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Zur Frage, ob bei Rettungsassistenten mit 12-Stunden-Schicht, in die Arbeitsbereitschaft fällt, die nach der einschlägigen tarifvertraglichen Regelung als Arbeitszeit zu bezahlenden und dem Jahresarbeitszeitkonto als geleistete Arbeit gutzuschreibenden sog. Kurzzeitpausen im Umfang von insgesamt 60 Minuten je Schicht bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, Erholungsurlaub und ganztägigen Fortbildungsveranstaltungen von der Arbeitszeitgutschrift auf dem Jahresarbeitszeitkonto abgezogen werden dürfen.

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LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 Sa 1173/05

Verkündet am: 28. April 2006

In dem Rechtsstreit

hat die Dritte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 6. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Rosenfelder sowie die ehrenamtlichen Richter Feichtner und Pohl für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 20.10.2005 - 11 Ca 5992/05 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen geändert:

1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, in Fällen von Krankheit und Urlaub dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers eine geringere - d.h. eine um insgesamt 60 Minuten Kurzzeitpausen verminderte - Stundenzahl gutzuschreiben, wie wenn der Kläger, wie vom Dienstplan vorgesehen, tatsächlich gearbeitet hätte.

2. Der Beklagte wird verurteilt, dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers 1,07 Stunden aus dem Jahr 2004 gutzuschreiben.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3,50 € (i.W.: Drei 50/100 Euro) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 01.12.2005 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 1/3 und dem Beklagten zu 2/3 auferlegt.

III. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Frage, ob der Beklagte berechtigt ist, in Fällen von Krankheit, Urlaub und sog. Schichtunterricht dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers eine um 1 Stunde je ausgefallenem Arbeitstag verringerte Arbeitzeit (entsprechend der Gesamtdauer der je Arbeitstag mitbezahlten Kurzzeitpausen) gutzuschreiben, wie wenn der Kläger die dienstplanmäßig vorgesehene Arbeit geleistet hätte, ferner um die vom Kläger begehrte Gutschrift von 3,07 Stunden aus dem Jahr 2004 zum bestehenden Guthaben von 2.072,24 Stunden auf dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers und um die von ihm begehrte Zahlung von 10,05 € brutto als Überstundenvergütung.

Der Kläger ist seit 15.09.1989 beim Beklagten als Rettungsassistent beschäftigt aufgrund Arbeitsvertrages vom 29.08.1989. Er wird auf der Rettungswache O. bei M. eingesetzt in arbeitstäglichen Schichten zu je 12 Stunden, während deren gesamter Dauer der Kläger, soweit er sich nicht im Einsatz befindet, auf der Rettungswache anwesend und jederzeit bereit sein muss, umgehend die Arbeit aufzunehmen.

Im Arbeitsvertrag ist unter anderem bestimmt, dass sich das Beschäftigungsverhältnis nach den Vorschriften des Manteltarifvertrages zur Anwendung des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT/Bund-Länder) für die Angestellten des B. in der jeweils geltenden Fassung sowie der ergänzenden Tarifverträge (MTV) bemisst.

Die Parteien wenden auf das Arbeitsverhältnis den zwar gekündigten, aber kraft Nachwirkung weiter geltenden Manteltarifvertrag für die Beschäftigten des B. vom 01.01.2003 an. In dessen § 2 Abs. 5 (zu § 15 Abs. 1, 2 und 3 BAT - Arbeitszeit) ist unter Ziffer 1 bestimmt, dass für die Arbeitszeit auch der Tarifvertrag über die Arbeitszeit für die Beschäftigten des B. vom 01.07.2003 (TV Arbeitszeit) gilt. § 1 Abs. 6 MTV (Zu § 15 Abs. 1 BAT-Kurzpausen) sieht vor, dass abweichend von § 4 ArbZG die Gesamtdauer der Ruhepausen in Schichtbetrieben auf Kurzpausen von angemessener Dauer (mindestens 5 Minuten) aufgeteilt werden kann, die als Arbeitszeit vergütet werden. In § 1 Abs. 7 (Zu § 15 Abs. 2b BAT-Arbeitsbereitschaft) ist geregelt, dass im mobilen Rettungsdienst die regelmäßige Arbeitszeit nach § 15 Abs. 2b BAT bis zu 11 Stunden täglich (durchschnittlich 45 Stunden pro Wochen) verlängert werden kann, wenn in sie regelmäßig Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich 3 Stunden täglich fällt.

Der TV Arbeitszeit sieht in § 1 Abs. 1 vor, dass die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit sich nach dem BAT (§ 15) in seiner jeweils gültigen Fassung richtet und für die Berechnung des Durchschnittes der wöchentlichen Arbeitszeit ein Ausgleichszeitraum von 52 Wochen zugrunde gelegt wird. Nach § 1 Abs. 3 TV Arbeitszeit wird die Jahresarbeitszeit durch Arbeitsleistung, Urlaub sowie durch Tage der Arbeitsunfähigkeit, einer Dienstbefreiung, eines eventuellen Sonderurlaubs oder durch andere bezahlte Ausfallzeiten erbracht. Gemäß § 1 Abs. 4 i.V.m. §§ 4, 9 ff. TV Arbeitszeit wird für die Beschäftigten ein (Jahres-)Arbeitszeitkonto geführt. In § 5 Abs. 1 TV Arbeitszeit ist bestimmt, dass bei Abwesenheitszeiten, die der Arbeit gleichstehen (z.B. Urlaub und Krankheit), die jeweiligen Anwesenheitszeiten und die jeweiligen Abwesenheitszeiten dem Zeitkonto zuzuführen sind. Urlaubs- und Krankheitstag sei der jeweilige dienstplanmäßig vorgesehene Arbeitstag.

In Ergänzung der genannten Tarifregelungen haben der Beklagte und der bei ihm gebildete Personalrat eine mit Wirkung vom 01.01.2004 in Kraft getretene "Dienstvereinbarung über eine Kurzzeitpausenregelung" getroffen. Diese enthält unter anderem folgende Regelungen:

§ 4 Begriff der Kurzzeitpause

1. Kurzzeitpausen sind Arbeitsunterbrechungen für mindestens 5 und weniger als 15 Minuten, die der Arbeitnehmer nach seinem Ermessen, wenn keine Arbeitsleistung zu erbringen ist, einlegen kann.

2. Die Kurzzeitpausen werden im Gegensatz zu normalen Pausen der Arbeitszeit zugeordnet und sind als solche zu vergüten.

§ 5 Berechnung der Arbeitszeit bzw. Anwesenheitszeit ohne Arbeitsbereitschaft (Normalarbeitszeit)

Gemäß Tarifvertrag ist für den Anwendungsbereich i.S.d. § 1 dieser Vereinbarung eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden vereinbart.

Diese wöchentliche Arbeitszeit ist in einem Zeitraum von 5 Tagen á 7,7 Stunden zu erbringen (462 Minuten/Tag).

Bei Berücksichtigung der Ruhepausen von 30 Minuten ergibt sich eine Anwesenheitszeit von täglich 492 Minuten, die sich gemäß dieser Dienstvereinbarung wie folgt aufteilt: 6 Minuten Rüstzeit, 480 Minuten Erfüllung der Vorhaltung, 6 Minuten Rüstzeit.

Beispiel: Dienstbeginn: 05.54 Uhr

Besetzung des Fahrzeuges: 6.00 Uhr - 14.00 Uhr Übergabe an die Nachfolgebesetzung: 14.00 Uhr Dienstende: 14.06 Uhr

§ 6 Abgeltung und Vergütung

1. Außenwachen mit Arbeitsbereitschaft.

(1) Im mobilen Rettungsdienst kann die regelmäßige Arbeitszeit nach § 15 Abs. 2 BAT bis zu 11 Stunden täglich (45 Stunden pro Woche) verlängert werden, wenn in sie regelmäßig Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich 3 Stunden täglich fällt. Wartezeiten von Mitarbeitern zwischen den einzelnen Einsätzen sind Arbeitsbereitschaft, soweit sie eine Mindestdauer von 10 Minuten aufweisen, unabhängig vom Aufenthaltsort. Berechnungszeitraum für durchschnittliche Arbeitsbereitschaft beträgt 26 Wochen. Verlängerung der Arbeitszeit unterliegt nicht der Mitbestimmung des Personalrats.

(2) Die Schichtdauer beträgt einschließlich einer Stunde Pause, die in Kurzzeitpausen genommen wird, 12 Stunden. Gem. Vereinbarung zur Jahresarbeitszeit wird diese Zeit mit dem Faktor 0,8556 multipliziert um eine Abrechnung innerhalb verschiedener Arbeitszeiten im Kreisverband München zu ermöglichen.

Die Arbeitszeit, die dem Arbeitszeitkonto zugeführt wird, beträgt somit 10,27 Stunden pro Schicht ohne eventuelle Mehrarbeit.

(= 10 Std. 16 Minuten). Zu erbringen sind 2002 Stunden pro Jahr, errechnet auf dieser Basis.

52 Wochen x 45 Stunden = 2340 Std. x 0,8556 = 2002 Stunden

(3) Der Urlaub wird entsprechend dem § 48 BAT gekürzt.

(4) Arbeitstage sind alle Kalendertage, an denen der Angestellte dienstplanmäßig oder betriebsüblich zu arbeiten hat oder zu arbeiten hätte, mit Ausnahme der Arbeitstage fallenden gesetzlichen Feiertage, für die kein Freizeitausgleich gewährt wird. Endet eine Arbeitsschicht nicht an dem Kalendertag, an dem sie begonnen hat, gilt als Arbeitstag der Kalendertag, an dem die Arbeitsschicht begonnen hat.

Ist die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit regelmäßig oder dienstplanmäßig im Durchschnitt des Urlaubsjahres auf mehr als fünf Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt, erhöht sich der Urlaub für jeden zusätzlichen Arbeitstag im Urlaubsjahr um 1/260 des Urlaubs nach Absatz 1 zuzüglich eines etwaigen Zusatzurlaubs. Ein Zusatzurlaub nach § 48a und den entsprechenden Sonderregelungen hierzu, nach dem SGB IX und nach Vorschriften für politisch Verfolgte bleibt dabei unberücksichtigt. Wird die Verteilung der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit während des Urlaubsjahres auf Dauer oder jahreszeitlich bedingt vorübergehend geändert, ist die Zahl der Arbeitstage zugrunde zu legen, die sich ergeben würde, wenn die für die Urlaubszeit maßgebende Verteilung der Arbeitszeit für das ganze Urlaubsjahr gelten würde. Verbleibt nach der Berechnung des Urlaubs nach den Unterabsätzen 2 bis 4 ein Bruchteil eines Urlaubstages von 0,5 oder mehr, wird er auf einen vollen Urlaubstag aufgerundet, ein Bruchteil von weniger als 0,5 bleibt unberücksichtigt. ...

Der letzte Satz von § 6 Ziffer 1 der Dienstvereinbarung lautet:

"Krankheitstage, Sonderurlaub und Ausbildungstage werden, im Gegensatz zu Urlaubstagen (10,27), mit 9,27 Stunden berechnet, da keine Kurzzeitpause anfällt und eine Berechnung nach § 48 BAT entfällt."

In § 48 Abs. 1 BAT ist bestimmt, dass der Erholungsurlaub des Angestellten, dessen durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf 5 Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt ist (5-Tage-Woche), eine nach Vergütungsgruppen und - teilweise - Lebensalterstufen gestaffelte Zahl von Arbeitstagen beträgt. In § 48 Abs. 4 BAT ist unter anderem geregelt, dass dann, wenn die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit regelmäßig oder dienstplanmäßig im Durchschnitt des Urlaubsjahres auf mehr oder weniger als 5 Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt ist, sich der Urlaub für jeden zusätzlichen bzw. zusätzlichen arbeitsfreien Tag im Urlaubsjahr um 1/360 des Urlaubs bei 5-Tage-Woche erhöht bzw. vermindert.

Seit 01.10.2005 gilt hinsichtlich der einschlägigen Arbeitszeit- und Vergütungsregelungen bei Arbeitsunfähigkeit und Urlaub der Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst (TVöD). Soweit die genannte "Dienstvereinbarung über eine Kurzzeitpausenregelung", der TV Arbeitszeit und der MTV sich auf andere Tarifwerke des Öffentlichen Dienstes beziehen, handelt es sich bei den in Bezug genommenen Tarifverträgen nicht um den TVöD. Ebenso wenig ist in den genannten Kollektivregelungen auf die den BAT ersetzenden Tarifverträge Bezug genommen.

Der Beklagte wendet die Jahresarbeitszeitkontenregelung seit Einführung der 12-Stunden-Schichten in den sog. Außenwachen - darunter die Rettungswache O. - seit 01.01.2004 in der Weise an, dass an Krankheitstagen, Sonderurlaubs- und Ausbildungstagen lediglich 9,27 und nicht 10,27 Stunden dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werden, mit der Begründung, dass gerade an diesen Tagen keine Kurzzeitpause anfalle und eine Berechnung nach § 48 BAT entfalle. Auch an (Erholungs-)Urlaubstagen schreibt der Beklagten dem Jahresarbeitszeitkonto tatsächlich 9,27 Stunden gut, obwohl er selbst einräumt, dass wegen § 48 BAT (Urlaubskürzung) bei den Außendienstmitarbeitern - gemeint sind die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Zwölf-Stunden-Schichtdienst in den Außenwachen - nach der Dienstvereinbarung im Urlaubsfalle 10,27 Stunden täglich zuzuschreiben seien, obwohl keine Pause anfalle bzw. genommenen werde.

Unter den vom Kläger so genannten Schichtunterrichtstagen sind Tage zu verstehen, an denen der Kläger in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter im Rettungsdienst an Fortbildungsmaßnahmen teilnimmt; es handelt sich hierbei um mindestens 30 Stunden jährlich, mithin um nahezu 4 Arbeitstage zu je 8 Stunden. Der Beklagte räumt ein, dass § 6 der Dienstvereinbarung "Kurzzeitpausen" zu einer Zeitgutschrift von 9,27 Stunden pro Ausbildungstag führe, obwohl die Anwesenheitspflicht des Klägers an diesen Tagen keinesfalls 8 Stunden inklusive Pause überschreite. Der Beklagte schrieb dem Arbeitszeitkonto des Klägers für den Ausbildungstag 29.06.2004 8,20 Sollstunden und für den Ausbildungstag 14.12.2004 9,27 Stunden gut. Der Kläger möchte, dass seinem Jahresarbeitszeitkonto in Bezug auf die genannten Tage auf jeweils 10,27 nach seiner Ansicht gutzuschreibenden Stunden fehlenden 3,07 Stunden gutgebracht werden und dass der darauf entfallene Überstundenzuschlag mangels rechtzeitiger Geltendmachung der Umwandlung in Zeit gemäß § 13 Abs. 1 und 2 TV-Arbeitzeit finanziell abgegolten wird.

Der Kläger hat im ersten Rechtszug vorgetragen, der vom Beklagten vorgenommene Ansatz von lediglich 9,27 Stunden bei Krankheit und - entgegen der eigenen Rechtsauffassung des Beklagten - auch bei Urlaub sowie im Falle des sog. Schichtunterrichts sei zu gering. Er hat die Auffassung vertreten, ein Abzug dürfe bei Krankheit nicht erfolgen, da Krankheitstage nach § 37 BAT so zu vergüten seien, wie wenn der Arbeitnehmer Urlaub gehabt hätte. Dann wären dem Kläger jedoch unstreitig 10,27 Stunden gutgeschrieben worden. Durch Berechnung lediglich von 9,27 Stunden an diesen Tagen verstoße der Beklagte sowohl gegen § 6 der Dienstvereinbarung "Kurzzeitpausen" als auch gegen die einschlägigen tarifvertraglichen Bestimmungen sowie gegen § 3 EFZG. Aus § 1 TV Arbeitszeit folge, dass Krankheitstage Tagen der tatsächlichen Leistungserbringung gleichgestellt werden. Soweit § 6 der Dienstvereinbarung dem entgegenstehe, sei die Regelung mangels Öffnungsklausel im Tarifvertrag unwirksam. Auch stelle die Handhabung des Beklagten eine Diskriminierung wegen Krankheit dar. Der Kläger hat ferner darauf hingewiesen, dass auch nach § 5 TV Arbeitszeit bei Abwesenheitszeiten, die der Arbeit gleichstehen - gerade im Falle von Urlaub und Krankheit -, genau die Stundenzahl gutzuschreiben sei, die bei erbrachter Arbeitsleistung anzusetzen wäre. Die entgegengesetzte Auffassung des Beklagten sei nur richtig, soweit der Kläger an den fraglichen Abwesenheitstagen nach Dienstplan keinen Dienst zu verrichten habe. Bei Urlaub, Fortbildung oder Arbeitsunfähigkeit sei er dagegen aufgrund Tarifvertrages so zu behandeln, als hätte er nach Dienstplan gearbeitet. Auch der BAT sehe vor, dass bei Urlaub oder Arbeitsunfähigkeit ein voller Lohnausgleich erfolge. Die Auffassung des Beklagten führe dazu, dass ein Arbeitnehmer das Arbeitszeit-Soll mit den Diensten laut Dienstplan nie erfüllen könne, da zwangsläufig Urlaubs- und Krankheitstage anfielen. Bei allen Mitarbeitern gehe bei dieser Handhabung das Arbeitszeitkonto zwangsläufig gemäß § 10 TV Arbeitszeit in die gelbe bzw. rote Ampelphase über. Dadurch würde die gewünschte Folge des Arbeitszeitkontos - die Förderung der Flexibilität - ad absurdum geführt.

Gleiches gelte für Zeiten, in denen der Kläger Schichtunterricht zu leisten habe. Der Kläger hat vorgetragen, hierfür sei ein ganzer Arbeitstag eingeplant; der Beklagte schreibe jedoch lediglich die Stunden gut, die der Kläger dort Unterricht habe, und zwar bei 8 Stunden Fortbildung noch mit einer Quotierung, so dass lediglich 7,27 Stunden gutgebracht würden. Er hat vorgebracht, dass ihm an diesen Unterrichtstagen die Möglichkeit genommen werde, die geschuldeten 10,27 Stunden abzuleisten, mit der Folge, dass der Beklagte insoweit in Annahmeverzug gerate.

Der Kläger hat in Abrede gestellt, dass er bei einer Gutschrift der Kurzzeitpausen auf dem Jahresarbeitszeitkonto auch im Falle von Krankheit, Urlaub und Schichtunterricht im Verhältnis zu den sog. Innendienst-Mitarbeitern bevorzugt werde.

Er hat im ersten Rechtszug beantragt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers für das Jahr 2004 3,07 Stunden zu dem bestehenden Guthaben von 2.072,24 zuzuschreiben.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 10,05 brutto Überstundenvergütung nebst Zinsen von 5 % Punkten über dem BZS hieraus seit dem 01.02.2005 zu bezahlen.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger nicht berechtigt ist, in Fällen von Krankheit, Urlaub und Schichtunterricht dem Jahresarbeitszeitkonto weniger Stunden gutzuschreiben, als wenn der Kläger wie vom Dienstplan vorgesehen, tatsächlich gearbeitet hätte.

Der Beklagte hat Antrag auf Klageabweisung gestellt.

Er hat darauf hingewiesen, dass der Kläger aufgrund der für ihn geltenden Schichtregelung gemäß § 6 der Dienstvereinbarung bereits mit 195 Arbeitstagen - entspricht ca. 3,6 Anwesenheitsschichten zu je 12 Stunden pro Woche - mit einer berücksichtigungsfähigen Arbeitszeit je Schicht von 10,27 Stunden auf die geschuldete Jahresarbeitszeit von 2.002,65 Stunden komme. Dies seien wesentlich weniger Arbeitstage pro Jahr als die von den Mitarbeitern in der Zentralen Rettungswache zu leistenden Arbeitstage. Der Kläger habe somit deutlich mehr freie Tage. Gemäß § 48 BAT werde der Urlaubsanspruch des Klägers entsprechend gekürzt. Gleichwohl werde nach § 6 der Dienstvereinbarung der Urlaubstag mit 10,27 Stunden dem Arbeitszeitkonto des Klägers gutgeschrieben, obwohl an sich nur eine Arbeitszeit von 9,27 Stunden (12 Stunden x 0,8566 abzüglich 1 Stunde Pausen) anzusetzen wäre. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, in § 6 der Dienstvereinbarung (am Ende) sei zulässigerweise geregelt, dass Krankheits-, Sonderurlaubs- und Ausbildungstage bei den Mitarbeitern der Außenwachen im Gegensatz zu den Urlaubstagen mit "nur" 9,27 Stunden täglich dem Arbeitszeitkonto zugeschrieben würden, da an diesen Tagen keine Kurzzeitpausen anfielen und eine Berechnung nach § 48 BAT entfalle. Hintergrund sei die Überlegung, dass die Kurzzeitpausen nicht zur Arbeitszeit zählten und deshalb faktorisiert würden; laut MTV würden sie jedoch wie Arbeitszeit vergütet, aber auch nur das. Eine Ausnahmeregelung seien die Urlaubstage, die mit 10,27 Stunden gutzuschreiben seien, weil die Mitarbeiter der Außenwachen ansonsten gegenüber den Mitarbeitern der Innenwache benachteiligt würden. Die Mitarbeiter auf Wachen mit Arbeitsbereitschaft arbeiteten denknotwendig an weniger Beschäftigungstagen im Jahr und erhielten weniger Urlaubstag - ca. 23 statt 28 bis 30 Tage. Bei Nichtanrechnung der Kurzzeitpause auf das Arbeitszeitkonto müssen sie zusätzliche Arbeitstage erbringen, damit ihr Urlaubsanspruch entsprechend erhöht werde.

Der Beklagte hat weiter vorgebracht, dass im Falle einer Dauererkrankung nach § 10 TV Arbeitszeit das Ampelkonto bei 35 Minusstunden ende.

Hinsichtlich der Fortbildungstage hat der Beklagte darauf hingewiesen, an diesen Tagen bestehe keine Anwesenheitspflicht von 12 Stunden, sondern von allenfalls 8 Stunden, wobei er dem Kläger an diesen Tagen gleichwohl 9,27 Arbeitsstunden gutschreibe.

Der Beklagte hat schließlich vorgebracht, der Kläger werde durch die von ihm beanstandete Handhabung keineswegs benachteiligt, weil in die Anwesenheitszeit von 12 Stunden eine Arbeitszeit von allenfalls 8 Stunden, Arbeitsbereitschaftszeiten von mindestens 3 Stunden sowie Kurzzeitpausen von insgesamt einer Stunde fielen.

Das Arbeitsgericht München hat mit Endurteil vom 20.10.2005 die Klage abgewiesen, weil dem Feststellungsantrag das Feststellungsinteresse fehle, und die Klage, soweit sie zulässig sei, nicht nachvollziehbar und damit unbegründet sei. Der Kläger habe am 19.06. und 14.12.2004 Schichtunterricht gehabt und nicht, was Voraussetzung für die Gutschrift von 10,27 Stunden sei, 12 Stunden Schichtdienst geleistet. Damit könne er sich nicht auf die Grundsätze des Annahmeverzuges berufen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 26.10.2005 zugestellte Endurteil vom 20.10.2005 mit einem am 22.11.2005 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 19.12.2005 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger bringt vor, der Feststellungsantrag sei zulässig und im Übrigen auch begründet. Der Abzug von einer Stunde verstoße im Falle von Urlaub gegen § 47 Abs. 2 BAT sowie § 6 der Dienstvereinbarung, bei Krankheit gegen § 37 BAT und bei Schichtunterricht gegen § 296 BGB. Durch § 1 Abs. 3 und § 5 Abs. 1 TV Arbeitszeit würden Abwesenheitszeiten durch Urlaub und Krankheit Zeiten der Arbeitsleistung gleichgestellt. Die Kurzzeitpausen seien nach MTV als Arbeitszeit zu bezahlen. Der Kläger trägt vor, obwohl der Beklagte unstreitig gestellt habe, dass der Kläger Anspruch auf Kurzzeitpausengutschrift bei Urlaub habe, habe er bis zur letzten Erstellung des Arbeitszeitkontos des Klägers auch bei Urlaubstagen eine Stunde abgezogen. Der Kläger meint, es sei unerheblich, dass er wegen der 12-Stunden-Schicht mehr freie Tage habe. Die Streichung der fraglichen Stunden im Arbeitszeitkonto stelle eine Gehaltskürzung dar. Zur Schichtunterrichts-Problematik trägt der Kläger vor, der Beklagte müsse Sorge tragen, dass der Kläger in der Lage sei, den Dienstplan zu erfüllen; sonst gerate er in Annahmeverzug.

Der Kläger beantragt deshalb:

1. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 20.10.2005 - Aktenzeichen: 11 Ca 5992/05 - wird aufgehoben.

2. Der Beklagte wird verurteilt, dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers für das Jahr 2004 weitere 3,07 Stunden zu dem bestehenden Guthaben zu 2.072,24 Stunden zuzuschreiben.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger brutto € 10,05 Überstundenvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.02.2005 zu bezahlen.

4. Es wird festgestellt, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger nicht berechtigt ist, in Fällen von Krankheit, Urlaub und Schichtunterricht dem Jahresarbeitszeitkonto weniger Stunden gutzuschreiben, als wenn der Kläger wie vom Dienstplan vorgesehen, tatsächlich gearbeitet hätte.

5. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen zu allen Streitpunkten.

Hinsichtlich des sonstigen Vortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 19.12.2005 und 09.03.2006, des Beklagten vom 27.02.2006 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 06.04.2006 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet. Der Beklagte ist nicht berechtigt, in Fällen von Krankheit und Urlaub - anders als bei erbrachter Arbeitsleistung - dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers eine um die tägliche Gesamtdauer der Kurzzeitpausen von 60 Minuten verminderte Stundenzahl gutzuschreiben. Dagegen ist der Beklagte im Falle von Fortbildungstagen - sog. Schichtunterricht - zu einem solchen Stundenabzug berechtigt. Auch hat der Beklagte dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers 1,07 Stunden, nicht aber, wie von diesem begehrt, 3,07 Stunden zuzuschreiben. Schließlich ist der Beklagte verpflichtet, an den Kläger 3,50 € brutto, nicht aber, wie von diesem geltend gemacht, 10,05 € brutto als restliche Überstundenvergütung zu zahlen.

1. Der Feststellungsantrag des Klägers ist insgesamt zulässig und überwiegend begründet.

a) Der Feststellungsantrag ist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts zulässig. Dem Antrag fehlt nicht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse trotz des grundsätzlich bestehenden Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage. Denn die vom Kläger begehrte Feststellung ist der prozessökonomisch ungleich sinnvollere Weg als die vom Arbeitsgericht vorgezeichnete Kette von Leistungsklagen, die bei jedem neuen Fall der Gutschrift einer geringeren Arbeitszeit bei Krankheit, Urlaub oder Schichtarbeit erforderlich wäre. Dieser Weg würde zu einem unsinnigen prozessualen Aufwand führen. Er wäre vor allem auch deshalb unzumutbar, weil im Falle des Beklagten, der eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, angenommen werden kann, er werde einer rein feststellenden Entscheidung trotz deren lediglich ideeller Rechtskraftwirkung Folge leisten.

Das Feststellungsinteresse fehlt auch nicht, soweit sich die begehrte Feststellung auf die fehlende Berechtigung des Beklagten bezieht, in Falle von Urlaub eine gegenüber den Tagen erbrachter Arbeitsleistung verringerte Stundenzahl dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers zuzuschreiben. Zwar hat sich der Beklagte insoweit bereits im ersten Rechtszug dahin eingelassen, dass nach § 6 der Dienstvereinbarung der Urlaubstag des Außenwachen-Mitarbeiters dennoch mit 10,27 Stunden und nicht lediglich 9,27 Stunden dem Jahresarbeitszeitkonto gutgeschrieben werde. Insoweit könnte das Feststellungsinteresse fehlen, weil auch der Kläger nicht einen Gutschrift von mehr als 10,27 Stunden im Falle von Urlaub verlangt. Der Kläger hat jedoch in beiden Rechtszügen vorgetragen, der Beklagte handhabe dies tatsächlich nicht so, sondern schreibe seinem Jahresarbeitszeitkonto auch bei Urlaub lediglich 9,27 Stunden zu. Dem ist der Beklagte nicht entgegen getreten.

b) Der Feststellungsantrag ist begründet, soweit sich der Kläger gegen einen Abzug von 1 Stunde für Kurzzeitpausen im Falle von Krankheits- und Urlaubstagen wendet. Er kann auch bei Abwesenheit aus diesen Gründen verlangen, dass seinem Jahresarbeitszeitkonto - wie im Falle erbrachter Arbeitsleistung - die volle Schichtdauer von 12 Stunden, "faktorisiert" mit dem Faktor 0,8556, also im Ergebnis 10,27 Stunden gemäß § 6 Ziffer 1 Unterabsatz 2 der Dienstvereinbarung gutgeschrieben werde. Dieser Anspruch beruht auf dem Arbeitsvertrag gemäß § 611 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 und § 5 Abs. 2 TV Arbeitszeit, § 2 Abs. 6 MTV sowie § 37 Abs. 2 (Krankheitsfall) und § 47 Abs. 2 (Erholungsurlaub) BAT. Die Handhabung des Beklagten würde im Falle von Krankheit und Erholungsurlaub zu einer vertrags- und tarifwidrigen Verkürzung der dem Kläger zustehenden Arbeitsvergütung führen.

Unstreitig leistet der Kläger Schichtdienst mit einer Anwesenheitspflicht von 12 Stunden täglich einschließlich Kurzzeitpausen von insgesamt 60 Minuten gemäß § 6 Ziffer 1 Unterabsatz 1 der Dienstvereinbarung. Dementsprechend werden gemäß § 4 Abs. 2 der Dienstvereinbarung die Kurzzeitpausen der Arbeitszeit zugeordnet und sind als solche vergüten. Dies entspricht § 2 Abs. 6 des arbeitsvertraglich in Bezug genommenen MTV. Diese Bezugnahme und damit die Anwendbarkeit des MTV im Arbeitsverhältnis der Parteien bleibt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z.B. BAG 26.01.2005, Az. 10 AZR 331/04 mit weiteren Nachweisen aus der Rspr. des BAG) auch nach Kündigung dieses Tarifvertrages im Nachwirkungszeitraum erhalten. Es handelt sich um eine nach der bisherigen der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts als Gleichstellungsabrede zu wertende Klausel, mit der nicht auf die jeweils für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträge verwiesen ist, sondern auf ein bestimmtes Tarifwerk in der jeweils geltenden Fassung.

Zwar bestimmt § 2 Abs. 6 MTV - und ihm folgend § 4 Ziffer 2 der Dienstvereinbarung -, dass Kurzzeitpausen "als" und nicht etwa "wie" Arbeitszeit vergütet werden. Es ist dort jedoch jedenfalls nicht ausdrücklich geregelt, dass dies auch für Abwesenheitstage in Folge Krankheit oder Urlaub gelten solle.

Dies folgt jedoch aus dem Zusammenspiel von § 1 Abs. 3 und § 5 Abs. 1 TV Arbeitszeit einerseits sowie §§ 37 Abs. 2, 47 Abs. 2 BAT andererseits.

Soweit sich die Dienstvereinbarung und die vom Beklagten als Tarifvertragspartei abgeschlossenen Tarifverträge auf bestimmte Regelungen des BAT beziehen, sind die genannten Kollektivregelungen mit Inkrafttreten des TVöD nicht etwa unanwendbar geworden. Dieses Problem würde sich stellen, wenn die Dienstvereinbarung und die für den Beklagten kraft dessen Tarifgebundenheit unmittelbar geltenden Tarifwerke eine umfassende Verweisung auf die jeweils für den (allgemeinen) öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge nach Art einer großen dynamischen Bezugnahme enthielten und wenn sie infolgedessen nicht mehr mit den neuen Regelungen des TVöD harmonierten. Dies ist indessen nicht der Fall. Wie sich insbesondere aus § 1 Ziff. I. Abs. 1 MTV ergibt, verweisen die Tarifwerke des Beklagten nur - kurz gefasst - auf den BAT in der jeweils gültigen Fassung, nicht aber auf einen diesen ersetzenden Tarifvertrag. Es liegt somit eine Art kleiner dynamischer Bezugnahme vor mit der Folge, dass der BAT in der jeweils letzten gültigen Fassung anwendbar sein soll.

Im Übrigen ist zwischen den Parteien die nach wie vor bestehende Anwendbarkeit des TV Arbeitszeit, des MTV und - mittelbar - des BAT nicht streitig.

Unstreitig ist auch, dass die Gutschrift von lediglich 10,27 Stunden auf dem Jahresarbeitszeitkonto bei einer zwölfstündigen Anwesenheitsschicht gemäß § 6 Ziffer 1. Unterhalbsatz 2 der Dienstvereinbarung arbeitsvertragsrechtlich und tarifrechtlich zulässig ist, weil davon auszugehen ist, dass die Zeit der tatsächlichen Arbeitseinsätze einschließlich der zu bezahlenden Pausen 10,27 Stunden nicht übersteigt. Der Vortrag des Beklagten, die reinen Zeiten der Arbeitsbereitschaft je Anwesenheitsschicht betrügen mindestens 3 Stunden täglich, ist vom Kläger nicht bestritten worden.

Der Beklagte beruft sich zur Begründung seiner Auffassung, die Gesamtdauer der Kurzzeitpausen von 60 Minuten je Anwesenheitsschicht von 12 Stunden sei bei Krankheitstagen dem Jahresarbeitszeitkonto des betreffenden Mitarbeiters nicht gutzuschreiben, auf den letzten Satz von § 6 Ziffer 1. der Dienstvereinbarung. Danach werden - unter anderem - Krankheitstage im Gegensatz zu Urlaubstagen nicht mit 10,27 Stunden, sondern mit lediglich 9,27 Stunden berechnet, da keine Kurzzeitpause anfalle und eine Berechnung nach § 48 BAT entfalle.

Diese Bestimmung der Dienstvereinbarung, die im übrigen, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung ergibt, entgegen der Formatierung des Textes nicht auf eine "Übergangsregelung für 2004" beschränkt, ist jedoch mit § 1 Abs. 3 und § 5 Abs. 1 TV Arbeitszeit nicht vereinbar und somit wegen Verstoßes gegen den Tarifvorrang gemäß Art. 75 Abs. 4 BayPVG nichtig. Nach § 1 Abs. 3 TV Arbeitszeit wird die Jahresarbeitszeit durch Arbeitsleistung, Urlaub sowie durch Tage der Arbeitsunfähigkeit, einer Dienstbefreiung, eines eventuellen Sonderurlaubs oder durch andere bezahlte Ausfallzeiten erbracht. Dies bedeutet, dass die auf diese Weise erbrachte Jahresarbeitszeit zu vergüten ist; die genannte Tarifbestimmung enthält also eine mittelbare Vergütungsregelung. Da unstreitig die geschuldete Jahresarbeitszeit eines in einer Außenwache vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers mit einem in zwölfstündigen Anwesenheitsschichten zu leistenden Dienst nur bei Ansatz von 10,27 Stunden je Schicht (12 Stunden faktorisiert mit 0,8556) erbracht werden kann (10,27 Stunden x 3,75 Zwölf-Stunden-Schichten je Woche = 38,5 Stunden je Woche x 52 Wochen = 2.002 Stunden pro Jahr), muss sich die bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit dem Jahresarbeitszeitkonto gutzuschreibende Zeit und damit die entsprechende Vergütung auf 10,27 Stunden pro Arbeitstag beziehen. Sonst - bei 9,27 Stunden täglich - würde aufgrund der Arbeitsunfähigkeit eine Arbeitzeitschuld und damit eine Unterbezahlung entstehen. Der Kläger hat zu Recht darauf hingewiesen, dass sich bei umfangreicheren krankheitsbedingten Fehlzeiten eine erhebliche Arbeitszeitschuld auf dem Jahresarbeitszeitkonto aufbauen würde. Warum dieses, wie der Beklagte behauptet, bei 35 Minusstunden stehen bliebe, hat sich der Berufungskammer nicht erschlossen. § 1 Abs. 3 TV Arbeitszeit ist somit trotz seines nicht ganz klaren Wortlauts nach seinem Zweck (zur Auslegung von Tarifverträgen vgl. z.B. BAG 6.7.2005, Az. 4 AZR 278/04) dahin auszulegen, dass die Jahresarbeitszeit durch Arbeitsleistung, Urlaub sowie durch Tage der Arbeitsunfähigkeit, einer Dienstbefreiung, eines eventuellen Sonderurlaubs oder durch andere bezahlte Ausfallzeiten erfüllt wird. Sonst hätte formuliert werden müssen: "In die Jahresarbeitszeit gehen Arbeitsleistung, Urlaub sowie Tage der Arbeitsunfähigkeit, einer Dienstbefreiung, eines eventuellen Sonderurlaubs oder andere bezahlte Ausfallzeiten ein".

Dieses Ergebnis wird bestätigt durch eine systematische Erwägung: Nach § 5 Abs. 1 TV Arbeitszeit sind bei Abwesenheitszeiten, die der Arbeit gleichstehen, z.B. Urlaub und Krankheit, die jeweiligen Anwesenheitszeiten und die jeweiligen Abwesenheitszeiten dem Zeitkonto zuzuführen. D.h. zum einen, dass die genannten Abwesenheitszeiten hinsichtlich der Arbeitszeitkontierung der Arbeit gleichstehen, und zum anderen, dass sie als Surrogat der jeweiligen dienstplanmäßigen Anwesenheitszeit in eben demselben Umfang wie diese - also eins zu eins - dem Arbeitszeitkonto zuzuführen sind. § 5 Abs. 1 TV-Arbeitszeit beseitigt also die letzten Zweifel dahin, ob die in § 1 Abs. 3 genannten Ausfallzeiten im selben Umfang wie die ausgefallene zu bezahlende Zeit der Arbeitsleistung in die Arbeitszeitkontierung eingehen müssen oder ob - wie nicht - die Zeitgutschrift um die zu bezahlten Kurzzeitpausen gemindert werden kann.

Die vom Beklagten für richtig gehaltene Zuführung von lediglich 9,27 statt 10,27 Stunden je Krankheitstag würde nach dem bisher Ausgeführten bewirken, dass die geschuldete Jahresarbeitszeit wegen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht erreicht werden kann, ohne dass eine Nacharbeit erfolgt. Nur eine solche Nacharbeit würde verhindern, dass Minusstunden aufgebaut werden bzw. das Entgelt je Krankheitstag im Verhältnis zum Tag erbrachter Arbeitsleistung um den Betrag einer Stundenvergütung gemindert wird. Dies steht in krassem Widerspruch zu der durch den MTV in Bezug genommenen Vergütungsregelung gemäß § 37 Abs. 2 i.V.m. § 47 Abs. 2 BAT. Danach ist ein Vergütungsabschlag im Falle unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit nicht zulässig.

Nach allem kann dem Argument des Beklagten, bei Ausfallzeiten infolge Krankheit sei die Gesamtdauer der Kurzzeitpausen je Anwesenheitsschicht dem Arbeitszeitkonto nicht gutzuschreiben, weil diese Pausen bei Krankheit nicht anfielen, nicht gefolgt werden.

Aber auch das weitere Argument des Beklagten im Anschluss an § 6 Ziffer 1 letzter Satz der Dienstvereinbarung, Krankheitstage würden mit lediglich 9,27 Stunden berechnet, weil im Gegensatz zu (Erholungs-)Urlaub eine Berechnung nach § 48 BAT entfalle, verfängt nicht:

Der Beklagte meint, Mitarbeiter auf Wachen mit Arbeitsbereitschaft erhielten, weil sie denknotwendig an weniger Beschäftigungstagen pro Jahr tätig seien, weniger Urlaub. Bei Nichtanrechnung der Kurzzeitpausen auf das Jahresarbeitszeitkonto müssten diese Mitarbeiter also zusätzliche Arbeitstage erbringen, um wieder auf den Urlaub anderer, mit einer Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden beschäftigter Mitarbeiter zu kommen. Damit hat der Beklagte jedoch die Regelung des § 48 BAT missverstanden. Zwar trifft es zu, dass wegen der Ausdehnung der Anwesenheitsschicht auf 12 Stunden einerseits, die dem Jahresarbeitszeitkonto aufgrund der Faktorierung mit 0,8556 im Umfang von 10,27 Stunden je Arbeitstag gutgeschrieben werden, bereits nach rechnerisch 3,75 Schichten pro Woche die regelmäßige Wochenarbeitszeit eines Vollbeschäftigten von 38,5 Stunden erreicht wird. Auch trifft es zu, dass die geschuldete Jahresarbeitszeit von 2.002 Stunden, berechnet auf der Grundlage einer 38,5-Stunden-Woche, im Falle des Klägers und der vergleichbaren Mitarbeiter der Außenwachen bereits nach 195 Arbeitstagen im Jahr erreicht wird, wogegen die in einer 38,5-Stunden-Woche beschäftigten Mitarbeiter hierfür rund 250 Tage benötigen. Gleichwohl verkürzt sich dadurch der Urlaubsanspruch der Mitarbeiter der Außenwachen mit 12-Stunden-Anwesenheitsschicht nicht. Denn je Tag der Arbeitsbefreiung infolge Einbringung von Erholungsurlaub verbrauchen der Kläger und die vergleichbaren Mitarbeiter einen Anteil am Jahresurlaubsanspruch, der bei einem mit 38,5-Stunden-Woche beschäftigten Vollzeitmitarbeiter einem Urlaubsverbrauch von 5/3,5 eines Arbeitstags entspräche. Der Kläger als Arbeitnehmer einer Außenwache mit Arbeitsbereitschaft hat also nicht weniger Urlaub als ein vollzeitbeschäftigter Mitarbeiter einer Innenwache. Er hat - übernimmt man die Rechnung des Beklagten - mit der Gewährung von 23 arbeitsfreien Tagen zum Zwecke der Einbringung von Erholungsurlaub ebensoviel Urlaub erhalten wie ein Kollege oder eine Kollegin mit 38,5-Stun-den-Woche, der oder die den gesamten Jahresurlaub einbringt. Beide können einen ebenso langen Zeitabschnitt des Arbeitsjahres bzw. Urlaubsjahres als Jahresurlaub verbringen. Das zeigt die Wochenbetrachtung: Der Kläger hat eine Woche Urlaub erhalten, wenn er von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung an 3,75 12-Stunden-Anwesenheitsschichten befreit gewesen ist. Würde man dem Kläger, wie es der Beklagte für richtig hält, im Verhältnis 3,5 zu 5 zusätzliche arbeitsfreie Tage zu Erholungszwecken gewähren, würde man ihm mehr Jahresurlaub zubilligen als vollzeitbeschäftigten Mitarbeitern mit einer 38,5-Stunden-Woche.

§ 48 BAT ist somit keine Vorschrift, die bei Abweichungen von der 5-Tage-Woche nach oben oder unten einen längeren bzw. kürzeren Jahresurlaubsanspruch gewährt, sondern lediglich eine Umrechnungsvorschrift ähnlich wie im Falle des Zusatzurlaubs schwerbehinderter Menschen § 125 Abs. 1 Satz 1 SchwbG.

Der Kläger arbeitet im Hinblick darauf, dass er - bei 10,27 gutzuschreibenden Stunden je Anwesenheitsschicht - sein Jahresarbeitszeitsoll von 2.002 Stunden bereits nach 195 Arbeitstage erreicht, auch nicht weniger als andere Vollzeitbeschäftigten; sein Jahresarbeitszeitsoll verteilt sich lediglich auf weniger Kalendertage.

Das Argument des Beklagten, bei Nichtanrechung der Kurzzeitpausen auf dem Jahresarbeitszeitkonto müssten diese Mitarbeiter zusätzliche Arbeitszeit ableisten, damit ihrem Jahresarbeitszeitkonto je Abwesenheitstag ein voller dienstplanmäßiger Arbeitstag gutgeschrieben werden könne, trifft gleichermaßen für Erholungsurlaubstage wie für Krankheitstage zu. In Bezug auf Ausfalltage infolge Erholungsurlaubs räumt der Beklagte selbst ein, dass dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers und der vergleichbaren Mitarbeiter 10,27 Stunden, also dieselbe Stundenzahl wie im Falle erbrachter Arbeitsleistung, gutzuschreiben sind, allerdings entsprechend dem oben Ausgeführten mit fehlerhafter Begründung. Umso unverständlicher ist es, warum der Beklagte nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers nach wie vor auch für Erholungsurlaubstage lediglich 9,27 Stunden dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers zuführt.

Auch für diese Ausfalltage gilt, dass die Handhabung des Beklagten tarifwidrig ist. Insoweit ist auf die bisherigen Ausführungen zu verweisen. Die Praxis des Beklagten führt insbesondere zu einer gegen § 47 Abs. 2 BAT verstoßenden Unterbezahlung von Erholungsurlaub.

c) Anders als im Falle von unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit und Erholungsurlaub ist der Abzug von einer Stunde Pausenzeit bei sog. Schichtunterricht berechtigt.

Hier fällt keine dienstplanmäßige Arbeit aus. Denn die Arbeitspflicht des Klägers wird durch die Anordnung, den Schichtunterricht zu besuchen, im Wege der zulässigen Direktionsrechtsausübung anders konkretisiert in Bezug auf die Art der zu erbringenden Tätigkeit. Der Kläger muss an diesen Tagen nicht die Arbeit eines Rettungsassistenten erbringen, sondern sich fortbilden lassen. Er ist also durch Anordnung der Fortbildungsteilnahme aus dem System der Schichtarbeit im mobilen Rettungsdienst gemäß § 6 Ziffer 1 Unterabsätze 1, 2 der Dienstvereinbarung herausgenommen. Der Geltungsbereich dieser Kollektivregelung ist für den Fall der Fortbildungsteilnahme nicht eröffnet. Deshalb ist hier die Regelung des § 6 Ziffer 2 der Dienstvereinbarung anzuwenden, gegen die keine tarifrechtlichen Bedenken bestehen.

Weil an diesen Tagen infolge zulässiger Direktionsrechtsausübung gemäß § 106 GewO keine Verpflichtung des Beklagten besteht, dem Kläger mit Tätigkeiten eines Rettungsassistenten in einer Außenwache zu beschäftigen, gerät der Beklagte, wenn er dem Kläger an den Fortbildungstagen keine Anwesenheit in der Außenwache von 12 Stunden abverlangt, auch nicht in Annahmeverzug gemäß §§ 293 ff. BGB. Eine tarifliche oder gesetzliche Regel, die das Risiko der Entgeltminderung wegen Abrufs von weniger Arbeitszeit an den fraglichen Tagen auf den Beklagten abwälzt, fehlt. Für eine solche Risikoverteilung besteht auch kein Anlass. Denn anders als im Falle von Erholungsurlaub oder Krankheit ist es nicht aus Gründen der Erhaltung der Arbeitskraft geboten, den Lebensstandard des Klägers in derselben Weise zu sichern, wie wenn dieser in der Rettungswache Arbeit geleistet hätte. Fortbildung ist weder ein "Wechselfall des Lebens" wie die unverschuldete Krankheit noch eine gebotene Regenerationszeit wie Erholungsurlaub.

d) Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass der Beklagte zwar nicht im Falle von Krankheit oder Urlaub, wohl aber bei sog. Schichtunterricht berechtigt ist, dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers eine geringere, d.h. um insgesamt 60 Minuten Kurzzeitpausen verminderte, Stundenzahl gutzuschreiben, wie wenn der Kläger, wie vom Dienstplan vorgesehen, tatsächlich gearbeitet hätte.

2. Der Kläger kann vom Beklagten die Gutschrift von 1,07 Stunden aus dem Jahr 2004 auf seinem Jahresarbeitszeitkonto verlangen, nicht aber eine Gutschrift im Umfang von insgesamt 3,07 Stunden.

Dieser Anspruch resultiert aus der Zeitgutschrift von jediglich 8,20 statt wie gewünscht 10,27 Stunden auf dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers für den 29.06.2004 und aus der Gutschrift von 9,27 statt, wie vom Kläger verlangt, 10,27 Stunden für den 14.12.2004. An diesen Tagen hatte der Kläger sog. Schichtunterricht, wobei unstreitig ist, dass er am 29.06.2004 lediglich 8,20 Stunden und am 14.12.2004 nur 9,27 Stunden effektive Arbeit leistete.

Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten sind für diese Fortbildungstage gemäß § 6 Ziffer 1. letzter Satz der Dienstvereinbarung 9,27 Stunden zu berechnen. Dies ist, wie oben (zu 1. b) ausgeführt wurde, rechtlich nicht zu beanstanden.

Daraus ergibt sich, dass die Gutschrift von 9,27 Stunden für den 14.12.2004 korrekt ist. Für den 29.06.2004 hätten dagegen nach dem eigenen Vortrag des Beklagten gemäß der insoweit nicht zu beanstandenden Regelung in der Dienstvereinbarung dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers 9,27 Stunden gutgebracht werden müssen. Dies ist nicht geschehen. Somit kann der Kläger verlangen, dass die Differenz von 1,07 Stunden dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers noch gutgeschrieben wird.

Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Anspruchs auf Stundengutschrift war die Klage dagegen abzuweisen.

3. Der Kläger kann vom Beklagten Vergütung eines Überstundenzuschlags von 25 % des Stundensatzes für 1,07 Stunden aus dem Jahr 2004 in Höhe von 3,50 € brutto verlangen.

Es handelt sich dabei um den rechnerisch unstreitigen Zeitzuschlag für Überstunden gemäß § 35 Abs. 1 BAT, der wegen Nichtgeltendmachung der Umwandlungsmöglichkeit in Zeit gemäß § 13 Abs. 2 Untersatz 2 TV Arbeitszeit finanziell abzugelten ist. Dieser Anspruch resultiert auf der dem Kläger zu Unrecht für den 29.06.2004 nicht gutgebrachten Arbeitszeit von 1,07 Stunden (s.o. zu 2.).

Dieser Betrag ist gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen.

Hinsichtlich des darüber hinaus gehenden Zahlungsanspruchs war die Klage abzuweisen, weil der Kläger einen Anspruch auf Zeitzuschlag für mehr als 1,07 Überstunden nicht dargelegt hat.

4. Die Kosten des Rechtsstreits werden gemäß §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO dem Kläger zu 1/3 und dem Beklagten zu 2/3 auferlegt.

5. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG für beide Parteien zugelassen.

Gegen dieses Urteil können beide Parteien Revision einlegen.

Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils.

Ende der Entscheidung