Judicialis Rechtsprechung

Die Entscheidung befasst sich mit Urlaubsentgelt- sowie Restansprüchen auf Entgeltfortzahlung eines Arbeitnehmers, der die vom Arbeitgeber vorgenommene Berechnung der pro Urlaubstag bzw. Arbeitsunfähigkeitstag zu zahlenden Vergütung auf kalendertäglicher Basis, also Jahresvergütung geteilt durch 364 Kalendertage, beanstandet. Der in diesem Zusammenhang zur Anwendung kommende Tarifvertrag verteilt die Wochenarbeitszeit nicht auf Arbeitstage auf, sondern sieht ein Schichtmodell mit regelmäßig unbezahlten Freischichten vor und sieht sowohl für die urlaubstägliche wie auch für die krankheitstägliche Vergütung den Betrag von Jahresvergütung geteilt durch 364 Kalendertage vor.

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Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes URTEIL

11 Sa 974/08

Verkündet am: 24.06.2009

In dem Rechtsstreit

hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 24. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Obenaus und die ehrenamtlichen Richter Heibutzki und Wimmer

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 23. Juli 2008, Az.: 31 Ca 12080/07, wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über vom Kläger behauptete Restansprüche an Urlaubsvergütung sowie Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall während des Jahres 2007 im Gesamtbetrag von 739,47 € brutto.

Der Auseinandersetzung liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der am 00.00.0000 geborene Kläger ist seit 01.11.1999 bei der Beklagten in der U-Bahnbewachung tätig. Zuletzt hatte der Kläger einen Stundenlohn von € 14,06 brutto.

Im Jahr 2007 erhielt der Kläger im Monat Februar für einen Tag Urlaub Urlaubsvergütung in Höhe von 85,83 € brutto, im Monat März Entgeltfortzahlung für 12 Tage Arbeitsunfähigkeit in Höhe von 1.049,76 € brutto, im Monat Juni Urlaubsvergütung für 2 Urlaubstage in Höhe von 180,52 € brutto, im Monat Juli Urlaubsvergütung für 2 Urlaubstage in Höhe von 179,28 € brutto, im Monat November Entgeltfortzahlung für 3 Tage Arbeitsunfähigkeit in Höhe von 274,02 € brutto, im Monat Dezember für 2 Tage Urlaub Urlaubsvergütung in Höhe von 183,50 € brutto.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich der Anspruch des Klägers auf Bezahlung einer Urlaubsvergütung nach den Bestimmungen des Manteltarifvertrags Nr. 10 vom 01.08.2006 für die gewerblichen Arbeitnehmer des Wach- und Sicherheitsgewerbes in Bayern (im folgenden: MTV) richtet. Der MTV ist für allgemeinverbindlich erklärt. Er enthält u.a. folgende Bestimmungen:

§ 7 Urlaub I. Allgemeine Urlaubsbestimmungen

1. Jeder Arbeitnehmer hat im Kalenderjahr Anspruch auf Urlaub unter Fortzahlung seiner Bezüge. Der Urlaub wird auf der Basis von vollen Kalendertagen (0.00 Uhr bis 24.00 Uhr) gewährt. Das Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr.

. . .

4. Ein Urlaubsteil muss mindestens 14 aufeinanderfolgende Kalendertage umfassen.

II. Höhe des Urlaubs

1. Der Erholungsurlaub für Arbeitnehmer ab vollendetem 18. Lebensjahr beträgt 32 Kalendertage.

2. Darüber hinaus erhalten die Arbeitnehmer folgenden Zusatzurlaub:

Nach 3-jähriger Betriebszugehörigkeit 4 Kalendertage

nach 5-jähriger Betriebszugehörigkeit 6 Kalendertage

nach 7-jähriger Betriebszugehörigkeit 8 Kalendertage

nach 9-jähriger Betriebszugehörigkeit 10 Kalendertage

bis zu einer Höchstdauer von 42 Kalendertagen.

3. Bei der Berechnung des Anspruchs auf Urlaub werden die in die Urlaubszeit fallenden Sonn- und Feiertage mitgerechnet.

4. Maßgebend bei der Urlaubsgewährung nach Betriebszugehörigkeit ist die Vollendung des betreffenden Beschäftigungsjahres während des Urlaubsjahres.

III. Jubiläumsurlaub

IV. Urlaubsentgelt 1. Das Urlaubsentgelt errechnet sich nach dem Bruttoverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 12 Abrechnungsmonaten vor Beginn des Urlaubs erhalten hat. Einmalzahlungen, wie z.B. Jahressonderzahlung, Fahrkostenzuschüsse, Spesen und Jubiläumszahlungen werden dem Bruttoarbeitsverdienst nicht zugerechnet. Das kalendertägliche Urlaubsentgelt errechnet sich aus 1/364, bei Arbeitnehmern in der Lohngruppe 7 c und Lohngruppe 9 aus 1/338.

Für Arbeitnehmer, die weniger als 12 Monate im Betrieb beschäftigt sind, werden zur Berechnung des Urlaubsentgelts die Tage seit Einstellung (1. Tag der Arbeitsaufnahme) bis zum Tage des Urlaubsantritts oder bis zum Tage des Ausscheidens aus dem Betrieb zusammengezählt und der gesamte Bruttolohnbetrag dieses Zeitraumes durch die ermittelten Kalendertage geteilt. Dieser somit errechnete Bruttolohnbetrag wird als kalendertägliches Urlaubsentgelt bezahlt.

War der Arbeitnehmer im Berechnungszeitraum vom Betrieb abwesend, ohne dass dafür ein Lohnanspruch bestand, z.B. unbezahlter Urlaub, Teilnahme an Lehrgängen usw., verkürzt sich der Divisor um die Zahl der Tage, an denen kein Lohnanspruch bestand.

Für Arbeitnehmer, die noch während der Kündigungsfrist ihren Urlaub ganz oder teilweise einbringen, gilt der letzte Arbeitstag vor Urlaubsantritt für die gesamtzeitliche Bemessungsgrundlage des Urlaubsentgeltes.

2. Bei Verdiensterhöhungen, die während des Berechnungszeitraums eintreten, ist von dem erhöhten Verdienst auszugehen. Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnisse eintreten, bleiben für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht.

§ 8 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

1. . . .

2. Bis zur Dauer von sechs Wochen wird das Arbeitsentgelt bezahlt. Das Arbeitsentgelt errechnet sich nach dem Bruttoverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 12 Abrechnungsmonaten vor Beginn der Krankheit erhalten hat. Einmalzahlungen, wie z.B. Jahressonderzahlung, Fahrkostenzuschüsse, Spesen und Jubiläumszuwendungen werden dem Bruttoarbeitsverdienst nicht hinzugerechnet. Das kalendertägliche Krankengeld errechnet sich aus 1/364, bei Arbeitnehmern in der Lohngruppe 7 c und Lohngruppe 9 aus 1/338.

Für Arbeitnehmer, die weniger als 12 Monate im Betrieb beschäftigt sind, werden zur Berechnung des Krankengeldes die Tage seit Einstellung (1. Tag der Arbeitsaufnahme) bis zum Tage der Arbeitsunfähigkeit zusammengezählt und der gesamte Bruttolohnbetrag dieses Zeitraumes durch die ermittelten Kalendertage geteilt. Dieser somit errechnete Bruttolohnbetrag wird als kalendertägliches Krankenentgeld bezahlt.

War der Arbeitnehmer im Berechnungszeitraum vom Betrieb abwesend, ohne dass dafür ein Lohnanspruch bestand, z.B. unbezahlter Urlaub, Teilnahme an Lehrgängen usw., verkürzt sich der Divisor um die Zahl der Tage, an denen kein Lohnanspruch bestand. . . .

Mit seiner beim Arbeitsgericht München am 31. August 2008 eingegangenen Klage vom selben Tag hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 739,47 € brutto verlangt.

Zur Begründung hat er vorgetragen, die von der Beklagten praktizierte Berechnung der urlaubstäglichen Vergütung sowie der Vergütung pro Krankheitstag sei unzutreffend. Er habe Anspruch auf höhere Urlaubsvergütung bzw. Entgeltfortzahlung. Die Beklagte gehe bei der Berechnung der Tagessätze bezogen auf die Jahresvergütung tarifvertragswidrig von einem Divisor von 364 aus und komme damit zu einem zu niedrigen Ergebnis. Aus seiner Sicht müsse man berücksichtigen, dass im Arbeitsverhältnis jährlich sogenannte unbezahlte Freischichten existierten. Diesbezüglich sähen die Vorschriften des § 7 Abs. IV, Ziff. 1., Unterabsatz 3 sowie § 8 Ziff. 2 MTV eine Verkürzung des Divisors um die Zahl der Tage, an denen kein Lohnanspruch bestanden habe. Dementsprechend sei der Divisor für die Berechnung des Urlaubsentgelts sowie der Vergütung im Krankheitsfall von 364 um 100 Tage auf 264 zu kürzen, so dass ihm ein erhöhtes Urlaubsentgelt sowie eine erhöhte Entgeltfortzahlung zustehe.

Im Einzelnen ergäben sich folgende Nachforderungen:

Monat	Tage Urlaub	Tage Krankheit	Bezahlt	Nach Auffassung des Klägers geschuldet	Differenz in € = gefordert
Februar 2007		1	85,35	117,68;	32,33
März 2007		12	1049,76	1.447,32	397,56
Juni 2007	2		180,52	248,90	68,38
Juli 2007	2		179,28	247,18	67,90
November 2007		3	274,02	377,82	103,80
Dezember 2007	2		183,50	253,00	69,50
Summe					739,47

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 739,47 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz

- aus einem Betrag in Höhe von € 429,89 brutto seit 01.06.2007

- aus einem Betrag in Höhe von € 136,28 brutto seit Klageerhebung

- aus einem Betrag in Höhe von € 103,80 brutto seit 01.12.2007

- aus einem Betrag in Höhe von € 69,50 brutto seit 01.01.2008 zu bezahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und erwidert, das Tarifwerk statuierte hinsichtlich der Urlaubsregelungen und der Regelung für Bezahlung von Kranktagen ein Kalendertagessystem, demgemäß seien für die Berechnung der Höhe des kalendertäglichen Urlaubsentgelts / der Entgeltfortzahlung unbezahlte Freischichten als Äquivalent zu Samstagen und Sonntagen unerheblich.

Das Arbeitsgericht München hat die Klage mit Endurteil vom 23. Juli 2008, das dem Kläger am 10. Oktober 2008 zugestellt wurde, in vollem Umfang abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stünden die geltendgemachten Ansprüche nicht zu. Aus der unstreitig anwendbaren und einschlägigen Tarifnorm des § 7 Abs. 4 MTV Nr. 10 ergebe sich nicht, dass der Divisor für die Berechnung des Urlaubsentgelts von 1/364 um die Freischichten auf 1/264 zu kürzen sei. Dies ergebe sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm. Der Tarifvertrag gehe von einer Siebentagewoche aus. Samstage und Sonntage würden weder bei der Berechnung des Jahresbruttogehaltes noch bei der Festlegung von Urlaubstagen berücksichtigt. Dies entspreche auch der betrieblichen Praxis. Die abzuleistenden Dienste unterschieden nicht bestimmte Wochentage. Sie seien an Samstagen und Sonntagen ebenso wie an "Arbeitstagen" zu erbringen. Mit dieser Regelung sei sichergestellt, dass der Mitarbeiter am Urlaubstag genau den Lohn erhalte, den er erhalten würde, wenn er gearbeitet hätte. Folgerichtig müsse der Tarifvertrag unbezahlte Tage aus diesem System herausnehmen. Die Freischichten fielen nicht unter dieses System. Sie seien gerade nicht unbezahlte Tage. Die Mitarbeiter seien an diesen Tagen von der Arbeit zwar freigestellt, sie erhielten aber auf das Jahr gerechnet die Lohnzahlung. Den Freischichten entsprächen die im normalen Arbeitsverhältnis weiter bezahlten Samstage und Sonntage.

Der Tarifvertrag habe unter den 2 möglichen Methoden diejenige gewählt, bei der die Anzahl der zugesprochen Urlaubstage, die Höhe der Berechnungsgrundlage sowie die Berücksichtigung der notwendigen freien Tage jeweils auf Kalendertage bezogen werden. Nähme man mit dem Kläger eine Komponente aus diesem System heraus, würde dies nach Auffassung der Beklagten das System brechen und zwangsläufig zu falschen Ergebnissen führen.

Gegen die Klageabweisung wendet sich der Kläger mit seiner am 10. November 2008 beim Landesarbeitsgericht München eingegangenen Berufung vom 7. November 2008, den er mit Schriftsatz vom 7. Januar 2009, der am selben Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, begründet hat.

Unter Vertiefung und teilweise Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags macht der Kläger geltend, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ergebe eine am Wortlaut der Tarifvorschrift orientierte Auslegung, dass er, der Kläger, Recht habe. Die im Betrieb der Beklagten geltenden Freischichtentage seien "Tage, an denen kein Lohnanspruch bestand".

Das Arbeitsgericht habe sich auch nicht am wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien und an Sinn und Zweck der Tarifnorm orientiert. Das Arbeitsgericht habe eine Plausibilitätsprüfung an Hand des wirklichen Willens der Tarifvertragsparteien vornehmen und die hierzu angebotenen Beweise des Klägers erheben müssen. Allein aus dem Umstand, dass tarifvertraglich ein Urlaubsanspruch zwischen 32 und 42 Tagen bestehe, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass die Minderung des Divisors um die Freischichtentage dem Willen der Tarifvertragsparteien bzw. dem Sinn und Zweck der streitgegenständlichen Tarifnorm widerspreche. Es ergebe sich weder aus dem Gesamtzusammenhang des Tarifvertrags noch aus sonstigen Umständen, dass es Wille der Tarifparteien sei, dass den Arbeitnehmern ein Urlaubsentgelt zugebilligt werde, welches den gesetzlich vorgegebenen Rahmen unterschreite. Das Arbeitsgericht käme zu dem fehlerhaften Ergebnis, dass die Berechnung des Urlaubsentgelts unter Berücksichtigung des Divisors von 364 dem Referenzprinzip gerecht werde, da - so das Arbeitsgericht - der Kläger bei Verwendung des Divisors von 364 an einem Urlaubstag genau den Lohn erhalte, den er erhalten würde, wenn er gearbeitet hätte. Das Arbeitsgericht lasse unberücksichtigt, dass der Kläger Anspruch auf mindestens eine unbezahlte Freischicht pro Woche habe. An diesem Freischichttag müsse er keinen Urlaub einbringen. Da an diesen Tagen kein Urlaub einzubringen sei, habe der Kläger an einem solchen Freischichttag, auch wenn er die Urlaubstage um den Freischichttag herumgruppiere, keinerlei Vergütungsanspruch. Er, der Kläger habe einen sich aus dem Tarifvertrag ergebenden Urlaubsanspruch in Höhe von 38 Kalendertagen, bezüglich dessen keine Umrechnung in einen auf Arbeitstage bezogen Urlaubsanspruch vorgenommen werden müsse. Sofern das erkennende Gericht die Auffassung vertreten sollte, dass sich die vom Kläger behauptete Art der Urlaubsgewährung und -nahme nicht bereits aus dem Tarifvertrag ergebe, ergebe sich ein Anspruch auf Nichturlaubsnahme an Freischichttagen aus dem Rechtsinstitut der betrieblichen Übung.

Der Kläger beantragt:

1. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 23.07.2008 - Az. 31 Ca 12080/07 - wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 739,47 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz

- aus einem Betrag in Höhe von € 429,89 brutto seit 01.06.2007

- aus einem Betrag in Höhe von € 136,28 brutto seit Klageerhebung

- aus einem Betrag in Höhe von € 103,80 brutto seit 01.12.2007

- aus einem Betrag in Höhe von € 69,50 brutto seit 01.01.2008

zu bezahlen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, die Tarifvertragsparteien hätten eine kalendertagsbezogene Urlaubsregelung betroffen. Aus § 7 Abschn. I Ziff. 4 Satz 1 MTV ergibt sich, dass ein Urlaubsteil mindestens 14 aufeinander folgende Kalendertage umfassen müsse. Diese Regelung sei entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer für die unbezahlten Freischichttage keinen Urlaub einbringen müsse.

Im Hinblick darauf gewähre der Tarifvertrag einen tariflichen Mindesturlaub in Höhe von 32 Kalendertagen. Dies ergebe bei einer 5-Tage-Woche einen Mindesturlaub von 6,4 Wochen.

Dass die Tarifvertragsparteien einen Mindesturlaub vereinbaren wollten, der den gesetzlichen Mindesturlaub um mehr als 62% übersteige, sei nicht anzunehmen. Die Arbeitnehmer müssten daher für eine Woche Urlaub sieben Kalendertage Urlaub einbringen. Die Systematik des tariflichen Gesamtkonzepts werde durchbrochen, wenn man die Freischichttage einerseits bei der Urlaubsgewährung nicht berücksichtige, sie aber bei der Ermittlung der Höhe des kalendertäglichen Urlaubsentgelts berücksichtige. Diese Systematik werde auch durch einen Vergleich mit den Regelungen des Tarifvertrags für die Angestellten bestätigt. Für das vom Kläger behauptete Vorliegen der Voraussetzungen der betrieblichen Übung seien keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen worden. Eine Musterrechnung ergebe, dass die tarifliche Regelung bezüglich der sich ergebenden Urlaubsvergütung von der gesetzlichen nennenswert nicht abweiche. Wenn man die Tagesvergütung bei Urlaub und Krankheit wie vom Kläger gefordert berechne, führe dies zu einer unvertretbaren Steigerung der Aufwendungen für Urlaub und Krankheit, die vom Manteltarifvertrag nicht gedeckt sei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft nach § 64 Abs. 1 und 2 b) ArbGG und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und der vorgeschriebenen Frist eingelegt und begründet worden (§§ 11 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1,2,5 ArbGG i.V.m. § 222 ZPO).

II.

Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die Klage abgewiesen. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch besteht nicht.

Das Berufungsgericht schließt sich der Begründung des Erstgerichts im Wesentlichen an.

Ergänzend ist im Hinblick auf das Berufungsvorbringen lediglich folgendes auszuführen:

1. Restvergütung Urlaub 2007 in Höhe von 238,11 € brutto

Die Berufung ist unbegründet, soweit der Kläger seinen behaupteten Anspruch auf Urlaubsrestvergütung 2007 in Höhe von 238,11 € brutto weiterverfolgt.

Dieser Anspruch besteht nicht. Das Arbeitsgericht hat diesen Anspruch zutreffend als unbegründet abgewiesen. Auf die dortige Begründung wird zunächst Bezug genommen.

Die Berechnung der urlaubstäglichen Vergütung muss im Zusammenhang mit dem tarifvertraglichen Konzept der kalendertagsbezogenen Regelung des Umfangs des jährlichen Urlaubsanspruchs gesehen werden.

Dieses Konzept sieht vor, dass in die zahlenmäßige Urlaubsberechnung, also die Berechnung, Gewährung und Erfüllung von Urlaubsansprüchen, zwangsläufig auch NichtArbeitstage einbezogen werden. Solche Nicht-Arbeitstage wären im üblichen Fall Samstag und Sonntag, im Fall der Beklagten die unbezahlten Freischichttage.

In der Praxis der Anwendung dieses Konzepts bedeutet das, dass der Arbeitnehmer auch für die genannten Nicht-Arbeitstage Urlaub nehmen muss, für diese aber auch Vergütung erhält, obwohl er - wäre er nicht im Urlaub - an diesen Tagen keine Vergütung erhalten hätte. Der hierdurch für den Arbeitnehmer entstehende Nachteil wird tarifvertraglich dadurch kompensiert, dass die Tarifvertragsparteien den nach dem Bundesurlaubsgesetz werktagsbezogenen Urlaubsanspruch (Basis: 6-Tage-Woche) von 24 Werktagen auf eine kalendertagsbezogene 7-Tage-Woche umgerechnet (24 : 6 mal 7 = 28) und im Grundbetrag aufgestockt und betriebszugehörigkeitsbezogen nach oben gestaffelt haben.

Die durch die Konzeption der Berechnung des Gesamturlaubs auf der Basis von 7 Tagen pro Woche sich ergebenden zusätzlichen zu vergütenden Tage führen vom System her zwangsläufig zu der vom Tarifvertrag vorgesehenen nicht auf vergütungspflichtige Arbeitstage, sondern auf Kalendertage - incl. Freischichttage - bezogenen Berechnungsformel: Vergütung pro Urlaubstag = Jahresvergütung geteilt durch 364 Kalendertage, wobei das Kalenderjahr mit 364 Kalendertagen gleichgesetzt wird.

b) Diese Sichtweise wird durch die Auslegung der tarifvertraglichen Bestimmungen bestätigt. Die Berufungskammer folgt diesbezüglich der überzeugenden Argumentation der 10. Kammer im Urteil vom 14. Januar 2009, Az.: 10 Sa 448/08.

Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Auszugehen ist zunächst vom Tarifwortlaut. Zu erforschen ist der maßgebliche Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften (§ 133 BGB). Der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und damit der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm sind mit zu berücksichtigen, soweit sie in den tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang ist abzustellen, weil häufig nur aus ihm und nicht aus der einzelnen Tarifnorm auf den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien geschlossen und nur bei Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der Sinn und Zweck zutreffend ermittelt werden kann. Verbleiben Zweifel, können weitere Kriterien wie praktische Tarifübung und Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrags ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge berücksichtigt werden. Im Zweifel ist die Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt (vgl. BAG vom 18.05.2006 - AP Nr. 1 zu § 8 TV-SozSich; BAG vom 30.09.2004 - AP Nr. 275 zu § 613 a BGB; BAG vom 22.10.2003 - AP Nr. 21 zu § 1 TVG "Rückwirkung"; BAG vom 31.07.2002 - AP Nr. 3 zu § 1 TVG "Tarifverträge: Wohnungswirtschaft").

Schon der Wortlaut der tariflichen Regelungen legt es nahe, dass die Berechnung der Beklagten mit dem Teiler 364 ohne Berücksichtigung von Freischichten zutreffend ist. Denn die Tarifvertragsparteien haben für das Urlaubsentgelt die Berechnung mit 1/364 des Bruttojahresverdienstes ausdrücklich festgelegt, obwohl den Tarifvertragsparteien bekannt war, dass im Gegensatz zu sonst in den einschränkenden Regelungen nach § 7 Abs. IV Unterabs. 1 dritter Abs. aufgeführten Beispielsfällen Freischichten gerade allen Arbeitnehmern zustehen. Deshalb hätte es - schon aus Praktikabilitätsgründen - nahegelegen, dies bereits bei der Festlegung des Teilers zu berücksichtigen.

Hinzu kommt, dass in den Einschränkungsregelungen in § 7 Abs. IV Abs. 1 dritter Abs. MTV Nr. 10 Freischichten nicht nur nicht genannt sind, obwohl sie für alle Arbeitnehmer den Hauptanwendungsfall von Abwesenheitszeiten darstellen, sondern nach dem Wortlaut auch gar nicht umfasst sind. Denn in der Einschränkungsregelung beziehen sich die Tarifvertragsparteien nicht allein auf Abwesenheitszeiten sondern bringen durch die weitere Voraussetzung "dass für diese Zeiten kein Lohnanspruch besteht" zum Ausdruck, dass nur Zeiten gemeint sind, in denen die Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung verpflichtet wären und deshalb ohne Abwesenheit ein Lohnanspruch bestünde. Bei Freischichten besteht aber von vornherein keine Arbeitspflicht und damit auch kein Lohnanspruch. Die Kausalität zwischen Entfall der Arbeitsleistung und Wegfall des Lohnanspruchs, die die Einschränkungsregelungen des Tarifvertrags vorsehen, besteht daher bei Freischichten von vornherein nicht. Schon deshalb ist die Berechnungsweise der Beklagten ohne Berücksichtigung der Freischichten nicht zu beanstanden (LAG München, 10. Kammer, a.a.O.).

Einzig die kalendertagsbezogene Berechnungsweise wird auch Sinn und Zweck der tariflichen Regelung zur Berechnung von Urlaubsentgelt und Lohnfortzahlung gerecht.

Sowohl das Urlaubsentgelt als auch die Entgeltfortzahlung werden nach dem Tarifvertrag nach Kalendertagen berechnet. Nachdem der Kläger aufgrund der Schichteinteilung seine Arbeitszeiten an unregelmäßigen Wochentagen erbringt, aber durchschnittlich die monatliche Arbeitszeit nach § 3 des MTV 176 Stunden beträgt, erhält der Kläger bei einem Stundenlohn von € 14,06 - ohne Zuschläge und Sonderzahlungen - ein durchschnittliches monatliches Gehalt von € 2.474,56 brutto, € 29.694,72 jährlich. 1/364 davon beträgt etwa € 81,58. Erbringt der Kläger in einem Monat seine volle Arbeitsleistung, erzielt er damit einen durchschnittlichen Verdienst von € 2.474,56. Ist er im gleichen Monat in Urlaub, erhält er bei einem Teiler von 364 zwischen € 2.447,40 in Monaten mit 30 Kalendertagen und € 2.528,28 in Monaten mit 31 Kalendertagen. Der Kläger ist damit für diese Ausfallzeit in etwa so gestellt, wie wenn er gearbeitet hätte.

Wäre dagegen die Berechnungsweise des Klägers zutreffend, würde der Kläger für einen Monat, in dem er eine normale Arbeitsleistung erbringt, € 2.474,56 brutto beziehen, für den gleichen Monat bei Urlaub aufgrund seines Teilers dagegen zwischen € 3.374,40 brutto bei 30 Kalendertagen und € 3.486,88 brutto bei 31 Kalendertagen (€ 2.474,56 x 12 : 264 x 30 oder 31). Dass es Wille der Tarifvertragsparteien wäre, Arbeitnehmer im Falle des Urlaubs einen um etwa 40 % höheren Verdienst zu gewähren, behauptet der Kläger selbst nicht und erscheint ausgeschlossen. Selbst wenn daher der Wortlaut von § 7 Abs. IV Abs. 1 MTV zweifelhaft wären, ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift regelmäßig eine vernünftige und gerechte Lösung gewollt (vgl. BAG vom 31.05.1994 - AP Nr. 10 zu § 1 TVG "Tarifverträge: Banken").

Die Urlaubsrestvergütungsforderung des Klägers wäre allenfalls dann schlüssig, wenn er - was er in seiner Argumentation ausdrücklich ausschließt - sich inhaltlich der Auffassung der 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts München (Urteil vom 29. Januar 2009, Az.: 4 Sa 778/08) angeschlossen und dies auch praktiziert hätte, wonach Urlaub nur für dienstplanmäßig vorgesehene Arbeitstage zu nehmen ist, sich aber gleichzeitig durch Umrechnung die Zahl der Urlaubstage nach folgender Formel reduziert:

Urlaubsanspruch in dienstplanmäßigen Arbeitstagen = tarifvertraglicher Gesamturlaubsanspruch mal 264 Arbeitstage geteilt durch 364 Kalendertage.

Statt dessen bleibt er auch im vorliegenden Verfahren bei der Auffassung, dass Urlaub nur für die Tage nehmen müsse, an denen dienstplanmäßig eine Arbeitsverpflichtung bestehe, dass ihm jedoch gleichwohl der volle tarifliche Gesamturlaubsanspruch in Höhe von 40 Tagen zustehe.

Die 4. Kammer hat in der zitierten Entscheidung zwar überzeugend dargelegt, dass die tarifvertragliche Konzeption eines kalendertäglich zu gewährenden und zu erfüllenden Urlaubsanspruchs nicht mit dem Grundgedanken des Bundesurlaubsgesetzes in Einklang zu bringen ist, dass insbesondere Urlaub nur gewährt und der Urlaubsanspruch erfüllt und vom Arbeitnehmer genommen werden kann an Tagen, an denen an sich Arbeitspflicht besteht. Die 4. Kammer hat jedoch hieraus die plausible Konsequenz gezogen, dass vor diesem Hintergrund dem Willen der Tarifvertragsparteien durch eine Umrechnung des Gesamturlaubsanspruchs Rechnung zu tragen ist.

Nachdem der Kläger nicht bereit ist, diese Konsequenz mit zu vollziehen, verlangt er mit seinem Urlaubsrestvergütungsanspruch mehr als ihm nach der tarifvertraglichen Regelung - auch im Hinblick auf eine modifizierende Auslegung - zusteht, so dass sein Anspruch nicht schlüssig begründet ist.

Für eine betriebliche Übung, die eine Urlaubsgewährung von 40 Arbeitstagen bei gleichzeitiger Berechnung der Urlaubsvergütung auf der Basis: Jahresgehalt geteilt durch 264 Arbeitstage sind hinreichende Anhaltspunkte nicht vorgetragen.

2. Restvergütung Entgeltfortzahlung 2007 in Höhe von 501, 36 € brutto

Der auf Zahlung von restlicher Entgeltfortzahlung in Höhe von 501,36 € brutto gerichtete Teil der Klage ist ebenfalls unbegründet.

Die in § 8 Ziff. 2, Absatz 1 Satz 2 MTV vorgesehene Berechnungsmethode der Entgeltfortzahlung pro Tag der Arbeitsunfähigkeit (Jahresentgelt geteilt durch 364 Kalendertage) ist nicht zu beanstanden. Ein Abzug für Freischichttage beim Divisor kommt nicht in Betracht, weil der Tarifvertrag erkennbar davon ausgeht, dass Entgeltfortzahlung auch für Freischichttage zu zahlen ist.

Die tarifliche Regelung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urt. vom 9.10.2002, Az.: 5 AZR 356/01, NZA 2003, 978) auch rechtlich unbedenklich.

a) Nach dem Wortlaut des § 8 MTV wird die Entgeltfortzahlung "kalendertäglich" geleistet. Krankheitstage sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Tage, an denen der Arbeitnehmer krank ist. Die Tarifvertragsparteien knüpfen die Entgeltfortzahlung nicht an Arbeitstage, auch nicht an Werktage, sondern an Kalendertage, also alle Tage des Kalenderjahrs, sofern der Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank ist. Ob der Arbeitnehmer ohne die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit gearbeitet hätte, spielt danach keine Rolle; denn es wird nicht an allen Tagen im Jahr gearbeitet.

Dem entspricht es, wenn der Tagessatz der Entgeltfortzahlung in Höhe von 1/364 einer jährlichen Vergütung bestimmt wird, was gerade nicht der Vergütung eines Arbeitstags entspricht. Mit dem fiktiven Verdienst eines (jeden) Kalendertags wird der Lohnausfall eines jeden Kalendertags abgedeckt. Es handelt sich nicht um einen arbeitszeitbezogenen Lohnausfall, sondern um eine Regelung unabhängig von der konkreten Verteilung der Arbeitszeit (BAG a.a.O.).

Dieses Verständnis der Tarifnorm wird durch den tariflichen Zusammenhang bestätigt. Der MTV stellt auch - wie bereits im Zusammenhang mit der Urlaubsvergütung eingehend erörtert - auf Kalendertage ab, ohne Rücksicht auf die Lage der Arbeit zu nehmen.

Der MTV verteilt die Arbeitszeit nicht auf bestimmte Wochentage. Er regelt auch nicht, an wie vielen Tagen in der Woche gearbeitet wird. Vielmehr ist in § 4 MTV lediglich eine monatliche Regelarbeitszeit vorgesehen. Weiterhin ist in § 4 des in der Einleitung des MTV in Bezug genommenen Mantelrahmentarifvertrags vom 1.12.2006 für das Wach-und Sicherheitsgewerbe für die Bundesrepublik Deutschland eine regelmäßige tägliche Arbeitszeit bestimmt, wobei Arbeitstage alle Kalendertage sein können. Nur wenn ein Arbeitsplan - wie bei der Beklagten - bereits vorliegt, lässt sich konkret feststellen, welche Arbeit für den Arbeitnehmer auf Grund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ausfällt. Der erkrankte Arbeitnehmer kann bei der Aufstellung des Plans nicht mehr real berücksichtigt werden. Die für ihn ausfallende Arbeitszeit ist wegen der ungleichmäßigen Abfolge von Arbeit und Freizeit vielfach ungewiss.

Nachdem eine solche Feststellung nicht oder nicht hinreichend sicher getroffen werden kann, bietet es sich an, auf diese Voraussetzung zu verzichten und nur auf die Krankheitstage abzustellen. Diese müssen grundsätzlich ohnehin festgestellt werden. Da im Bewachungsgewerbe an allen Tagen gearbeitet wird, liegt der Kalendertag als Zeitfaktor nahe. Mit der ebenfalls einfach zu handhabenden Regelung des Geldfaktors wird der Lohnausfall im Ergebnis gesichert. Dem entspricht es, dass Freischichten dem Ausgleich von geleisteter Arbeit dienen und im Zusammenhang mit wegen Krankheit ausgefallener Arbeit keineswegs zwingend sind.

Zwar können sich kurzfristig gewisse Ungereimtheiten ergeben. Ist der Arbeitnehmer dagegen gerade nur an Tagen arbeitsunfähig krank, an denen er zweifelsfrei gearbeitet hätte, steht er wegen des auf den Kalendertag bezogenen Geldfaktors schlechter, als wenn er gearbeitet hätte. Doch dürfen nicht nur solche Ausschnitte des Arbeitsverhältnisses betrachtet werden. Insgesamt ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer an allen Tagen des Jahres unabhängig von der konkreten Arbeitspflicht erkranken kann. Bezogen auf einen längeren Zeitraum ergibt sich deshalb ohne weiteres ein Ausgleich (BAG, a.a.O.).

Der MTV hat damit eine verhältnismäßig einfache und klare Regelung getroffen. Unklarheiten und Streitigkeiten über die oft schwierige Frage, ob der Arbeitnehmer gearbeitet hätte, werden vermieden, da es auf diese Frage nicht ankommt. Der oft zufällige Zeitpunkt der Schichtplanerstellung bleibt ebenso ohne Belang wie etwaige Änderungen der Schichteinteilung. Insgesamt ergeben sich nicht ungerechtere Ergebnisse als bei Anwendung des konkreten Lohnausfallprinzips unter Einschluss der Feststellung, dass die Arbeit (nur) auf Grund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ausgefallen ist. Das gilt nicht nur, wenn der Arbeitnehmer für längere Zeit erkrankt, sondern auch in der Gesamtschau einzelner kürzerer Erkrankungen. Sache des Arbeitnehmers ist es, Krankheiten an allen Kalendertagen anzuzeigen und ggf. mit ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu belegen. Dies ist nicht unzumutbar.

b) Die Bestimmung des § 8 Ziff. 2 Abs. 1 Satz 2 MTV verstößt auch nicht gegen höherrangiges Recht.

Nach § 4 Abs. 1 EFZG ist dem Arbeitnehmer für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Durch Tarifvertrag kann eine hiervon abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden (§ 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG). Hierzu gehören Berechnungsgrundlage und Berechnungsmethode der Entgeltfortzahlung (vgl. BAG; Urt. vom 13. März 2002, Az.: 5 AZR 648/00). Damit ist nicht nur der Geldfaktor (Fortzahlung des dem Arbeitnehmer zustehenden Arbeitsentgelts) gemeint. Vielmehr darf auch der Zeitfaktor (ausgefallene Arbeitszeit) modifiziert werden, wenn - wie hier - der Grundsatz der vollen sechswöchigen Entgeltfortzahlung für den gesamten Zeitraum der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nach § 3 EFZG gewahrt bleibt (§ 12 EFZG). Der Tarifvertrag muß nicht auf die für den Arbeitnehmer maßgebende konkrete Arbeitszeit abstellen, sondern kann Werktage oder Kalendertage zur Grundlage des Entgeltfortzahlungsanspruchs machen und damit vom konkreten Lohnausfallprinzip abgehen.

Der in den § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 EFZG angelegte Grundsatz, wonach der Anspruch auf Entgeltfortzahlung voraussetzt, daß die Arbeit allein auf Grund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ausgefallen ist, stellt kein zwingendes Recht dar. Er bezieht sich auf das gesetzliche konkrete Lohnausfallprinzip und macht hier Sinn, um dem Arbeitnehmer (nur) die Vergütung zu sichern, die er verdient hätte, wenn er nicht arbeitsunfähig krank gewesen wäre. Bei einer auf Kalendertage abstellenden Bemessungsgrundlage mit Referenzprinzip ist für diese Rechtsprechung kein Raum.

c) Unter den gegebenen Umständen kann dahin gestellt bleiben, ob die Entgeltfortzahlungsklage nicht bereits deshalb unschlüssig ist, weil nicht nachvollziehbar vorgerechnet wurde, dass und inwieweit der Kläger bei einer Entgeltfortzahlung auf der Basis der durch die Arbeitsunfähigkeit ausgefallenen Arbeitstage bei Zugrundelegung der alternativen Berechnungsformel (Jahresgehalt geteilt durch 264) für die beiden Anspruchszeiträume einen höheren Zahlungsanspruch hätte..

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

IV.

Gegen dieses Urteil kann der Kläger Revision einlegen.

Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils.

Ende der Entscheidung