Judicialis Rechtsprechung

2 TaBV 36/06

Verkündet am: 10. Mai 2007

In dem Beschlussverfahren

hat die Zweite Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 26. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Waitz sowie die ehrenamtlichen Richter Ludwig Hagn und Ägidius Weinzierl beschlossen:

Tenor:

1. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 3. und die Anschlussbeschwerde des Antragstellers und unter Zurückweisung beider Rechtsmittel im Übrigen wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Kempten vom 7.2.2006 - 1 BV 37/04 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt gefasst.

Die Beteiligte zu 3. wird verpflichtet, an den Antragsteller € 1.967,08 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.8.2004 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten vor allem über ein Honorar, das der Antragsteller für eine Tätigkeit als Sachverständiger/Berater des Betriebsrats der Insolvenzschuldnerin geltend macht.

Die Firma H. GmbH & Co. KG (Insolvenzschuldnerin) beantragte ebenso wie drei weitere Unternehmen der S. Gruppe Ende 2003 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Beteiligte zu 2. wurde zunächst zum vorläufigen Insolvenzverwalter und mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.2.2004 zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Insolvenzschuldnerin unterhielt in Kempten einen Betrieb mit mehr als 300 Arbeitnehmern, in dem es einen Betriebsrat gab (ehemals Beteiligter zu 4.).

Mit Schreiben vom 22.12.2003 teilte der Antragsteller dem Beteiligen zu 2. als damaligen vorläufigen Insolvenzverwalter mit, der Betriebsrat habe festgestellt, dass sein Wissen nicht ausreiche, um seine Aufgaben im Zusammenhang mit der möglichen Erstellung eines Interessenausgleichs und Sozialplans ohne rechtlichen Rat wahrzunehmen. Der Betriebsrat habe daher beschlossen, den Antragsteller als Sachverständigen gemäß § 80 Abs. 3 BetrVG zu deren üblichen Honorar (€ 250,--stündlich zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer/Fahrtzeiten halber Satz) zuzuziehen. In Beanwortung dieses Schreibens wies der Beteiligte zu 2. den Antragsteller durch seinen anwaltlichen Vertreter darauf hin, dass Vereinbarungen mit den jeweiligen Arbeitgebern gemäß § 80 BetrVG bislang nicht zustande gekommen seien.

Auf ein Schreiben des Antragstellers vom 16.1.2004 vermerkte der anwaltliche Vertreter des Beteiligten zu 2. handschriftlich:

"Einverständnis wie folgt:

1. € 250/Stunde

2. zeitl. berenzt auf 50 Stunden

3. gilt für Ingolstadt + Memmingen"

und sandte dieses Schreiben mit dieser Notiz an den Antragsteller zurück.

Am 26.1.2004 schlossen der Beteiligte zu 2. als vorläufiger Insolvenzverwalter, die Insolvenzschuldnerin (Arbeitgeberin i.L.), die Beteiligte zu 3. sowie der Betriebsrat eine Vereinbarung über die Aufstellung einer Namensliste i.S.d. §§ 125, 128 Abs. 2 InsO sowie über Transfermaßnahmen i.S.d. §§ 216 a ff SGB III.

Am 28.1.2004 übersandte der Antragsteller dem Beteiligten zu 2. eine Vorschussnote über € 8.700,-- und am 7.5.2004 eine Endabrechnung über € 16.705,67. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde der Betrieb in Kempten von der Beteiligten zu 3. übernommen.

Am 5.5.2004 zeigte der Beteiligte zu 2. gegenüber dem Insolvenzgericht die Masseunzulänglichkeit an. Mit Beschluss vom 8.7.2004 trat der Betriebsrat seine Freistellungsansprüche bezüglich der Sachverständigenkosten nach den §§ 80 Abs. 3, 40 BetrVG an den Antragsteller ab.

Der Antragsteller hat erstinstanzlich vorgetragen, aufgrund konkludenten Verhaltens habe ein Einverständnis mit seiner Hinzuziehung vorgelegen, da intensive Verhandlungen geführt worden seien. Er habe insgesamt 44,02 Stunden Beratungstätigkeit betreffend den Betrieb der Insolvenzschuldnerin erbracht, außerdem 22,75 für Fahrten aufgewendet und zwar zwischen dem 16.12.2003 und dem 2.2.2004. Nach Insolvenzeröffnung habe am 2.2.2004 eine Besprechung mit dem Betriebsrat gehabt (285 Minuten), außerdem habe er an diesem Tag zweimal 105 Minuten für die Fahrten aufgewendet. Seine Tätigkeit habe erst nach Insolvenzeröffnung geendet mit der Folge, dass seine Forderung eine Masseforderung sei. Wegen der Übernahme des Betriebs durch die Beteiligte zu 3. würden die Beteiligten zu 2. und 3. gesamtschuldnerisch haften. Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit schließe Ansprüche gegenüber dem Beteiligten zu 2. aus den §§ 60, 61 InsO nicht aus. Dieser habe seine Leistungen angenommen, obwohl er gewusst habe, dass er für diese keine entsprechende Vergütung entrichten könne oder wolle.

Dagegen haben die Beteiligten zu 2. und 3. erstinstanzlich vorgetragen, eine Vereinbarung mit dem Antragsteller sei nicht getroffen worden. Die geltend gemachten Forderungen seien jedenfalls ganz überwiegend vor der Insolvenzeröffnung entstanden und damit normale Insolvenzforderungen.

Am 7.6.2006 hat das Arbeitsgericht folgenden Beschluss verkündet:

1. Die Beteiligte zu 3. wird verpflichtet, an den Beteiligten zu 1. € 13.406,91 (i.W.: Dreizehntausendvierhundertsechs 91/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.8.2004 zu zahlen.

2. Die Beteiligte zu 3. wird verpflichtet, an den Beteiligten zu 1. die sich aus dem RVG ergebenden Gebühren aus einem Gegenstandswert dieses Verfahrens von € 17.803, 67 zu zahlen.

3. Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.

Das Arbeitsgericht hat angenommen, die Leistungsanträge seien nur gegenüber der Beteiligten zu 3. begründet. Gegenüber dieser habe der Antragsteller einen Honorar- sowie Fahrtkostenanspruch aus seiner Beratungs- und Verhandlungstätigkeit für den Betriebsrat. Es sei von einer Hinzuziehung des Antragstellers als Sachverständiger gemäß § 80 Abs. 3 BetrVG auszugehen. Der Beteiligte zu 2. habe mit dem Antragsteller über einen Interessenausgleich und Sozialplan verhandelt und sich damit mit dessen Tätigkeit einverstanden erkärt. Für die Erstattung von Fahrtzeiten fehle es allerdings an einer Rechtsgrundlage. Es sei auch von einer ordnungsgemäßen Abtretung der Ansprüche des Betriebsrats auszugehen, denn der Antragsteller habe den Abtretungsbeschluss vorgelegt. Beim Zahlungsanspruch des Antragstellers handele sich nicht um eine Insolvenz-, sondern um eine Masseforderung. Für die insolvenzrechtliche Einordnung sei darauf abzustellen, ob der die Kostenerstattung verursachende Vorgang vor Insolvenzeröffnung abgeschlossen gewesen sei. Das Bundesarbeitsgericht habe entschieden, dass sich das Verfahren über Interessenausgleich und Sozialplan nach den §§ 111, 112 BetrVG nicht in verschiedene Abschnitte aufteilen lasse. Nach § 40 Abs. 1 BetrVG habe die Beteiligte zu 3. auch die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers zu tragen.

Dagegen seien die Anträge gegenüber dem Beteiligten zu 2 unbegründet. Es sei weder dargetan noch ersichtlich, aus welchen Rechtsgründen sich aus den §§ 60, 61 InsO eine Haftung der Beteiligten zu 2. und 3. ergeben solle.

Wegen weiterer Einzelheiten des unstreitigen Sachvortrags, des Sachvortrags der Beteiligten in erster Instanz sowie der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Gegen diesen den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3. am 10.3.2006 zugestellten Beschluss richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 3. vom 6.4.2006, die am 10.5.2006 begründet worden ist.

Die Beteiligte zu 3. ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht eine konkludente Vereinbarung mit dem Antragsteller angenommen. Die Vereinbarung bezüglich der Betriebe in M. und I. könnten nicht auf den Beteiligten zu 2. als Insolvenzverwalter über das Vermögen des K. Unternehmens übertragen werden. Im Übrigen handele es sich bei den geltend gemachten Forderungen um Insolvenzforderungen, die nicht gemäß § 613 a BGB auf den Übernehmer übergehen würden, da ansonsten eine Gläubigerbevorzugung vorliege. Die Beratung des Betriebsrat könne keinesfalls als ein einheitliches Verfahren gewertet werden. Die Begründung von Masseverbindlichkeiten setze voraus, dass es sich um ein vom Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung eingegangenes Schuldverhältnis handele. Die geltend gemachten Vergütungsansprüche seien spätestens mit Erbringung der einzelnen Tätigkeiten entstanden.

Der Beteiligte zu 2. schließt sich im Wesentlichen der Argumentation der Beteiligten zu 3. an.

Die Beteiligte zu 3. stellt folgende Anträge:

1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Kempten, Az.: 1 BV 37/04 vom 7.2.2006 wird aufgehoben.

2. Der Antrag wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde der Beteiligten zu 3. zurückzuweisen.

Das Arbeitsgericht habe zu Recht eine konkludente Vereinbarung angenommen. In Kenntnis der Bedingungen (€ 250,-- je Stunde zuzüglich Mehrwertsteuer, Fahrtzeiten halber Satz) seien die Verhandlungen aufgenommen worden, ohne eine andersartige Absprache zu treffen. Auch die Einordnung der Forderungen als Masseforderungen sei zutreffend. Wie ein Einigungsstellenverfahren ende die Sachverständigentätigkeit unabhängig von dem Zeitpunkt ihres Beginns erst mit dem Abschluss der Tätigkeit nach der Insolvenzeröffnung. Die Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan seien als einheitliches Verfahren zu verstehen. Es mache keinen Unterschied, ob für diese Verhandlungen eine Einigungsstelle notwendig sei oder nicht. Bei der Vereinbarung eines Stundenhonoras handele es sich um eine reine Berechnungsgröße.

Außerdem verfolgt der Antragsteller die vom Arbeitsgericht zurückgewiesenen Anträge weiter. Zu den notwendigen Kosten nach §§ 80 Abs. 3, 40 BetrVG würden auch die Fahrtkosten gehören. Die Erstattungsfähigkeit ergebe sich auch aus der konkludent abgeschlossenen Vereinbarung. Die Haftung des Beteiligten zu 2. folge aus § 60 Abs. 1 InsO. Seine Pflichtverletzung sei darin zu sehen, dass er Leistungen des Antragstellers angenommen habe, obwohl er gewusst habe, dass er für diese keine entsprechende Vergütung entrichten könne oder wolle. Auch ein Anspruch auf § 61 InsO analog sei gegeben. Die Vorschrift sei entsprechend auf Masseschulden anzuwenden, die der vorläufige Insolvenzverwalter begründet habe. Für den Fall, dass das Gericht das Bestehen einer Masseschuld oder einer Haftung des Beteiligten zu 2. verneinen sollte, müsse zumindest über die Höhe des geltend gemachten Anspruchs entschieden werden.

Im Wege der Anschlussbeschwerde stellt der Antragsteller folgende Anträge:

I. Auf die Anschlussbeschwerde des Beteiligten zu 1. wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Kempten (Allgäu) vom 7.2.2006, 1 BV 37/04, soweit der Antrag des Beteiligten zu 1. abgewiesen wurde, abgeändert und

1. die Beteiligten zu 2. und 3. verpflichtet, als Gesamtschuldner an den Beteiligten zu 1. € 16.705,67 nebst Zinsen in Höhe von für Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.8.2004 zu bezahlen.

2. die Beteiligten zu 2. und 3. verpflichtet, an den Beteiligten zu 1. die sich aus dem Rechtsanwaltvergütungsgesetz ergebenden Gebühren aus einem Gegenstandswert von € 17.805,67 zu bezahlen.

II. Es wird festgestellt, dass dem Antragsteller auf Grund seiner Sachverständigentätigkeit für den Betriebsrat der Firma H. GmbH & Co. KG i.L., Betrieb K. ein Honorar in Höhe von € 16.705,67 zusteht.

Die Beteiligten zu 2. und 3. beantragen,

die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Beteiligten im Beschwerdeverfahren wird auf die Schriftsätze der Beteiligten zu 3. vom 10.5.2006, des Beteiligten zu 2. vom 28.6.2006 sowie des Antragstellers vom 28.7.2006 und 29.3.2007 Bezug genommen, außerdem auf die Sitzungsniederschriften vom 30.11.2006 und 26.4.2007.

II.

Der Betriebsrat wurde nicht mehr ins Rubrum aufgenommen, da es ihn nicht mehr gibt und er damit nicht mehr beteiligt ist. Er übt auch kein Restmandat aus (§ 21 b BetrVG), da der Betrieb der Beteiligten zu 3. nicht untergegangen ist. Im Übrigen ist eine Tätigkeit des Betriebsrats nach Abtretung seiner Ansprüche an den Antragsteller zur Wahrnehmung von Mitbestimmungsrechten nicht erforderlich.

III.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 3. ist überwiegend begründet, nämlich soweit es um Ansprüche für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht. Bei diesen Ansprüchen handelt es sich um Insolvenzforderungen (§ 38 InsO), für die die Beteiligte zu 3. als Betriebserwerberin nicht nach § 613 a BGB haftet.

1. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit es um die Vergütung der Tätigkeit des Antragstellers am 2.2.2004 geht, denn insoweit ist ein Freistellungsanspruch des Betriebsrats nach §§ 40 Abs. 1, 111 Abs. 1 Satz 2 BetrVG entstanden, den dieser an den Antragsteller abgetreten hat und für den die Beteiligte zu 3. nach § 613 a Abs. 1 Satz BGB haftet, weil es sich um eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 InsO handelt.

a. Es kann dahinstehen, ob eine Vereinbarung gemäß § 80 Abs. 3 BetrVG mit den Beteiligten zu 2. zustande gekommen ist oder ob sich dieser die Tätigkeit des Antragstellers nach Vertrauensgrundsätzen zurechnen lassen muss, wie dies das Arbeitsgericht angenommen hat. Der Antragsteller konnte nämlich nach § 111 Satz 2 BetrVG auch ohne Vereinbarung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat als Berater hinzugezogen werden. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung liegen vor. Es ging um eine Betriebsänderung, nämlich jedenfalls um die Einschränkung des Betriebes der Insolvenzschuldnerin, die wesentliche Nachteile für erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben konnte. Das Unternehmen der Insolvenzschuldnerin hatte mehr als 300 Arbeitnehmer. Unerheblich ist, dass der Betriebsrat seinen Beschluss auf § 80 Abs. 3 BetrVG gestützt hat, wenn tatsächlich die Voraussetzungen für die Hinzuziehung eines Beraters nach § 111 Satz 2 BetrVG vorliegen.

b. Da § 111 Satz 2 BetrVG keine Regelung über die Kostentragung enthält, ist insoweit § 40 Abs. 1 BetrVG anzuwenden (Richardi/Annuß, BetrVG, Rn 53 zu § 111). Die durch die Hinzuziehung des Antragstellers entstandenen Kosten sind jedenfalls in Höhe von € 250,-- pro Stunde für 4,75 Stunden am 2.2.2004 notwendig und nicht unverhältnismäßig. Der Betriebsrat hat die Hinzuziehung des Antragstellers damit begründet, sein Wissen reiche nicht aus, um seine Aufgaben i.V.m. der möglichen Erstellung eines Interessenausgleichs und Sozialplans ohne rechtlichen Rat wahrzunehmen. In der Folge hat der Antragsteller den Betriebsrat nicht nur beraten, sondern auch an Besprechungen mit der Insolvenzschuldnerin sowie den Beteiligten zu 2. und 3. teilgenommen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Betriebsrat die Erforderlichkeit der Hinzuziehung fehlerhaft beurteilt hat. Die Beteiligten zu 2. und 3. machen dies auch nicht geltend.

Mit einem Stundensatz von € 250,-- hat der Betriebsrat auch keine unverhältnismäßigen Kosten verursacht. Dabei handelt es sich um einen Satz, der bei der Beratung durch Rechtsanwälte nicht unüblich ist und angesichts der Schwierigkeit und der Bedeutung der Beratungstätigkeit nicht unverhältnismäßig erscheint.

c. Der Freistellungsanspruch des Betriebsrats wurde wirksam an den Antragsteller abgetreten und wandelte sich damit in einen Zahlungsanspruch des Antragstellers (BAG vom 13.5.1998 - 7 ABR 65/96 - NZA 98, 900). Nach Vorlage des Betriebsratsbeschlusses über die Abtretung haben die Beteiligten zu 2. und 3. die Abtretung nicht mehr in Frage gestellt und auch im Beschwerdeverfahren die Annahme des Arbeitsgerichts, es liege eine ordnungsgemäße Abtretung vor, nicht angegriffen.

d. Der Kostenerstattungsanspruch des Antragstellers für seine Tätigkeit am 2.2.2004 ist erst nach Insolvenzeröffnung durch eine Betriebsratstätigkeit entstanden und damit eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 InsO. Unter III. 2. wird unten noch näher auf das Entstehen des Anspruchs eingegangen. Für die Einordnung des geltend gemachten Anspruchs als Masseverbindlichkeit ist es unerheblich, ob sich dies aus Ziffer 1 oder aus Ziffer 2 des § 55 Abs. 1 InsO ergibt. Hier hatten der Betriebsrat, die Insolvenzschuldnerin sowie die Beteiligten zu 2. und 3. in der Vereinbarung vom 26.1.2004 geregelt, dass alle weiteren in einem Interessenausgleich/Sozialplan zu vereinbarenden Sachverhalte durch die Vereinbarung nicht abschließend geregelt, sondern in der Folge behandelt werden.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sollte die Vereinbarung nochmals durch den Betriebsrat und den Insolvenzverwalter unterzeichnet werden. Dies spricht dafür, dass die Tätigkeit des Antragstellers am 2.2.2004 letztlich durch Handlungen des Insolvenzverwalters (Beteiligter zu 2.) i.S.v. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begründet wurde.

Wenn man eine solche Handlung des Insolvenzverwalters verneint, ergibt sich die Einordnung des Anspruchs als Masseverbindlichkeit aus einer entsprechenden Anwendung des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO (LAG Hamm vom 5.1.1979 - 3 TaBV 118/78 ; Richardi/Thüsing, BetrVG, Rn 59 zu § 40 ; GK Wiese/Weber, BetrVG, Rn 198 zu § 40). Für eine Beratungstätigkeit, die nicht aufgrund eines gegenseitigen Vertrages, sondern in Erfüllung eines Anspruchs des Betriebsrats ausgeübt wird, enthält das Gesetz eine planwidrige Lücke. Die Beratungstätigkeit des Antragstellers nach § 111 Satz 2 BetrVG ist auch vergleichbar mit dem in § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO geregelten Fall, da andernfalls das Recht des Betriebsrats aus § 111 Satz 2 BetrVG leerlaufen würde.

e. Für Masseverbindlichkeiten haftet die Beteiligte zu 3. als Betriebserwerberin nach § 613 a Abs.1 Satz 1 BGB. Zu den übergehenden Verbindlichkeiten zählen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch Ansprüche des Betriebsrats nach § 40 Abs. 1 BetrVG (Beschluss vom 13.7.1994 - 7 ABR 50/93 - AP Nr. 28 zu § 61 KO).

2. Für seine Tätigkeiten vor Insolvenzeröffnung stehen dem Antragsteller keine Ansprüche gegenüber der Beteiligten zu 3. zu, weil es sich um Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) handelt.

a. Eine Haftung des Betriebserwerbers für vor Insolvenzeröffnung bereits entstandene Ansprüche scheidet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus, weil sie zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von Gläubigern führen würde (ErfK/Preiß, § 613 a BGB Rn 142 m.w.N.). Bei einer Haftung des Betriebserwerbers würden z.B. Arbeitnehmer, die infolge eines Betriebsübergangs nach Insolvenz ihren Arbeitsplatz nicht verloren haben, gegenüber anderen Insolvenzgläubigern und vor allem auch gegenüber den Arbeitnehmern, die infolge der Insolvenz ihren Arbeitsplatz verloren haben, unangemessen bevorzugt. Im Übrigen würde eine im Interesse der Sicherung der Arbeitsplätze wünschenswerte Betriebsveräußerung durch den Insolvenzverwalter wesentlich erschwert, wenn der Erwerber für vor Insolvenzeröffnung entstandene Ansprüche haften würde. Diese Erwägungen gelten auch für kollektivrechtliche Forderungen, die zunächst dem Betriebsrat zustanden (BAG vom 13.7.1994 aaO).

Aus der Kontinuität des Betriebsratsamtes ergibt sich entgegen der vom Antragsteller im Anhörungstermin vom 26.4.2007 geäußerten Auffassung nichts anderes. Der Betriebsrat hat nämlich bei Forderungen nach § 40 BetrVG keine bessere Stellung als andere Insolvenzgläubiger (BAG vom 13.7.1994 aaO). Erst recht gibt es keinen Grund, eine Person, die einen Anspruch des Betriebsrats durch Abtretung erworben hat, gegenüber anderen Insolvenzgläubigern zu bevorzugen. In dem oben genannten Beschluss weist das Bundesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang darauf hin, dass ein Rechtsanwalt, der wie der Antragsteller in einer schwierigen Lage des Betriebes aber vor Insolvenzeröffnung ein Mandat vom Betriebsrat angetragen bekommt, nicht mit einem Betriebsübergang rechnen kann. Wenn er seine Risiken verringern möchte, kann er ebenso wie andere potentielle Gläubiger einen Vorschuss oder eine Vergütung unmittelbar nach Ausübung der jeweiligen Tätigkeit verlangen. Auch wenn eine solche Risikoreduzierung in der Praxis nicht immer in Betracht kommt und es damit für den Betriebsrat schwierig werden kann, einen Sachverständigen, Berater oder Rechtsanwalt zu beauftragen, sieht das geltende Recht keine insolvenzrechtliche Bevorzugung des Betriebsrats vor.

b. Ansprüche des Antragstellers für Tätigkeiten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.2.2004 waren bei Insolvenzeröffnung bereits begründet und sind damit Insolvenzforderungen nach § 38 InsO.

Eine Insolvenzforderung betrifft den Zeitraum vor Insolvenzeröffnung. Maßgeblich ist, ob der Rechtsgrund der Entstehung der Forderung bei Insolvenzeröffnung schon gelegt war. Dabei muss die Forderung selbst noch nicht entstanden sein, notwendig ist nur, dass der "Schuldrechtsorganismus", der die Grundlage des Anspruchs darstellt, schon bestand. Bei jeweils neu entstehenden Einzelforderungen, die auf einem einheitlichen Stammrecht beruhen, sind die bis zur Insolvenzeröffnung begründeten Ansprüche Insolvenzforderungen, später entstehende Ansprüche dagegen Masseforderungen (MünchKomm InsO - Ehricke Rn 16 zu § 38 m.w.N.). Diese Abgrenzung gilt auch bei Kostenerstattungsansprüchen nach § 40 Abs. 1 BetrVG (Däubler/Berg, BetrVG Rn 86, 87 zu § 40 ; Richardi/Thüsing, BetrVG, Rn 59 zu § 40).

Der vom Antragsteller geltend gemachte Honoraranspruch ist ebenso wie etwa Entgelt aus einem Arbeitsverhältnis dem Zeitraum zuzuordnen, für den er als Gegenleistung geschuldet wird (BAG vom 11.12.2001 - 9 AZR 459/00 - NZA 02, 975). Maßgeblich ist, wann die Tätigkeit erbracht wurde (BAG vom 19.10.2004 - 9 AZR 647/03 - NZA 05, 408).

Hier kommt es nicht auf den Zeitpunkt an, zu dem der Betriebsrat seinen Freistellungsanspruch an den Antragsteller abgetreten hat. Die Abtretung hat nämlich auf die insolvenzrechtliche Einordnung keinen Einfluss, da andernfalls die Abtretung die anderen Gläubiger benachteiligen würde (MünchKomm InsO aaO Rn 33). Die Forderung wird ohne inhaltliche Änderung abgetreten.

Die Argumentation des Arbeitsgerichts, der die Kostenerstattung verursachende Vorgang sei hier nicht vor Insolvenzeröffnung abgeschlossen gewesen, überzeugt nicht. Das Bundesarbeitsgericht hat zwar in den vom Arbeitsgericht zitierten Beschlüssen (vom 27.3.1979 - 6 ABR 39/76 - AP Nr. 7 zu § 76 BetrVG 1972 sowie vom 25.8.1983 - 6 ABR 52/80 - AP Nr. 14 zu § 59 KO) angenommen, Honoraransprüche des Einigungsstellenvorsitzenden seien auch dann insgesamt Masseschulden, wenn das Einigungsstellenverfahren zwar vor Konkurseröffnung begonnen, aber erst nach diesem Zeitpunktpunkt durch einen Spruch der Einigungsstelle abgeschlossen wurde. Diese Rechtsprechung kann auf den vorliegenden Fall nicht angewendet werden, da der Antragsteller nicht als Einigungsstellenvorsitzender tätig war und sich seine Tätigkeit als Sachverständiger/ Berater wesentlich von der eines Einigungsstellenvorsitzenden unterschiedet. Das Bundesarbeitsgericht stellt vor allem darauf ab, dass die Bildung der Einigungsstelle ein für die Ermittlung der Schuldenmasse unerlässlicher Akt ist und damit der Erfüllung der Aufgaben des Insolvenzverwalters dient, das Vermögen der Insolvenzschuldnerin zu erfassen, zu verwalten und zu verwerten. Trotz dieser Aufgabe des Insolvenzverwalters hat das Bundesarbeitsgericht den Honoraranspruch des Vorsitzenden einer Einigungsstelle, die vor Insolvenzeröffnung einen Sozialplan aufgestellt hat, nicht als Masseschuld angesehen. Für die insolvenzrechtliche Einordnung ist also zum einen sehr wohl auf den Zeitpunkt der Tätigkeit abzustellen und zum anderen darauf, ob die nach Insolvenzeröffnung weiter geführte Tätigkeit den Aufgaben des Insolvenzverwalters dient. Nicht jede Beratung des Betriebsrats in Verbindung mit der beabsichtigten Aufstellung eines Interessenausgleichs und Sozialplans trägt zur Ermittlung der Schuldenmasse bei. Während die Durchführung des Einigungsstellenverfahrens den Weg zu der beabsichtigten Betriebsänderung freimacht (§ 113 BetrVG) und zwingend zur Aufstellung eines Sozialplans führt (§ 112 Abs. 4 BetrVG), bietet eine Beratungstätigkeit keine Gewähr dafür, dass sie letztlich der Erfüllung der Aufgaben des Insolvenzverwalters dient. Damit besteht ebenso wie bei einem vor Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Sozialplan kein Grund, Ansprüche, die nicht aus der Geschäftsführung des Insolvenzverwalters entstehen, zu priviligieren.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist seine Beratungstätigkeit keine unaufteilbare Gesamtleistung. Der Antragsteller war als Berater/Sachverständiger tätig und nicht als Rechtsanwalt. Nur für die Tätigkeit eines Rechtsanwalts regelte die BRAGO und regelt heute das RVG teilweise Gebührentatbestände, bei denen es nicht auf einzelne Tätigkeiten, sondern die Gesamtleistung ankommt. Im Dienstvertragsrecht ist dagegen eine nach Zeitabschnitten aufgeteilte Berechnung der Tätigkeit üblich. Zum Beispiel stellen Architekte oder Ärzte ihre Tätigkeit häufig nach deren Erbringung in Rechnung und nicht erst nach dem Abschluss des Gesamtauftrages. Schließlich ist die Teilbarkeit der Beratungstätigkeit unabhängig von der Art der Vergütung. Das Honorar für eine Beratungstätigkeit ist auch dann entsprechend den Tätigkeiten vor und nach Insolvenzeröffnung aufteilbar, wenn kein Stunden-, sondern ein Gesamthonorar gilt.

Schließlich spricht der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 17.8.2005 - 7 ABR 56/04 - NZA 06, 109) nicht dafür, dass das vom Antragsteller geltend gemachte Honorar insgesamt eine Masseforderung darstellt. In dem vom BAG entschiedenen Verfahren hatte der Insolvenzverwalter ein vom Arbeitgeber eingeleitetes Beschlussverfahren, das nach § 240 ZPO unterbrochen war, aufgenommen und fortgeführt. Das Bundesarbeitsgericht begründet seine Ansicht, die dem Betriebsrat entstandenen Anwaltskosten seien Masseforderungen, mit der Aufnahme des Verfahrens durch den Insolvenzverwalter. Die Aufnahme stelle eine Handlung des Insolvenzverwalters nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO dar. Im vorliegenden Fall fehlt es an einer vergleichbaren Handlung des Beteiligten zu 2., mit der begründet werden könnte, dass vor Insolvenzeröffnung erbrachte Leistungen der Zeit nach der Insolvenzeröffnung zugeordnet werden.

3. Die Beschwerde ist auch begründet, soweit das Arbeitsgericht die Beteiligte zu 3. verpflichtet hat, an den Antragsteller die sich aus dem RVG ergebenden Gebühren aus einem Gegenstandswert des Verfahrens von € 17.805,67 zu zahlen.

Der dieser Verpflichtung zugrunde liegende Antrag ist nämlich unzulässig, da er nicht hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist.

Ein Antrag im Beschlussverfahren unterliegt denselben Bestimmtheitsanforderungen wie ein solcher im Urteilsverfahren. Der Verfahrensgegenstand muss so genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten entschieden werden kann (BAG vom 14.11.2006 - 1 ABR 5/06). Bei dem hier vorliegenden Zahlungsantrag muss grundsätzlich die geforderte Summe angegeben werden. Die Berechnung darf nur dann offenbleiben, wenn sie anhand allgemein bekannter Daten ohne weiteres möglich ist (Zöller/Greger, ZPO, Rn 13 a zu § 253 m.w.N.). Hier ist eine Berechnung nicht ohne weiteres möglich, denn es kann durchaus ein Streit darüber entstehen, welche Gebührentatbestände beim Antragsteller erfüllt sind.

b. Hilfsweise wird die Begründetheit der Beschwerde bezüglich Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses auch damit begründet, dass dem Antragsteller der geltend gemachte Anspruch nicht zusteht. Ein Gebührenanspruch, der durch die Geltendmachung einer Insolvenzforderung entsteht, stellt nämlich selbst eine Insolvenzforderung dar. Der Rechtsgrund für das Entstehen des Gebührenanspruchs wurde nämlich bereits mit der Ausübung der Beratungstätigkeit begründet (s.o. III. 2.). Außerdem ergibt sich die Einordnung als Insolvenzforderung aus dem Rechtsgedanken des § 39 Abs. 2 InsO. Danach können die den Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstandenen Kosten nur als nachrangige Insolvenzforderungen geltend gemacht werden. Hätte der Antragsteller also seine Ansprüche für die Zeit vor Insolvenzeröffnung als Insolvenzforderungen geltend gemacht, wie das richtig gewesen wäre, dann wären dadurch entstandene Kosten nur nachrangige Insolvenzforderungen. Das unberechtigte Geltendmachen der Forderungen als Masseforderungen kann auch im Bereich des § 40 Abs. 1 BetrVG nicht dazu führen, dass er gegenüber anderen Insolvenzgläubigern bevorzugt wird.

Der Antragsteller macht keine Gebühren aus einem Gegenstandswert, der sich nur aus seiner Tätigkeit am 2.2.2004 ergibt, geltend. Insoweit sind die durch ein Beschlussverfahren entstehenden Kosten nicht nach § 40 Abs. 1 BetrVG zu erstatten. Erstattungsfähig sind nämlich nur erforderliche Kosten. Zur Durchsetzung des Honorars für die Tätigkeit am 2.2.2004 wäre ein Beschlussverfahren nicht nötig gewesen, denn die Beteiligte zu 3. hat bis zuletzt angeboten, die Tätigkeit des Antragstellers nach Insolvenzeröffnung zu vergüten.

IV.

Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Beteiligten zu 2. richtet.

1. Soweit der Antragsteller eine Masseforderung geltend macht, ist sein Antrag wegen der angezeigten Masseunzulänglichkeit unzulässig.

Mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit nach § 208 InsO tritt ein Vollstreckungsverbot i.S.d. § 210 InsO ein. Der Klage auf Leistung fehlt dann das Rechtsschutzbedürfnis (BAG vom 23.2.2005 - 10 AZR 602/03 - NZA 05, 694). Hier wurde die Masseunzulänglichkeit am 5.5.2004 angezeigt und damit mehrere Monate nach Erbringung der Tätigkeiten, um deren Honorierung es geht. Soweit die geltend gemachten Ansprüche überhaupt Masseforderungen sind, sind sie sog. Altmasseforderungen.

Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit ist für das Prozessgericht bindend (BAG vom 11.12.2001 - 9 AZR 459/00 - NZA 02, 975).

2. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die geltend gemachten Ansprüche nicht auf §§ 60, 61 InsO gestützt werden können.

Zunächst wird insoweit auf die Begründung des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Mit dieser setzt sich der Antragsteller im Beschwerdeverfahren nicht näher auseinander, sondern wiederholt lediglich seine erstinstanzlichen Ausführungen.

Außerdem begrenzt § 61 InsO eine etwaige Haftung des Insolvenzverwalters auf das negative Interesse (BAG vom 19.1.2006 - 6 AZR 600/04 - NZA 06, 860). Der Antragsteller macht aber nicht geltend, er müsse so gestellt werden, wie er ohne eine Masseverbindlichkeit begründende Handlung des Beteiligten zu 2. stünde.

3. Auch der Hilfsantrag auf Feststellung, dass dem Antragsteller aufgrund seiner Tätigkeit ein Honorar in Höhe von € 16.705,67 zustehe, ist unzulässig. Für diesen Antrag besteht kein Feststellungsinteresse. In der Insolvenz muss eine Forderung nämlich zunächst im Insolvenzverfahren angemeldet werden. Erst wenn die Forderung bestritten wird, ist eine Insolvenzfeststellungsklage nach § 179 Abs. 1 InsO statthaft (BAG vom 16.6.2004 - 5 AZR 521/03 - NZA 04, 1274).

V.

Soweit die Anschlussbeschwerde gegen die Beteiligte zu 3. gerichtet ist, ist sie nur begründet, soweit es um die am 2.2.2004 entstandenen Fahrtkosten sowie die Vergütung der aufgewendeten Reisezeit geht.

1. Für die vor Insolvenzeröffnung ausgeübten Tätigkeiten bestehen aus den unter III. 2. ausgeführten Gründen keine Ansprüche des Antragstellers.

2. Dagegen ergibt sich der Anspruch auf Erstattung von Fahrtkosten sowie auf Vergütung der Reisezeit mit € 125,-- je Stunde aus §§ 40 Abs. 1, 111 Satz 2 BetrVG. Insoweit wird zunächst auf die Ausführungen unter III. 1. Bezug genommen.

Fahrtkosten eines Beraters nach § 111 Satz 2 BetrVG gehören zu den durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstandenen notwendigen Kosten. Der Erforderlichkeit steht nicht entgegen, dass der Antragsteller nicht am Sitz des Unternehmens ortsansässig ist (s. hierzu Däubler/Berg, BetrVG, Rn 30 zu § 40). Der Betriebsrat konnte nämlich die Beauftragung des auswärtigen Antragstellers für erforderlich halten, weil dieser nicht nur den Betriebsrat in Kempten beriet, sondern auch Betriebsräte anderer Betriebe der S. Gruppe in M., I. und R.. Unbestritten diente die Beauftragung nur eines Beraters der Konzentration der Beratungen sowie der Bündelung der Verhandlungen und Besprechungen.

Die Beschwerdekammer hält auch die für die Reisezeit geltend gemachte Vergütung von € 125,-- je Stunde für erstattungsfähig. Auch insoweit ergibt sich der Anspruch aus §§ 40 Abs. 1, 111 Satz BetrVG. Der Betriebsrat durfte die Vergütung von Reisezeiten in der geltend gemachten Höhe für erforderlich halten, denn ein Rechtsanwalt kann während der mit einem Pkw durchgeführten Fahrten seiner Berufstätigkeit nicht nachgehen und verliert damit durch die Fahrten Einkommen. Der Erforderlichkeit steht nicht entgegen, dass ein Rechtsanwalt, der nach dem RVG abrechnet, keine Vergütung von Fahrtzeiten erhält. Für eine anwaltliche Tätigkeit sind nur Fahrtkosten sowie Tagegelder zu erstatten (Ziffern 7003 ff des Gebührenverzeichnisses zum RVG). Der Antragsteller war allerdings für den Betriebsrat nicht als Rechtsanwalt tätig, sondern als Berater. Ebensowie die Tätigkeit eines Rechtsanwalts in einer Einigungsstelle (s. BAG vom 21.6.1989 - 7 ABR 78/87 - NZA 90/107) wird auch die Beratertätigkeit eines Rechtsanwalts mit den Gebührentatbeständen des RVG in der Regel nicht angemessen honoriert. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Beteiligten zu 2. und 3. nie Einwände gegen die Honorierung von Reisezeiten erhoben haben.

Die vom Antragsteller berechnete Auslagenpauschale in Höhe von € 20,-- steht ihm jedoch nicht zu, da er nicht nach der BRAGO oder dem RVG abrechnen kann und angesichts der hohen Vergütung keine Notwendigkeit für die Erstattung pauschaler und damit nicht nachgewiesener Aufwendungen besteht. Im Übrigen ist auch im Beschluss des Betriebsrats über die Beauftragung des Antragstellers ein Auslagenersatz nicht angesprochen.

4.

Damit ergeben sich folgende Ansprüche für die Tätigkeit am 2.2.2004:

5. Wenn sich der Hilfsantrag auf Feststellung auch gegen die Beteiligte zu 3. richten sollte, wäre er jedenfalls aus den oben genannten Gründen unzulässig.

VI.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar, da kein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 92 Abs. 1 i.V.m. § 72 Abs. 2 ArbGG) vorliegt. Auf § 92 a ArbGG (Nichtzulassungsbescherde) wird hingewiesen.

Ende der Entscheidung