Judicialis Rechtsprechung

1. Eine ungenehmigte Nebentätigkeit ist bei einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer auch dann als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet, wenn der Arbeitnehmer nach Zurückweisung seines Antrags auf Genehmigung der Nebentätigkeit einen erneuten Antrag stellt, aber nicht darauf vertrauen kann, die Nebentätigkeit werde noch genehmigt.

2. Bei der Kündigung eines Angestellten nach § 14 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung über das Klinikum rechts der Isar der Technischen Universität München als Anstalt des öffentlichen Rechts, dessen Arbeitsverhältnis mit dem Freistaat Bayern besteht und der seine Tätigkeit am Klinikum rechts der Isar (Anstalt des öffentlichen Rechts) ausübt, ist der Personalrat des Klinikums zu beteiligen.

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LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 Sa 430/05

Verkündet am: 12. Januar 2006

In dem Rechtsstreit

hat die Zweite Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 15. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Waitz sowie die ehrenamtlichen Richter Johann Weigl und Walter Meyer für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3.2.2005 - 34 Ca 11716/04 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die vom Beklagten mit Schreiben des Ärztlichen Direktors des Klinikums pp. der ... Universität ... vom 30.6.2004 ausgesprochene Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst hat, sondern erst zum 31.3.2005.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 2/3 und der Beklagte 1/3.

2. Die Revision für den Kläger wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Arbeitgeberkündigung.

Der am 9.9.1956 geborene Kläger ist seit 1983 beim beklagten Freistaat beschäftigt und im Klinikum pp. der ... Universität ...tätig, zuletzt als Oberarzt für Anästhesie. Auf das Arbeitsverhältnis ist der BAT anwendbar. Danach ist der Kläger ordentlich nicht mehr kündbar. Er ist geschieden und hat drei Kinder, denen er unterhaltsverpflichtet ist. Von April 2001 bis März 2003 wurde seine Arbeitszeit auf seinen Antrag hin auf 1/4 der Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten reduziert. Dem Antrag des Klägers, seine Arbeitszeit zum 1.5.2003 in bisherigem Umfang und verteilt auf Dienstag von 13.00 Uhr bis 16.38 Uhr und Freitag von 7.30 Uhr bis 14.00 Uhr zu reduzieren, hat der Beklagte nicht widersprochen. Seit Mai 2003 erbrachte der Kläger seine Arbeitsleistung zu diesen Zeiten.

Das Klinikum pp. war zunächst ein Staatsbetrieb. In einer Verordnung über das Klinikum pp. der ... Universität ... als Anstalt des öffentlichen Rechts (Klinikumsverordnung) ist geregelt, dass das Klinikum eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts des Freistaates Bayern ist und der Betrieb des bisherigen Klinikums ab 1.1.2003 von der Anstalt übernommen wird. Der Ärztliche Direktor ist Vorsitzender des Klinikumsvorstands (§ 9). In § 14 der Klinikumsverordnung ist geregelt, dass das Personal grundsätzlich auf das Klinikum übergeht. Es gibt allerdings folgende Ausnahmevorschrift in § 14 Abs. 2 Nr. 4 der Klinikumsverordnung:

"Die Professoren im Beamten- oder Angestelltenverhältnis im Sinn von Art. 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. BayHSchG (Professoren) sowie die Beamten und Arbeitnehmer im Sinn von Art. 17 Abs. 2 Satz 1 Nr.2 BayHSchG (wissenschaftliche Mitarbeiter) verbleiben beim Freistaat Bayern. Gehört zu den Aufgaben dieses Personals nach der Ausgestaltung des Dienstverhältnisses oder Funktionsbeschreibung der Stelle eine Tätigkeit in der Krankenversorgung oder in sonstigen Bereichen des Klinikums, wird es aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Freistaat Bayern und dem Klinikum diesem zur Dienstleistung zur Verfügung gestellt. Das Klinikum wird verpflichtet, dieses Personal zu beschäftigen. In der Vereinbarung ist insbesondere auch die vollständige Erstattung der Personalkosten durch das Klinikum zu regeln. Die Vereinbarung bedarf der Genehmigung durch das Staatsministerium im Einvernehmen mit dem Staatsministerium der Finanzen."

Ein Personalbestellungsvertrag zwischen dem Beklagten und dem Klinikum pp. vom Dezember 2003 enthält u.a. folgende Regelung:

"Dienstherr/Arbeitgeber; Dienstvorgesetzter

Der Freistaat Bayern ist Dienstherr und Arbeitgeber des überlassenen Personals und ist insbesondere verpflichtet, für die rechtzeitige Abführung der Lohnsteuer und der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen. Er bleibt für alle personellen/statusberührenden Angelegenheiten zuständig und verantwortlich. Dienstvorgesetzter bzw. Vertreter des Arbeitgebers ist der Ärztliche Direktor, soweit nicht eine andere Zuständigkeit begründet ist. Dieser ist insbesondere berechtigt, über Arbeitszeiten, Arbeitsabläufe, Einsatzfelder, Art und Weise der zu erbringenden Arbeit, Urlaubsabwesenheiten und alle sonstigen beamten- und tarifrechtlichen Belange zu entscheiden. Er ist auch im vollen Umfang für die Überwachung der Arbeitsleistung des Personals verantwortlich."

Am 30.1.2001 hatte der Kläger eine Nebentätigkeitsgenehmigung für die Ausübung einer eigenen Praxis als Nebentätigkeit beantragt. Mit Schreiben vom 26.11.2002 wurde ihm hierauf folgendes mitgeteilt:

"Die Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst für sowie die ärztliche Tätigkeit für Notfallorganisation wird Ihnen gemäß § 11 BAT i.V.m. Art. 73 Abs. 2 BayBG genehmigt.

Für die Beratungs- und Kontrolltätigkeit verschiedener Unternehmen bedarf es im Einzelfall einer Genehmigung zur Annahme von Zuwendungen Dritter im Sinne des Strafgesetzbuches. Leider enthält Ihr Antrag diesbezüglich keine ausreichenden Angaben und ist derzeit nicht genehmigungsfähig. Sofern Sie Ihren Antrag aufrechterhalten wollen, sind für jedes einzelne Unternehmen detaillierte und vollständige Angaben erforderlich, die Sie aus beiliegendem Antragsvordruck entnehmen.

Leider können wir Ihrem Antrag auf Genehmigung der Wahrnehmung von Praxisvertretungen niedergelassener Ärzte sowie der ärztlichen Tätigkeit in eigener Praxis aufgrund der bestehenden Interessenskollision bedingt durch das bestehende Beschäftigungsverhältnis als Oberarzt der Klinik für Anästhesiologie nicht entsprechen. Der Personalrat wurde ordnungsgemäß beteiligt.

Ich weise Sie ausdrücklich darauf hin, dass Sie bei Zuwiderhandlung unmittelbar mit personalrechtlichen Konsequenzen rechnen müssen."

Mit Schreiben des Ärztlichen Direktors des Klinikums pp. vom 25.4.2003 wurde das Arbeitsverhältnis außerordentlich zum 31.5.2003 gekündigt. Als Kündigungsgrund ist darin angegeben, dass der Kläger einer vertragsärztlichen Tätigkeit nachgehe. Mit einer gegenüber dem Beklagten erhobenen Kündigungsschutzklage machte der Kläger die Unwirksamkeit dieser Kündigung geltend (33 Ca 9074/03 beim Arbeitsgericht München). Nachdem die Bezirksfinanzdirektion München die Kündigung begründet hatte, schlossen die Parteien in der Güteverhandlung am 25.6.2003 einen Vergleich mit dem Inhalt, dass die Kündigung gegenstandslos ist.

Mit Schreiben des Ärztlichen Direktors vom 25.6.2003 wurde der Kläger wie folgt abgemahnt:

"Nachdem die Kündigung vom 25.4.2003 für gegenstandslos erklärt wurde, ist der Ihnen vorgeworfene Sachverhalt zu würdigen.

Sie sind bis zum 25.4.2003 einer vertragsärztlichen Tätigkeit nachgegangen, obwohl Ihnen diese mit Schreiben vom 26.11.2002 untersagt worden war und Sie zugleich darauf hingewiesen worden waren, dass Sie bei einem Verstoß mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu rechnen haben.

Ihr Verhalten stellt eine schwerwiegende Verletzung Ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten dar.

Wir sprechen Ihnen hiermit eine Abmahnung aus und fordern Sie auf, in Zukunft Ihr vertragswidriges Verhalten zu unterlassen.

Sollte es zu einem erneuten Verstoß kommen, hat dies die Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses zur Folge."

Am 4.7.2003 wurde der Kläger aufgefordert, sich spätestens bis 11.7.2003 zu dem Vorwurf zu äußern, er sei weiter vertragsärztlich tätig.

Mit zwei Schreiben des Ärztlichen Direktors vom 17.7.2003 wurde das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit Ablauf des Monats August 2003 sowie ordentlich zum 31.3.2004 gekündigt. Auch gegen diese Kündigungen wandte sich der Kläger mit einer gegenüber dem Beklagten erhobenen Kündigungsschutzklage (23 Ca 14805/03 beim Arbeitsgericht München). Der Beklagte machte - vertreten durch die Bezirksfinanzdirektion München - geltend, die außerordentliche Kündigung sei im Hinblick auf die unerlaubte Nebentätigkeit des Klägers gerechtfertigt. Mit rechtskräftigem Urteil vom 1. April 2004 stellte das Arbeitsgericht fest, dass sowohl die außerordentliche als auch die ordentliche Kündigung vom 17.7.2003 unwirksam seien. Der Kläger sei ordentlich unkündbar gem. § 53 Abs. 2 BAT. Die außerordentliche Kündigung sei wegen fehlerhafter Beteiligung des Personalrats unwirksam, außerdem sei die Bewährungszeit nach der Abmahnung vom 25.6.2003 zu kurz bemessen gewesen.

Am 30.3.2004 beantragte der Kläger erneut die Genehmigung einer Nebentätigkeit u.a. für eine ärztliche Tätigkeit in eigener Praxis sowie für beratende und kontrollierende Tätigkeiten in Unternehmen.

Mit Schreiben vom 21.6.2004 wurde der Personalrat des Klinikums pp. zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zum 31.7.2004 sowie hilfsweise zum 31.3.2005 angehört. Das Anhörungsschreiben ist unterzeichnet vom Personalleiter des Klinikums pp. Herrn H.. In dem Anhörungsschreiben wird auch der erneute Antrag des Klägers auf Genehmigung einer vertragsärztlichen Tätigkeit vom 30.3.2004 angesprochen. Weiter heißt es, der Antrag sei dem Kläger zurückgeschickt worden mit der Bitte, ihn ordnungsgemäß einzureichen. Eine erneute Beantragung sei bisher nicht erfolgt. Mit einem dem Verwaltungsdirektor des Klinikums am 24.6.2004 zugegangenen Schreiben widersprach der Personalrat der beabsichtigten Kündigung.

Mit Schreiben des Ärztlichen Direktors des Klinikums pp. der ... Universität ... vom 30.6.2004 wurde das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich sowohl zum 31.7.2004 als auch rein vorsorglich und hilfsweise mit einer sozialen Auslauffrist zum 31.3.2005 gekündigt.

Mit seiner am 21.7.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger gegenüber dem Beklagten die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Die Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil sein Antrag vom 31.3.2004 nicht verbeschieden worden sei. Diesen Antrag habe er nicht zurückerhalten mit der Aufforderung, ihn von seinem Vorgesetzten abzeichnen zu lassen und erneut einzureichen. Außerdem sei die Kündigung vom Klinikum pp. ausgesprochen worden, das nicht sein Arbeitgeber sei. Nur der Beklagte als Arbeitsgeber sei kündigungsbefugt. Schließlich sei der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Zum einen sei er fehlerhaft über das Zurückschicken des Nebentätigkeitsantrags informiert worden. Zum anderen hätte der Personalrat durch den Leiter der Dienststelle unterrichtet werden müssen.

Dagegen hat der Beklagte erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Nebentätigkeit sei nicht genehmigungsfähig und der Kläger habe vor Ausspruch der erneuten Kündigung genügend Zeit gehabt, diese Tätigkeit aufzugeben. Der Ärztliche Direktor sei kündigungsberechtigt gewesen. Aus Zeit- und Praktikabilitätsgründen habe der Klinikdirektor dem Leiter des Personalbüros die Befugnis eingeräumt, ihn im Rahmen von Personalangelegenheiten zu vertreten.

Mit Endurteil vom 3.2.2005 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die vom Beklagten mit Schreiben des Ärztlichen Direktors des Klinikums pp. der ... Universität ... vom 30. Juni 2004 ausgesprochene außerordentliche und auch die mit dem genannten Schreiben hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit einer sozialen Auslauffrist zum 31. März 2005 unwirksam sei. Die Kündigung verstoße gegen den ultima ratio Grundsatz, denn der Beklagte hätte zumindest den Antrag auf Nebentätigkeitsgenehmigung des Klägers verbescheiden und ihm hiergegen den Rechtsweg eröffnen müssen. Außerdem hätte der Beklagte dem Kläger eine Erhöhung der Beschäftigungszeiten oder andere alternative Gestaltungen anbieten müssen.

Gegen dieses den Beklagtenvertretern am 23.3.2005 zugestellte Endurteil richtet sich die Berufung des Beklagten vom 20.4.2005, die am 12.5.2005 begründet worden ist.

Er rügt eine fehlerhafte Anwendung des ultima ratio Grundsatzes durch das Arbeitsgericht. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Frage der Entscheidung über eine Nebentätigkeitsgenehmigung eine Sperre für eine außerordentliche Kündigung sein solle. Jedenfalls aufgrund der vorangegangenen Kündigungen sowie der Abmahnung habe der Kläger gewusst, dass die Nebentätigkeit nicht genehmigungsfähig sei. Die erste Kündigung sei nur wegen des Fehlens einer Abmahnung für gegenstandslos erklärt worden. Mit Schreiben vom 7.4.2005 sei der erneute Antrag des Klägers an ihn zurückgeschickt worden. In dem Anschreiben hierzu heiße es:

"Es ist bisher nicht bekannt, dass die Kündigung unwirksam sein soll. Im Falle eines erneuten Antrags bitte ich um Vorlage eines korrekt ausgefüllten Antrags, in dem Ihr Vorgesetzter die Ausübung der Nebentätigkeiten befürwortet."

Der Ärztliche Direktor sei auch kündigungsberechtigt gewesen. Der Kläger habe gewusst, dass er weiter beim Beklagten angestellt sei. Er habe nicht davon ausgehen können, dass der Ärztliche Direktor für einen Nichtarbeitgeber kündigt. Der Briefkopf des Kündigungsschreibens habe keinerlei Bedeutung, sondern gebe nur den Verfasser des Kündigungsschreibens an.

Schließlich sei der richtige Personalrat ordnungsgemäß beteiligt worden. Nach der Umwandlung des Klinikums in eine Anstalt des öffentlichen Rechts seien die beim Beklagten verbliebenen wissenschaftlichen Mitarbeiter als abgeordnet anzusehen. Bei der Beteiligung des Personalrats müsse sich der Verwaltungsdirektor durch den Personalleiter vertreten lassen, denn das Klinikum habe etwa 4000 Beschäftigte. Der Personalrat billige dieses Verfahren. Der Personalrat sei auch inhaltlich zutreffend über die Zurücksendung des Nebentätigkeitsantrags unterrichtet worden.

Der Beklagte stellt folgende Anträge:

I. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3.2.2005, Az.: 34 Ca 11716/04, wird aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Vor Ausspruch einer Kündigung hätte zunächst über seinen Antrag entschieden werden müssen. Dies habe offensichtlich auch der Beklagte so gesehen, denn sonst hätte es des Schreibens vom 7.4.2004 nicht bedurft. Dieses Schreiben sei ihm aber nicht zugegangen. Unter der in dem Schreiben angegebenen Anschrift habe er nie gewohnt. Es handele sich um die Anschrift seines Vaters. Deshalb bleibe es auch bei seinem erstinstanzlichen Sachvortrag, dass der Personalrat inhaltlich unzutreffend informiert worden sei. Im Übrigen sei der falsche Personalrat beteiligt worden. Der Personalrat des Klinikums sei nur für die Beschäftigten der Anstalt des öffentlichen Rechts zuständig, nicht jedoch bei Kündigungen von Beschäftigten des Beklagten. Zuständig sei der Personalrat der Dienststelle, die über die Kündigung entscheide. Schließlich sei eine generelle Vertretung des Dienststellenleiters durch den Leiter der Personalabteilung bei der Anhörung des Personalrats nicht möglich.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 11.5., 31.5., 21.6., 28.7. und 20.9.2005 sowie des Klägers vom 10.6. und 7.10.2005 Bezug genommen, außerdem auf die Sitzungsniederschriften vom 5.7., 13.10. und 15.12.2005.

Die Akten der vorangegangenen Verfahren beim Arbeitsgericht München (33 Ca 9074/03 sowie 23 Ca 14805/03) sind beigezogen worden.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist teilweise begründet, denn das Arbeitsverhältnis wurde durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 30.6.2004 mit einer sozialen Auslauffrist zum 31.3.2005 aufgelöst.

Der Beklagte wurde beim Ausspruch der Kündigung wirksam durch den Ärztlichen Direktor des Klinikums pp. vertreten. Aufgrund der nicht genehmigten und nicht genehmigungsfähigen vertragsärztlichen Tätigkeit des Klägers war dem Beklagten eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar. Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich auch nicht aus einer fehlerhaften Beteiligung des Personalrats.

I.

Das vom Ärztlichen Direktor unterzeichnete Kündigungsschreiben vom 30.6.2004 ist geeignet, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu beenden, da der Beklagte beim Ausspruch der Kündigung wirksam durch den Ärztlichen Direktor vertreten wurde (§ 164 Abs. 1 BGB).

Eine Kündigung ist eine Willenserklärung, die durch einen Bevollmächtigten erklärt werden kann. Eine wirksame Vertretung setzt voraus, dass der Erklärende Vertretungsmacht hat und die Kündigung im Namen des Vertretenen abgegeben wird.

Der Ärztliche Direktor war berechtigt, das Arbeitsverhältnis für den Beklagten zu kündigen. Dies ergibt sich allerdings nicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 4 der Klinikumsverordnung. Dort ist nur geregelt, dass u.a. die wissenschaftlichen Mitarbeiter wie der Kläger beim Beklagten verbleiben, nicht jedoch, wer zur Erklärung von Kündigungen berechtigt ist. Diese Frage regelt § 2 des auf der Grundlage von § 14 Abs. 2 Nr. 4 Klinikumsverordnung abgeschlossenen Personalgestellungsvertrages. Darin ist bestimmt, dass der Ärztliche Direktor Vertreter des Arbeitgebers ist, soweit nicht eine andere Zuständigkeit begründet ist (Abs. 1 Satz 3). Nach Ansicht der Kammer enthält § 2 des Personalgestellungsvertrages keine andere Zuständigkeitsregelung für Kündigungen.

Abs. 1 Satz 2 regelt lediglich die Arbeitgeberstellung des Beklagten, nicht aber die Frage, wer für ihn handelt. Dem steht nicht entgegen, dass die Arbeitgeberstellung bereits in § 14 Abs. 2 Nr. 4 der Klinikumsverordnung festgelegt ist, § 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Personalgestellungsvertrages also keinen zusätzlichen Regelungsinhalt haben. Es ist nicht ungewöhnlich, dass bestimmte Fragen in unterschiedlichen Regelungen/Vereinbarungen wiederholt werden. Auch § 2 Abs. 1 Satz 4 des Personalgestellungsvertrages schließt die Kündigungsbefugnis des Ärztlichen Direktors nicht aus. Die dort enthaltene Auflistung von Entscheidungszuständigkeiten des Ärztlichen Direktors ist zum einen nicht abschließend, wie sich aus dem Wort "insbesondere" ergibt. Zum anderen spricht viel dafür, dass § 2 Abs. 1 Sätze 4 und 5 die Entscheidungsbefugnisse im Innenverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Ärztlichen Direktor regeln, Satz 3 dagegen die Vertretungsmacht nach außen. Würde man § 2 des Personalgestellungsvertrages wie der Kläger auslegen, so gebe es keine Regelung über die wichtige Frage der Kündigungsbefugnis bei Professoren und wissenschaftlichen Mitarbeitern. Dies widerspräche dem Zweck des Personalgestellungsvertrages, die Zuständigkeit und Befugnisse umfassend zu regeln.

Damit kann dahinstehen, ob der Beklagte die Kündigung nachträglich genehmigt hat (siehe hierzu APS-Preiß, Grundlagen D Rn 76).

Der Wirkung der Kündigung für den Beklagten steht auch nicht entgegen, dass die Kündigung nicht ausdrücklich im Namen des Beklagten ausgesprochen wurde. Zwar gilt auch bei der Abgabe einer Kündigung durch einen Vertreter das Offenheitsprinzip. Ein wirksames Handeln als Vertreter liegt nach § 164 Abs. 1 BGB nur dann vor, wenn dem Empfänger offen gelegt wird, dass die Wirkungen der Kündigung nicht den Handelnden, sondern den Vertretenen treffen sollen. Hier spricht das Kündigungsschreiben ein Handeln für den Beklagten nicht an, sondern die Verwendung des Briefbogens des "Klinikums pp. der ... Universität ..., Anstalt des öffentlichen Rechts" kann den Anschein erwecken, als würde die Kündigung für die Anstalt des öffentlichen Rechts erklärt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Anstalt des öffentlichen Rechts durchaus als Kündigender in Betracht kommt, denn sie ist Arbeitgeberin der meisten Arbeitnehmer des Klinikums. Nur die in § 14 Abs. 2 Nr. 4 Klinikumsverordnung genannten Professoren und wissenschaftlichen Mitarbeiter sind beim Beklagten verblieben.

Die Kündigung musste allerdings nicht ausdrücklich im Namen des Beklagten erklärt werden. Vielmehr ergeben hier nach Ansicht der Kammer die Umstände, dass sie für den Beklagten erfolgen sollte (§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB). Kündigt auf Seiten des Arbeitgebers ein Bevollmächtigter, so ist die Kündigung regelmäßig dem Arbeitgeber zuzurechnen, auch wenn bei Ausspruch der Kündigung auf das Vertretungsverhältnis nicht ausdrücklich hingewiesen wird (BAG vom 31.1.1996 - 2 AZR 273/95 - NZA 96, 649). Zwar unterscheidet sich der vorliegende Fall durchaus von der Fallkonstellation, die der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 31.1.1996 zugrunde liegt. Wie ausgeführt wird nämlich das Klinikum von der Anstalt des öffentlichen Rechts betrieben, ein Handeln des Ärztlichen Direktors erfolgt also in der Regel nicht für den Beklagten. Insbesondere aufgrund der Vorgeschichte der Kündigung war aber für den Kläger erkennbar, dass die Kündigung für den Beklagten erfolgen sollte und der Kläger hat dies auch tatsächlich so verstanden. Die beiden vorangegangen Kündigungen erfolgten ebenfalls durch den Ärztlichen Direktor, unter Verwendung des Briefbogens des Klinikums pp. und ohne ausdrückliches Auftreten für den Beklagten. Gegen beide Kündigungen hat sich der Kläger durch Klagen zur Wehr gesetzt, die gegen den Beklagten gerichtet waren. In beiden vorangegangenen Verfahren verteidigte der Beklagte die Kündigungen und brachte auch damit seinen Willen zum Ausdruck, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger wegen dessen ungenehmigter Nebentätigkeit zu beenden. Im vorliegenden Rechtsstreit erfolgte die klare Rüge des Klägers, der Ärztliche Direktor sei nicht für den Beklagten aufgetreten, erst im Berufungsverfahren. Erstinstanzlich hatte der Kläger lediglich darauf hingewiesen, die Anstalt des öffentlichen Rechts sei nicht kündigungsbefugt. Sein Klageantrag hatte sich gegen eine vom Beklagten ausgesprochene Kündigung gewandt. Damit ist vorliegend die Kündigung dem tatsächlichen Arbeitgeber zuzurechnen. Das Bundesarbeitsgericht stellt zu Recht keine hohen Anforderungen an das Auftreten im fremden Namen. Im Verfahren 2 AZR 132/98 (Urteil vom 21.1.1999) ging es um eine Kündigung, die von einer Kreissparkasse ausgesprochen worden war. Die Anstalt des öffentlichen Rechts Kreissparkasse war allerdings nicht Arbeitgeberin, sondern der Landkreis. Das Bundesarbeitsgericht behandelt in den Entscheidungsgründen lediglich die Vertretungsmacht, nicht jedoch das Auftreten im fremden Namen.

II.

Aufgrund der nicht genehmigten vertragsärztlichen Tätigkeit des Klägers war dem Beklagten eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem ordentlich unkündbaren Kläger unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls sowie unter Abwägung der Interessen beider Parteien nicht zuzumuten (§§ 626 BGB, 54 BAT).

a) Eine ungenehmigte und nicht genehmigungsfähige Nebentätigkeit kommt jedenfalls bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer als ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht.

Nach § 11 BAT in der 2004 geltenden Fassung fanden für die Nebentätigkeit des Angestellten die für die Beamten des Arbeitsgebers jeweils geltenden Bestimmungen sinngemäß Anwendung. Nach Art. 73 BayBG bedarf der Beamte zur Übernahme einer Nebentätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes grundsätzlich der vorherigen Genehmigung. Die Genehmigung ist zu versagen, wenn zu besorgen ist, dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Ein solcher Versagungsgrund liegt insbesondere vor, wenn die Nebentätigkeit in einer Angelegenheit ausgeübt wird, in der die Behörde, der der Beamte angehört, tätig wird oder tätig werden kann (Art. 73 Abs. 3 Nr. 3 BayBG).

Die damit begründete Pflicht zur vorherigen Einholung einer Nebentätigkeitsgenehmigung und das Verbot, eine untersagte Nebentätigkeit auszuüben, verstößt nicht gegen Art. 12 GG. Die darin liegende Einschränkung der Möglichkeiten für Angehörige des öffentlichen Dienstes, ihre Arbeitskraft außerhalb des öffentlichen Dienstes zu Erwerbszwecken zu nutzen, greift zwar in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ein. Dies ist jedoch nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts bei einer drohenden Beeinträchtigung dienstlicher Interessen durch die Nebentätigkeit unbedenklich (BAG vom 22.2.2001 - 6 AZR 398/99). Art. 73 Abs. 3 kann verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass der Arbeitnehmer einen Rechtsanspruch auf Genehmigung der Nebentätigkeit hat, wenn der Versagungsgrund einer drohenden Beeinträchtigung dienstlicher Interessen nicht vorliegt.

Für die grundsätzliche Eignung als wichtiger Grund kann dahinstehen, inwieweit sich eine trotz Versagung ausgeübte Tätigkeit für den Arbeitgeber nachteilig auswirkt. Dies ist eine Frage der Interessenabwägung. Jedenfalls bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern ist eine ungenehmigte Nebentätigkeit, die dienstliche Interessen beeinträchtigen kann, grundsätzlich geeignet, auch eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Andernfalls könnte der Arbeitgeber ein pflichtwidriges Verhalten nicht sanktionieren. Im Rahmen der Interessenabwägung ist allerdings der besondere Maßstab des § 626 BGB zu beachten.

b) Der Kläger hat unstreitig eine genehmigungspflichtigte Tätigkeit als Vertragsarzt ausgeübt. Dies ist auch pflichtwidrig, weil durch diese Tätigkeit die dienstlichen Interessen des Beklagten beeinträchtigt wurden und die vertragsärztliche Tätigkeit des Klägers nicht genehmigt werden kann. Unstreitig erbringt der Kläger bei einer vertragsärztlichen Tätigkeit als Anästhesist ähnliche Leistungen wie im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten. Damit liegen die Voraussetzungen des Versagungsgrundes des Art. 73 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 vor. Er erfasst auch den Fall, dass der Arbeitgeber ein Interesse daran hat, die Aufgabe selbst auszuführen (Bundesverwaltungsgericht vom 29.10.1992 - BVerwG 2 C 35.91 - ZTR 93, 176).

Der Kläger kann nicht einwenden, die Beeinträchtigung dienstlicher Interessen liege fern und deshalb sei die Genehmigung zu erteilen. Die von ihm angeführte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 11.12.1974 - 4 AZR 158/74 - AP Nr. 1 zu § 11 BAT) betrifft einen nicht vergleichbaren Fall. In diesem Urteil hatte das Bundesarbeitsgericht angenommen, dass der auf Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung gerichtete Antrag deshalb begründet sei, weil der beklagte Krankenhausträger eine mögliche Beeinträchtigung dienstlicher Interessen nicht vorgetragen habe. Der Krankenhausträger führte nämlich die Vorsorgeuntersuchungen, für die der dortige Kläger die Genehmigung beantragt hatte, nicht durch. Hier ist der Kläger im Rahmen seiner Nebentätigkeit so tätig wie im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses auch. Eine Konkurrenzsituation zwischen seiner Tätigkeit als niedergelassener Arzt und seiner Tätigkeit beim Freistaat Bayern ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil Patienten keinen Einfluss darauf hätten, welcher Anästhesist sie behandelt. Es mag zwar zutreffen, dass ein Anästhesist Dienstleister für Operateure ist. Viele Patienten treffen aber eine Entscheidung darüber, wo sie sich operieren lassen. Dabei kann durchaus auch eine Rolle spielen, ob ein anerkannter Anästhesist tätig ist. Insbesondere bei der Durchführung ambulanter Operationen ist eine Konkurrenzsituation zwischen dem Klinikum pp. und Privatkliniken naheliegend.

c) Der Wirksamkeit der Kündigung steht der erneute Antrag des Klägers auf Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung vom 31.3.2004 nicht entgegen. Der Kläger konnte nämlich nicht darauf vertrauen, aufgrund dieses Antrags werde seine vertragsärztliche Tätigkeit noch genehmigt. Der Beklagte hatte das Begehren des Klägers im Jahre 2002 bereits geprüft und seinen Antrag am 26.11.2002 zurückgewiesen. Durch den Ausspruch der Kündigungen vom 25.4. und 17.7.2003 sowie durch die Abmahnung vom 25.6.2003 hat der Beklagte sehr deutlich gemacht, dass er in der Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit eine schwerwiegende Pflichtverletzung sieht, die seiner Ansicht nach zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen muss. Insbesondere aufgrund der beiden außerordentlichen Kündigungen war für den Kläger auch erkennbar, dass es dem Beklagten nicht um die Formalie einer Genehmigung ging, sondern, dass er die vertragsärztliche Tätigkeit als nicht genehmigungsfähig ansah. Der Kläger war auf sein nach Ansicht der Beklagten pflichtwidriges Verhalten hingewiesen und gewarnt worden. Dieser Hinweis und diese Drohung sind nicht dadurch wieder entfallen, dass der Kläger einen neuen Antrag auf Genehmigung der vertragsärztlichen Tätigkeit stellte.

Das Schreiben des Klinikums pp. vom 7.4.2004 konnte schon deshalb beim Kläger nicht den Eindruck erwecken, vor einer Entscheidung über seinen erneuten Antrag drohe keine Kündigung, weil ihm dieses Schreiben nach seinem eigenen Sachvortrag nicht zugegangen ist. Auch objektiv kann diesem Schreiben nicht die Bedeutung beigemessen werden, vor einer Entscheidung über den Antrag sei der Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht ernsthaft gefährdet. Das Schreiben bringt vielmehr die Auffassung, das Arbeitsverhältnis sei bereits durch die ausgesprochene Kündigung beendet, zum Ausdruck.

d) Die Kündigung ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil der Beklagte dem Kläger zunächst eine Erhöhung der Beschäftigungszeiten oder "anderer alternative Gestaltungen" hätte anbieten müssen. Unbestritten wurde dem Kläger im Jahre 2003 angeboten, wieder Vollzeit zu arbeiten, da andernfalls bei der Konstellation Teilzeit und kassenärztliche Tätigkeit eine Kündigung die Folge sei. Ebenso unstreitig hat der Kläger dieses Angebot abgelehnt.

e) Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist eingehalten, denn bei dem pflichtwidrigen Verhalten des Klägers handelt es sich um einen Dauerzustand, der auch in den zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung anhielt. In einem solchen Fall ist das länger zurückliegende Verhalten ebenfalls zu berücksichtigen (APS-Dörner, Rn 134 zu § 626 BGB).

f) Im Rahmen der Interessenabwägung ist zunächst zu Gunsten des Klägers vor allem seine lange Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen, die zur tariflichen Unkündbarkeit geführt hat. Andererseits liegt eine beharrliche Pflichtverletzung des Klägers vor. Er hat keinerlei Bereitschaft erkennen lassen, seine nicht genehmigungsfähige Nebentätigkeit zu beenden. Der Umstand, dass er eine Reduzierung seiner Arbeitszeit auf ein Viertel der Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten beantragte, ist ein Indiz dafür, dass ihn der Verlust des Einkommens aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten weniger hart trifft als zahlreiche andere Arbeitnehmer, die gekündigt werden. Zu Gunsten des Beklagten spricht insbesondere, dass es ihm nicht zumutbar ist, den pflichtwidrigen Zustand dauerhaft aufrechtzuerhalten.

Bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer kann eine außerordentliche Kündigung begründet sein, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zwar für die Dauer einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist zumutbar, die Weiterbeschäftigung darüber hinaus aber unzumutbar ist. Bei der Interessenabwägung muss die in Folge der Unkündbarkeit verursachte lange Vertragsbindung berücksichtigt werden. Die Unkündbarkeit kann dazu führen, dass die Schwelle der Unzumutbarkeit umso eher überschritten wird, je länger die voraussichtlich verbleibende Dauer des besonders geschützten Arbeitsverhältnisses ist. Damit würde sich die tarifliche Unkündbarkeit zu Lasten von Arbeitnehmern auswirken, die nach dem Willen der Tarifvertragsparteien besonders geschützt werden sollen. Der Zweck der tariflichen Unkündbarkeit nach §§ 53 Abs. 3, 55 Abs. 1 BAT erfordert es im Falle einer allein noch möglichen außerordentlichen Kündigung, dem alters gesicherten Arbeitnehmer zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs eine der fiktiven Kündigungsfrist entsprechende Ausschlussfrist einzuräumen, wenn einem vergleichbaren Arbeitnehmer ohne gesteigerten Kündigungsschutz bei gleicher Sachlage nur fristgerecht gekündigt werden könnte (BAG vom 11.3.1999 - 2 AZR 427/98 - NZA 99, 818). Ein solcher Fall liegt hier vor, denn ohne die tarifliche Unkündbarkeit wäre dem Beklagten die Einhaltung der Kündigungsfrist zumutbar, nicht jedoch die dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde durch die Kündigung nicht zum 31.7.2004, sondern mit einer sozialen Auslauffrist zum 31.3.2005 gekündigt. Diese Frist ist die längste ordentliche Kündigungsfrist nach § 53 Abs. 2 BAT.

III.

Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich nicht aus einer fehlerhaften Beteiligung des Personalrats.

1. Mit dem Personalrat des Klinikums pp. wurde der zuständige Personalrat angehört. Dieser Personalrat ist zwar bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts gebildet, die nicht Arbeitgeberin des Klägers ist. Die Zuständigkeit dieses Personalrats ergibt sich jedoch aus Art. 80 Abs. 4 Satz 1 BayPVG. Danach ist in Angelegenheiten, in denen eine andere als die Körperschaft, der die Dienststelle angehört, zur Entscheidung berufen ist, der Personalrat der Dienststelle zu beteiligen, auf die oder deren Beschäftigte sich die Maßnahme erstreckt. Die vorliegende Fallkonstruktion wird von dieser schwer verständlichen Vorschrift erfasst. Nicht das Klinikum pp. (Anstalt des öffentlichen Rechts) entscheidet über die Kündigung des Klägers, sondern eine andere Körperschaft, nämlich der Beklagte. Die Kündigung erstreckt sich auf die Anstalt des öffentlichen Rechts und den bei ihr beschäftigten Kläger. Für die Frage, ob der Kläger i.S.d. Art. 80 Abs. 4 BayPVG ein Beschäftigter des Freistaats Bayern oder der Anstalt des öffentlichen Rechts ist, kommt es nicht auf die Arbeitgeberstellung an, sondern darauf, für welchen Personalrat der Kläger wahlberechtigt ist. Art. 80 Abs. 4 BayPVG ist nämlich Ausfluss des Repräsentationsprinzips. Danach ist diejenige Personalvertretung zu beteiligen, die den von der Maßnahme betroffenen Beschäftigten repräsentiert (Schelter/Seiler, Bayerisches Personalvertretungsgesetz, 3. Aufl., Rn 14 und 1 zu Art. 80). Dies ist der beim Klinikum pp. eingerichtete Personalrat. Es gibt zwar keine ausdrückliche gesetzliche Regelung über die Wahlberechtigung der in § 14 Abs. 2 Nr. 4 Klinikumsverordnung genannten Angestellten, deren Arbeitgeber der Beklagte blieb. Die Wahlberechtigung des Klägers im Klinikum pp. ergibt sich jedoch aus Art. 13 Abs. 2 BayPVG. Danach wird derjenige, der zu einer Dienststelle abgeordnet wird, in dieser Dienststelle wahlberechtigt, wenn die Abordnung länger als drei Monate gedauert hat. Durch diese Regelung wird die Wahlberechtigung an die tatsächlichen Verhältnisse angepasst, während die rechtliche Dienststellenzugehörigkeit in den Hintergrund tritt (Ballerstedt, BayPVG, Rn 27zu Art. 13). Eine Abordnung kann auch vorliegen, wenn die Tätigkeit nicht beim Arbeitgeber selbst ausgeübt wird. Dies ergibt sich für Beamte aus Art. 33 Abs. 3 BayBG. Eine beamtenrechtliche Abordnung i.S. des Art. 33 BayBG ist stets auch eine Abordnung i.S. des Art. 13 Abs. 2 BayPVG (Ballerstedt a.a.O.). Es gibt keinen Grund dafür, warum dies bei Arbeitnehmern anders sein sollte, eine Abordnung also ausscheiden sollte, wenn sie zu einem anderen Arbeitgeber erfolgt. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen Beschäftigte bei derjenigen Dienststelle wahlberechtigt sein, zu der sie in einer engen Verbindung stehen. Die in § 14 Abs. 2 Nr. 4 Klinikumsverordnung genannten Angestellten stehen länger als drei Monate, nämlich dauerhaft in einer engen Verbindung zu der Dienststelle, in der sie ihre Arbeitsleistung erbringen, nämlich dem Klinikum pp.. Hätte der Beklagte einen anderen Personalrat beteiligt, so hätte dieser den Kläger wohl gar nicht gekannt und er hätte sich für ihn nicht zuständig gefühlt.

Die Auffassung des Klägers, für Personalmaßnahmen sei die Personalvertretung der Stammdienststelle und nicht diejenige der Beschäftigungsdienststelle zu beteiligten, kann für Bayern nicht mit einem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes (PersR 94, 524) begründet werden, denn diese Entscheidung konnte sich nicht mit Art. 80 Abs. 4 BayPVG befassen. Die vom Kläger angesprochene Frage, von welcher Dienststelle das Beteiligungsverfahren eingeleitet werden muss, ist jedenfalls in Bayern von der Frage des zuständigen Personalrats zu trennen. Deshalb wird in der Literatur das Problem erörtert, ob bei der Beteiligung der Personalvertretung der Leiter der nicht entscheidungsbefugten Dienststelle gänzlich ausgeschlossen ist (Ballerstedt, a.a.O., Rn. 53 zu Art. 80).

2. Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich nicht daraus, dass der Personalrat durch den Personalleiter des Klinikums pp. H. beteiligt wurde.

Es kann zwar zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen werden, dass der Personalleiter nicht gem. § 10 Klinikumsverordnung i.V.m. dem Bayerischen Hochschulgesetz sowie Art. 7 Abs. 1 Satz 2 BayPVG generell in Vertretung des Dienststellenleiters handeln durfte, denn der Beklagte musste als Arbeitgeber sowohl die Entscheidung über die Kündigung treffen als auch das Anhörungsverfahren zur Kündigung durchführen. Eine Regelung darüber, dass der Ärztliche Direktor seine Vertretungsbefugnis für den Beklagten auf den Leiter der Personalabteilung übertragen kann, gibt es nicht.

Die Einleitung des Anhörungsverfahrens nach Art. 77 Abs. 3 BayPVG durch einen personalvertretungsrechtlich nicht zuständigen Vertreter des Dienststellenleiters führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn der Personalrat - wie hier - den Fehler nicht gerügt, sondern zu der beabsichtigten Kündigung abschließend Stellung genommen hat (BAG vom 27.2.1997 - 2 AZR 513/96 - PersV 98, 208). Art. 77 Abs. 4 BayPVG sieht die Unwirksamkeitsfolge nur für den Fall der Nichtbeteiligung des Personalrats vor. Nicht jeder Fehler bei der Beteiligung steht einer Nichtbeteiligung gleich. Die gesetzlichen Vertretungsregelungen sollen sicherstellen, dass dem Personalrat nicht ständig wechselnde Verhandlungspartner gegenübertreten. Außerdem soll der Dienststellenleiter veranlasst werden, sich nicht nur mit den Aufgaben der Dienststelle nach außen, sondern auch mit den internen Problemen seiner Mitarbeiter zu beschäftigen. Der Personalrat hat es aber selbst in der Hand, eine für den Dienststellenleiter handelnde Person als Gesprächspartner zu akzeptieren oder nicht. Er kann einen Mangel der Vertretung rügen, wenn er dies will. Wenn er dies nicht tut, gibt er zu erkennen, dass er das Auftreten einer anderen Person duldet. Dieser Mangel ist dann nicht nur im Verhältnis zwischen Dienststelle und Personalrat, sondern auch im Außenverhältnis unbeachtlich (BAG aa0).

Der Umstand, dass Herr H. Personalleiter der Anstalt des öffentlichen Rechts und nicht vertretungsbefugt für den Beklagten ist, rechtfertigt kein Abweichen von diesen Grundsätzen. Wenn der Ärztliche Direktor - wie ausgeführt - bei Ausspruch der Kündigung für den Beklagten handeln durfte, dann gilt dies auch für die Anhörung des Personalrats. Für die hier maßgebliche Frage, ob der Personalrat das nicht persönliche Handeln durch den Ärztlichen Direktor rügen kann, ist es unerheblich, ob dieser für die Anstalt des öffentlichen Rechts oder den Beklagten handelt.

3. Schließlich wurde der Personalrat auch inhaltlich ordnungsgemäß gem. § 77 Abs. 3 BayPVG angehört. Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass dem Personalrat mitgeteilt wurde, der erneute Antrag auf Genehmigung einer vertragsärztlichen Tätigkeit sei dem Kläger zurückgeschickt worden.

Es ist zwar davon auszugehen, dass diese Information objektiv falsch ist, denn unbestritten ist die Anschrift auf dem Schreiben, mit dem der Antrag zurückgeschickt worden sein soll, nicht die des Klägers, sondern seines Vaters. Dies führt aber nicht zu einer fehlerhaften Anhörung des Personalrats, denn insoweit gilt, wie bei der Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG, der Grundsatz der subjektiven Determinierung. Danach ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn ihn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG vom 15.11.1995 - AZR 974/94 - NZA 96, 419). Deshalb führt nur eine gewollt unrichtige oder unvollständige Darstellung der Kündigungsgründe zur Unwirksamkeit der Kündigung. Ein solcher Fall liegt nicht vor, denn der Beklagte ging auch noch im Rahmen des Prozesses davon aus, der Antrag auf Genehmigung sei dem Kläger zurückgeschickt worden.

III.

Über die Kosten wird gemäß § 92 Abs. 1 ZPO nach dem beiderseitigen Obsiegen bzw. Unterliegen erkannt.

IV.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, denn insbesondere die Rechtsfragen, welcher Personalrat zuständig ist und ob die fehlerhafte Einleitung des Anhörungsverfahrens zur Unwirksamkeit der Kündigung führt, haben grundsätzliche Bedeutung.

Ende der Entscheidung