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Es stellt keine - die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber nach § 626 BGB rechtfertigende - Pflichtverletzung des Arbeitnehmers dar, wenn dieser nach Beendigung des mit dem bisherigen Arbeitgeber bestehenden Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines mit einem Konkurrenzunternehmen neu begründeten Arbeitsverhältnisses tätig wird und sodann - nach Lösung dieses neuen Arbeitsverhältnisses - aufgrund einer rückwirkend geschlossenen Fortsetzungsvereinbarung, die nahtlos an das ursprüngliche Arbeitsverhältnis anschließt, zum alten Arbeitgeber zurückkehrt. Wenn kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart ist, fehlt es insoweit an einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung, die Anlass für eine außerordentliche Kündigung bieten könnte.

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LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 Sa 185/03

Verkündet am: 22.11.2002

In dem Rechtsstreit

hat die dritte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 31.10.02 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Rosenfelder sowie die ehrenamtlichen Richter Frank Thomsen und Felicitas Ditner für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 18.12.2001 geändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung vom 30.08.2000 noch durch die ordentliche Kündigung vom 30.08.2000 aufgelöst ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 298.102,91 Euro brutto zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz

aus 7.030,26 Euro von 01.10.2000 bis 31.10.2000,

aus 14.060,52 Euro von 01.11.2000 bis 30.11.2000,

aus 21.090,78 Euro von 01.12.2000 bis 31.12.2000,

aus 28.121,04 Euro von 01.01.2001 bis 31.01.2001,

aus 35.151,30 Euro von 01.02.2001 bis 28.02.2001,

aus 42.181,56 Euro von 01.03.2001 bis 31.03.2001,

aus 49.211,82 Euro von 01.04.2001 bis 30.04.2001,

aus 56.242,08 Euro von 01.05.2001 bis 31.05.2001,

aus 63.272,34 Euro von 01.06.2001 bis 30.06.2001,

aus 70.302,60 Euro von 01.07.2001 bis 31.07.2001,

aus 77.332,86 Euro von 01.08.2001 bis 31.08.2001,

aus 84.363,12 Euro von 01.09.2001 bis 30.09.2001,

aus 91.393,38 Euro von 01.10.2001 bis 31.10.2001,

aus 98.423,64 Euro von 01.11.2001 bis 30.11.2001,

aus 105.453,90 Euro von 01.12.2001 bis 31.12.2001,

aus 112.484,16 Euro von 01.01.2002 bis 31.01.2002,

aus 119.514,42 Euro seit 01.02.2002,

ferner Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz

aus 10.505,20 Euro von 01.10.2000 bis 31.12.2000,

aus 42.020,80 Euro von 01.01.2001 bis 31.03.2001,

aus 73.536,40 Euro von 01.04.2001 bis 30.06.2001,

aus 105.052,00 Euro von 01.07.2001 bis 30.09.2001,

aus 135.567,60 Euro von 01.10.2001 bis 31.12.2001,

aus 168.083,20 Euro von 01.01.2002 bis 31.01.2002,

aus 178.588,40 Euro seit 01.02.2002.

Hinsichtlich des weitergehenden Zinsantrags (Ziff. IV gemäß Schriftsatz vom 10.05.2002 in der Fassung das Schriftsatzes vom 31.10.2002) wird die Klage abgewiesen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Bezüge des Klägers nach dem Arbeitsvertrag vom 31.07.1996/01.08.1996 ab 01.02.2002 gegenüber dem Kläger abzurechnen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger nach Anmeldung die Zahlung von E Aktien ab September 2000 gemäß dem 1984 E Plan der ... zu verschaffen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.035,71 Euro zu zahlen.

6. Die Klage wird abgewiesen, soweit beantragt ist festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis über dem 30.08.2000 hinaus bzw. dem 30.09.2000 hinaus fortbesteht (Ziff. II der Anträge gem. Berufungsbegründung vom 10.05.2002).

7. Die Klage wird abgewiesen in Bezug auf den Hauptantrag auf Zuteilung von E Aktien (Ziff. VI der Anträge gem. Berufungsbegründung vom 10.05.2002).

II. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen und vorsorglich ordentlich ausgesprochenen Kündigung, um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, die Abrechnung und Zahlung von Arbeitsentgelt, die Zuteilung von Aktien und um einen Anspruch auf Verzugsschaden.

Der Kläger wurde aufgrund Arbeitsvertrages vom 31.07./01.08.1996 am 01.09.1996 von der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin eingestellt und zuletzt als Sales-Manager im Unternehmensbereich "Carrier" mit einem Jahreszielgehalt von zuletzt 275.000,- DM beschäftigt. Die Beklagte, die ständig mehr als fünf Arbeitnehmer im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt, entwickelt, produziert und verteilt sogenannte switches (intelligente Verteiler) für local area networks (LAN's). Größter Mitbewerber der Beklagten ist die Firma C. Dieses Unternehmen hat die Firma A übernommen. Bei der letztgenannten Firma arbeitete der Kläger jedenfalls vom 02. bis 12.04.2000. Zuvor hatte er unter dem 03.03.2000 ein Schreiben erstellt, mit dem er sein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten zum 31.03.2000 kündigte; der Zugang dieses Schreibens bei der Beklagten ist streitig.

Mit Schreiben vom 28.03.2000 kündigte der Kläger sein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten erneut zum 30.04.2000. Der Kläger, der bis zum 31.03.2000 bei der Beklagten Arbeit leistete, verhandelte mit der Beklagten über die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses. Nachdem die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits sich über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ohne Unterbrechung einigten, kündigte der Kläger mit Schreiben vom 12.04.2000 sein zwischenzeitlich bei der Firma A eingegangenes Arbeitsverhältnis. In einem anderen Verfahren vor dem Arbeitsgericht München einigten sich die genannte Firma und der Kläger über die Beendigung dieses Zwischenarbeitsverhältnisses. Nach der Einigung der Parteien des vorliegenden Rechtsstreits über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses am 12.04.2000 war der Kläger bereits am 13.04.2000 wieder für die Beklagte tätig.

Diese kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30.08.2000, dem Kläger am gleichen Tage zugegangen, fristlos, vorsorglich ordentlich zum 30.09.2000. Eine Kopie des Kündigungsschreibens wurde mit einem Anschreiben vom 01.09.2000 per Boten an den Kläger unter einer anderen Anschrift zugestellt.

Mit Endurteil vom 18.12.2001, auf das hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der im ersten Rechtszug gestellten Anträge und der rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage kostenpflichtig abgewiesen.

Das Arbeitsgericht begründet die Abweisung des Kündigungsschutzantrages damit, dass ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vorliege und die Beklagte die Frist des § 626 Abs.2 Satz 1 BGB eingehalten habe. Der Kläger habe während seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten ohne deren Wissen vom 02. bis 12.04.2000 für einen Konkurrenten der Beklagten - die Firma A - als Arbeitnehmer gearbeitet und damit der Beklagten arbeitsvertragswidrig Wettbewerb geleistet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien des vorliegenden Rechtsstreits habe ohne rechtliche Unterbrechung bis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der Beklagten am 01.09.2000 bestanden. A sei ein Wettbewerber der Beklagten, da beide Unternehmen Produkte herstellten und vertrieben, die zumindest teilweise im wesentlichen kundenidentisch seien, nämlich switches für LAN's mit dem sogenannten Layer 2 bis 3. Die Beklagte habe von dem Arbeitsverhältnis des Klägers bei A bis zum 28.08.2000 keine Kenntnis gehabt.

Zwar habe der Kläger davon ausgehen können, dass er, ohne seine Pflichten gegenüber der Beklagten zu verletzen, bei A zu arbeiten beginnen konnte, da er das Arbeitsverhältnis zur Beklagten gekündigt gehabt habe. Er habe aber bei Wiederaufnahme seiner Arbeit bei der Beklagte bzw. bei der Vereinbarung der rechtlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten deren Geschäftsführer oder einer sonstigen kompetenten Person der Beklagten mit -teilen müssen, dass er zuvor bei A gearbeitet habe; er habe sich der Problematik seiner Situation bewusst sein müssen, weil die Initiative zum Wechsel jedesmal vom Kläger ausgegangen sei. Es sei nicht erklärlich warum er dann nicht bei Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses der Beklagte mitgeteilt habe, dass er bei A; gearbeitet habe. Dass der Kläger möglicherweise mit dem Personalsachbearbeiter M die Situation besprochen habe, genüge nicht, da dieser die Beklagte nicht habe vertreten können. Wegen Unterlassung dieser Mitteilung habe die Beklagte in nachvollziehbarer Weise das Vertrauen in die Loyalität des Klägers verloren. Wegen der Schwere des Verstosses gegen seine Treuepflicht sei der Beklagten eine vorherige Abmahnung nicht zuzumuten.

Den allgemeinen Feststellungsantrag in Bezug auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 30.08.2000 bzw. 30.09.2000 hinaus hat das Arbeitsgericht als zulässig, aber nicht begründet angesehen, da die Kündigung der Beklagten vom 30.08.2000 das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet habe.

Den Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, die laufenden Bezüge des Kläger ab September 2000 sowie die rückständigen und zukünftigen Provisionszahlungen ordnungsgemäß abzurechnen und auszuzahlen, hat das Arbeitsgericht teilweise als unzulässig und teilweise als unbegründet abgewiesen.

Der Antrag festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, die Zuteilung der dem Kläger zustehenden E Aktien vertragsgemäß und ordnungsgemäß vorzunehmen, hat das Arbeitsgericht als unzulässig abgewiesen, da er zu unbestimmt sei.

Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 13.02.2002 zugestellt, hat dieser am 12.03.2002 Berufung eingelegt und diese am 13.05.2002, einem Montag, nach Fristverlängerung bis 12.05.2002 begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erst instanzliches Vorbringen und fasst den Streitstand aus seiner Sicht wie folgt zusammen:

Er habe im Februar 2000 ein Angebot seines früheren Kollegen P erhalten, zu A zu kommen. Nach einem Anruf eines englischen Managers von A am 02.03.2000 habe er der Beklagten postwendend eine telefonische Mitteilung gemacht und dabei den Namen A genannt. Nach weiteren Verhandlungen mit A habe er sich am selben Tag für diese Firma entschieden und am 03.03.2000 das Kündigungsschreiben vom 03.03.2000 erstellt und an den Geschäftsführer der Beklagten, Herrn P, übergeben. Am 13.03.2000 habe er seinen Mitarbeitern bei der Beklagten durch E-mail Mitteilung von seiner Kündigung gemacht und eine Kopie hiervon an Herrn P gesandt. Der Kläger verweist darauf, dass in einer E-mail seines Vorgesetzten, Herrn F an den Kläger vom 20.03.2000 ausgeführt ist, aufgrund der Kündigung des Klägers werde Herr F. als Ansprechpartner bei einer geplanten Mitarbeiterbesprechung am 21.03.2000 im Arabella/Sheraton Hotel in München zur Verfügung stehen. Die Kündigung des Klägers vom 03.03.2000 sei von der Personalabteilung der Beklagten bearbeitet worden, wie sich aus den bereits erstinstanzlich vorgelegten closing Statement der ... vom 31.03.2000 ergebe.

Anschließend sei es zu Verhandlungen über eine neue Einsatzmöglichkeit des Klägers bei der Beklagte gekommen. Auch habe der Kläger am 27.03.2000 das bereits erstinstanzlich vorgelegte Schreiben der Schweizer Rentenanstalt erhalten, in dem darauf hingewiesen werde, das die Versicherung, die Teil des Kollektivversicherungsvertrages der Beklagten war, aufgrund der Kündigung des Klägers vom 03.03.2000 zum 31.03.2000 enden werde. Der Kläger habe sodann Verbindung mit Herrn M aufgenommen, der entsprechende Vollmachten für die Beklagte gehabt habe und mit ihm über eine mögliche Verlängerung des Arbeitsverhältnisses und die Vermeidung einer voraussichtlich fälligen Neueinstellung gesprochen habe. Dabei seien der Kläger und Herr M übereingekommen, dass die Kündigung vom 03.03.2000 aus der Personalakte genommen und durch eine weitere fristgemäße ordentliche Kündigung vom 28.03.2000, diesmal zum 30.04.2000, ersetzt werden solle. Ferner solle der Kläger ab 01.04.2000 seinen noch vorhandenen Urlaub nehmen, so dass er einerseits bei Firma A tätig werden könne und andererseits die Möglichkeit habe, im Falle einer Einigung mit der Beklagten dort zu kündigen um seine neue Tätigkeit bei der Beklagten aufzunehmen. Herr M habe darauf die Kündigung vom 03.03.2000 zerrissen und durch diejenige vom 28.03.2000 ersetzt. Nach weiteren Gesprächen und E-mails sei schließlich am 12.04.2000 eine Einigung der Parteien über die Weiterbeschäftigung des Klägers zustandegekommen. Der Kläger ist der Auffassung, er habe der Beklagten nicht rechtswidrig Wettbewerb gemacht, weil das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2000 rechtlich beendet gewesen sei; eine Kündigung könne nicht mehr zurückgenommen werden. Die Abrede mit Herrn M könne für eine Fortsetzungsvereinbarung nicht ausreichen, weil Herr M nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten keine Vertretungsmacht gehabt habe. Also habe in der Zeit vom 01. bis 12.04.2000 kein wirksamer Arbeitsvertrag zwischen den Parteien bestanden. Die spätere Kündigung vom 28.03.2000 zum 30.04.2000 und der Austausch der Kündigungen änderten hieran nichts. Auch die spätere Vereinbarung einer fiktiven Rückwirkung der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses reicht nach Auffassung des Klägers nicht aus.

Der Kläger meint, bereits die in der Person des Herrn M gegebene Kenntnis von der Tätigkeit des Klägers bei A genüge, um den Kläger zu entlasten. Auch habe der Kläger die Beklagte nicht über die zwischenzeitliche Tätigkeit bei A informieren müssen. Es sei Sache der Beklagten, sich vor Neueinstellung des Klägers über eventuelle Zwischentätigkeiten Gewissheit zu verschaffen und nachzufragen. Der Kläger habe nach seinem Gespräch mit Herrn M davon ausgehen können, seine Tätigkeit bei A sei sozusagen als Nebentätigkeit während des Urlaubs genehmigt. Zu einer solchen Genehmigung sei Herr M als Personalsachbearbeiter berechtigt gewesen.

Der Kläger hält an seiner bereits erstinstanzlich geäußerten Auffassung fest, aufgrund der von ihm im ersten Rechtszug vorgetragenen Tatsachen stehe fest, dass die Kündigungserklärungsfrist gem. § 626 Abs.2 BGB nicht eingehalten sei.

Im übrigen ist der Kläger der Auffassung, die bei einer fristlosen Kündigung erforderliche Interessenabwägung gehe zu seinen Gunsten aus.

Hinsichtlich seiner Lohnklage (Ziff. IV u. V des Berufungsantrags) ist der Kläger der Auffassung, man müsse schon nach den Regeln des Beweises des ersten Anscheins davon ausgehen, dass der Kläger den bisherigen Durchschnittsbetrag der Vergütung auch künftig bei der Beklagten verdient hätte. Dies ergebe einen monatlichen Gehaltsbruttobetrag, der seit September 2000 rückständig sei, in Höhe von 34.296,39 DM.

Der Kläger meint, er habe einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Verschaffung von Aktien nach dem Aktienoptionsplan von 1984. Im Aktienplan-Anmeldeformular heiße es "um an den Aktienplan in Ihrer Gesellschaft teilnehmen zu können. ....". Also seien insoweit vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien entstanden.

Der als Verzugsschaden (VII des Berufungsantrags) geltend gemachte Betrag ergibt sich nach Ansicht des Klägers aus § 286 Abs. 1 BGB a.F.

Der Kläger stellt folgenden Antrag:

I. Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 18.12.01, Az. 21 Ca 12240/00, wird aufgehoben.

II. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung vom 30.08.00 noch durch " die ordentliche Kündigung vom 30.08.00 aufgelöst worden ist.

III. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis über den 30.08.00 hinaus fortbesteht.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 298.102,91 EUR brutto nebst hieraus Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.02.2002 sowie weitere Zinsen in gleicher Höhe

aus 17.535,47 Euro vom 01.10.2000 bis zum 31.10.2000,

aus 35.070,94 Euro vom 01.11.2000 bis zum 30.11.2000,

aus 52.606,41 Euro vom 01.12.2000 bis zum 31.12.2000,

aus 70.141,88 Euro vom 01.01.2001 bis zum 31.01.2001,

aus 87.677,35 Euro vom 01.02.2001 bis zum 28.02.2001,

aus 105.212,82 Euro vom 01.03.2001 bis zum 31.03.2001,

aus 122.748,29 Euro vom 01.04.2001 bis zum 30.04.2001,

aus 140.233,76 Euro vom 01.05.2001 bis zum 31.05.2001,

aus 157.819,23 Euro vom 01.06.2001 bis zum 30.06.2001,

aus 175.354,70 Euro vom 01.07.2001 bis zum 31.07.2001,

aus 192.890,17 Euro vom 01.08.2001 bis zum 31.08.2001,

aus 210.425,64 Euro vom 01.09.2001 bis zum 30.09.2001,

aus 227.961,11 Euro vom 01.10.2001 bis zum 31.10.2001,

aus 245.496,58 Euro vom 01.11.2001 bis zum 30.11.2001,

aus 263.032,05 Euro vom 01.12.2001 bis zum 31.12.2001,

aus 280.567,52 Euro vom 01.01.2002 bis zum 31.01.2002,

zu zahlen.

V. Die Beklagte wird verurteilt, die laufenden Bezüge des Klägers nach dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 31.07.1996/01.08.1996 ab dem 01.02.2002 gegenüber dem Kläger abzurechnen und den sich aus der Abrechnung ergebenden Betrag an den Kläger auszuzahlen.

VI. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger E Aktien der ... nach den Regelungen des Amended and Restated Plan (as armended By the Board Through June, 11, 1197) ab September 2000 in Höhe von 10% seines jeweiligen Quartalbruttogehalts, maximal bis zu einem Wert von 25.000,- USD jährlich (Sparbetrag), in der Menge zuzuteilen, die sich aus dem auf ganze Zahlen abgerundeten Quotienten des Sparbetrages dividiert durch 85% des im Rahmen einer jeweiligen zweijährigen Periode vom - 01.10.99 bis zum 30.09.01, vom 01.10.01 bis zum 30.09.03, usw., zu den halbjährlichen Stichtagen am 01.10. oder am 31.03., am 01.04. oder am 30.09. ermittelten jeweils niedrigsten Marktpreis der Aktien, errechnet.

Ferner wird im Wege der Klageerweiterung beantragt:

VII. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.035,71 EUR zu bezahlen.

Hilfsweise und für den Fall, dass das Gericht davon ausgehen sollte, dass der Klageantrag IV. in seiner jetzigen Form in der Berufung unzulässig sein sollte, wird der erstinstanzliche Antrag 3) (vgl. Urteil des Arbeitsgerichts vom 18.12.01, S. 4 oben) wie folgt sprachlich geändert weiterverfolgt:

3) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die laufenden Bezüge des Klägers ab September 2000 bis Januar 2002 gemäß dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 31.07.1996/01.08.1996 ordnungsgemäß gegenüber dem Kläger abzurechnen und an den Kläger auszuzahlen.

Hilfsweise und für den Fall, dass das Gericht davon ausgehen sollte, dass der Klageantrag V in seiner jetzigen Form in der Berufung unzulässig sein sollte, wird der erstinstanzliche Antrag 3) (vgl. Urteil des Arbeitsgerichts vom 18.12.01, S.4 oben) wie folgt sprachlich geändert weiterverfolgt:

3) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die laufenden Bezüge des Klägers (Fixbezüge und Kommissionszahlungen, bzw. variable Bezüge) ab Februar 2002 gemäß dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 31.07.1996/01.08.1996 ordnungsgemäß gegenüber dem Kläger abzurechnen und an den Kläger auszuzahlen.

Hilfsweise und für den Fall, dass das Gericht davon ausgehen sollte, dass beide Klageanträge IV. und V. in ihrer jetzigen Form in der Berufung unzulässig sein sollten, wird der erstinstanzliche Antrag 3) (vgl. Urteil des Arbeitsgerichts vom 18.12.01, S.4 oben) wie folgt sprachlich geändert weiterverfolgt:

3) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die laufenden Bezüge des Klägers (Fixbezüge und Kommissionszahlungen, bzw. variable Bezüge) ab September 2000 gemäß dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 31.07.1996/01.08.1996 ordnungsgemäß gegenüber dem Kläger abzurechnen und an den Kläger auszubezahlen.

Hilfsweise und für den Fall, dass das Gericht davon ausgehen sollte, dass der Klageantrag VI in seiner jetzigen Form in der Berufung unzulässig sein sollte, wird der erstinstanzliche Antrag 4) (vgl. Urteil des Arbeitsgerichts vom 18.12.01, S. 4 oben) wie folgt sprachlich geändert weiterverfolgt.

4) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Zuteilung der dem Kläger zustehenden E Aktien fortlaufend ab September 2000 gemäß dem 1984 E Plan der ... vertragsgemäß und ordnungsgemäß vorzunehmen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger auf der Rückfahrt von der Messe Cebit dem Geschäftsführer Peters über die Abwerbeversuche von A berichtet habe. Sie bestreitet die Übergabe des Kündigungsschreibens des Klägers vom 03.03.2000 an den Geschäftsführer. Ferner bestreitet sie, dass der Kläger am 20.03.2000 gegenüber Mitarbeitern geäußert habe, er wechsele zu A. Die E-mail von Herrn F an den Kläger (Anlage K10) indiziere nicht, dass Herr F von der tatsächlichen Tätigkeit bei A gewusst habe. Die Beklagte bestreitet, dass bei Gesprächen zwischen den Parteien am 21.03. über Angebote von A an den Kläger gesprochen wurde. Die Beklagte bestreitet des weiteren, dass Herr M befugt war, Konditionen von Aufhebungsverträgen frei zu bestimmen. Er sei lediglich Personalsachbearbeiter gewesen und habe keine Kompetenz gehabt, eigenverantwortlich für die Beklagte zu handeln. Er habe von dem 28.08.2000 keine Kenntnis von der Tätigkeit des Klägers bei A gehabt.

Die Beklagte bringt weiter vor, Herr M habe keine Vollmacht für die Erteilung einer Genehmigung von Wettbewerbstätigkeiten bei A gehabt. Auch habe er den Personalleiter G keine Mitteilung von der Arbeitsaufnahme des Klägers bei A gemacht. Auch Herr A habe hiervon nichts gewusst. Dasselbe gelte hinsichtlich des Geschäftsführers, Herrn P.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger sei zwischen dem 01.04. und dem 12.04.2000 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagte gestanden; die Beklagte habe ihn vergütet. Die Beklagte bringt vor, Herr M, sei im Rahmen der täglichen Personalarbeit berechtigt gewesen, Fortsetzungserklärungen abzugeben, nicht aber dazu, dem Kläger eine "Nebentätigkeitsgenehmigung" für die Tätigkeit bei A, zu erteilen. Eine Neueinstellung des Klägers liegt nach Auffassung der Beklagten nicht vor.

Die Beklagte hält daran fest, dass die Firma A ein Wettbewerber der Beklagten sei.

Im Bezug auf die geltend gemachten Vergütungszahlungsansprüche meint die Beklagte, dass solche Ansprüche über den 31.08. hinaus nicht bestünden.

Hinsichtlich der Aktienoptionen ist die Beklagte der Auffassung, sie sei nicht passivlegitimiert.

Ferner ist sie der Ansicht, ein Anspruch des Klägers auf Verzugsschadenersatz bestehe nicht.

Hinsichtlich des sonstigen Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, die bis einschließlich 31.10.2002 beim Berufungsgericht eingegangen bzw. vorgelegt worden sind, ferner auf die Sitzungsniederschrift vom 31.10.2002.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist, soweit über sie entschieden wurde, also über alle mit der Berufung geltend gemachten Streitgegenstände bis auf den Anspruch auf Auszahlung des sich aus der Abrechnung ergebenden Betrags (2. Stufe des Stufenantrags gem. Ziff. V des Berufungsantrags) - zulässig und überwiegend begründet.

Gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen keinerlei Bedenken.

1. Die Berufung ist begründet, soweit beantragt ist, das Ersturteil abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch fristlose noch durch ordentliche Kündigung vom 30.08.2000 aufgelöst worden ist.

a) Das Arbeitsgericht hat den wichtigen Grund zunächst darin gesehen, dass der Kläger arbeitsvertragswidrig der Beklagten Wettbewerb geleistet habe. Es hat dann jedoch unter dem Gesichtspunkt der Interessenabwägung ausgeführt, der Klägers habe davon ausgehen können, dass er, ohne seine Pflichten gegenüber der Beklagten zu verletzen, bei A zu arbeiten beginnen konnte, da er das Arbeitsverhältnis zur Beklagten gekündigt hatte. Das Arbeitsgericht hat dabei übersehen, dass sich der Kläger, wenn dies zutrifft, in einem Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes der Einwilligung befand, der - bei der vom Erstgericht angenommenen Unvermeidbarkeit - zum Vorsatzausschluss und damit zum Wegfall des Kündigungsgrundes eines vorsätzlichen Wettbewerbswidrigen Verhaltens des Klägers führt; eine bei Vermeidbarkeit des Irrtums vorliegende lediglich fahrlässige Verletzung der Pflicht zur Enthaltung von Wettbewerb ist aber nicht als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet.

Das Arbeitsgericht hat sodann den Kündigungsgrund ausgewechselt und die Kündigung deshalb für gerechtfertigt gehalten, weil der Kläger die - nach Ansicht des Arbeitsgerichts bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten erforderliche - Mitteilung unterlassen habe, dass er bei A gearbeitet habe. Dies ist ein Kündigungssachverhalt, der nicht im Rahmen der Interessenabwägung, sondern bereits unter dem Gesichtspunkt der Eignung als wichtiger Grund hätte gewürdigt werden müssen.

Die Kündigung der Beklagten vom 30.08.2000 kann jedoch auf keinen der beiden Kündigungssachverhalte gestützt werden, weil der Kläger zum einen in der Zeit vom 02. bis 14.04.2000 der Beklagten nicht vertragswidrig Wettbewerb gemacht hat und weil er zum anderen im Zuge der Verhandlungen über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht verpflichtet war, der Beklagten Mitteilung über das Zwischen-Arbeitsverhaltnis bei A zu machen.

b) Der Kläger hat der Beklagten nicht in der Zeit vom 02.04.2000 bis 14.04.2000 unerlaubt Wettbewerb gemacht und insoweit keine vorsätzliche Treue- bzw. Loyalitätspflichtverletzung begangen. Denn im genannten Zeitraum bestand zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis, aufgrund dessen der Kläger gegenüber der Beklagten zur Erbringung der aufgrund des Arbeitsvertrages vom 31.07/01.08.1996 geschuldeten Arbeit verpflichtet gewesen wäre.

Es ist davon auszugehen, dass die Kündigung vom 03.03.2000 der Beklagten zuging und dass diese die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund dieser Kündigung zum 31.03.2000 akzeptierte. Dies geht zum einen aus dem "Closing state-raent" der vom 21.03.2000 hervor, wo das Beendigungsdatum 31.03.2000 festgehalten ist. Ferner geht dies aus dem Schreiben der Schweizerischen Rentenanstalt vom 27.03.2000 hervor, wo bereits vom "früheren Arbeitgeber" die Rede ist. Auch die E-mails des Klägers vom 13.03.2000 an seine Mitarbeiter und seines Vorgesetzten Michael F vom 20.03.2000 zeigen, dass das Ausscheiden des Klägers im Unternehmen der Beklagten bekannt war. Der Zeuge F hat bei seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht nach Vorhalt des genannten E-mails vom 20.03.2000 eingeräumt, er habe anscheinend von der Kündigung des Klägers gewusst. Vor allem aber hat der Geschäftsführer der Beklagten bei seiner Vernehmung als Partei erklärt, er könne nicht ausschließen, dass der Kläger ihm ein Kündigungsschreiben in seinem Büro im März 2000 gegeben hat. Damit hat sich die Einlassung der Beklagten, der Kläger habe das Arbeitsverhältnis nicht mit Schreiben vom 03.03.2000 gekündigt, eine Übergabe durch den Kläger persönlich am 03.03.2000 an den Geschäftsführer, Herrn P, habe nicht stattgefunden und die genannte Kündigung sei der Beklagten nicht zugegangen, nicht als zutreffend erwiesen. Vielmehr hat sich die Behauptung des Klägers bestätigt, diese Kündigung sei am 03.03.2000 durch Übergabe an den Geschäftsführer zugegangen. Anders ist die Sachbearbeitung dieser Kündigung durch die zuständigen Stellen im Unternehmen und Konzern nicht zu erklären. Zur Überzeugung des Berufungsgerichts steht demnach fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien (fristgerecht) zum 31.03.2000 beendet wurde.

Es ist nicht anzunehmen, dass der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt bei der Firma A Arbeit geleistet hat. Zwar hat die Beklagte dies immer wieder vorgetragen. Sie hat diese Behauptung jedoch nicht ausreichend unter Beweis gestellt. Dem Protokoll der öffentlichen Sitzung des Arbeitsgerichts München vom 14.09.2000 im Verfahren 22 Ca 7382/00 lässt sich eine tatsächliche Arbeitsleistung des Klägers bei der Firma A nicht entnehmen. Denn Ziff.2 des dort festgehaltenen Vergleichs betrifft lediglich die Abrechnung der Bezüge für den Zeitraum 25.03.2000 bis einschließlich 12.04.2000, also die lohnbuchhalterische Behandlung der Vergütung. Zwingende Rückschlüsse auf eine tatsächliche Arbeitsleistung im gesamten genannten Zeitraum lassen sich daraus nicht ziehen. Zwar hat die Beklagte im ersten Rechtszug zunächst ihren Justitiar zum Beweis dafür angeboten, dass der Prozessbevollmächtigte der Firma A im Verfahren vor dem Arbeitsgericht München mit dem Geschäftszeichen 22 Ca 7382/00 erklärt habe, der Kläger habe tatsächlich am 25.03.2000 persönlich seinen Dienst bei der Firma A angetreten. Sie hat jedoch diesen Vortrag und das diesbezügliche Beweisangebot später relativiert, in dem sie im Schriftsatz vom 27.03.2001 (dort Seite 3) wiederholt ausgeführt hat, der Kläger habe mindestens im Zeitraum 02.04.2000 bis 12.04.2000 eine entgeltpflichtige Konkurrenztätigkeit bei der Firma A ausgeübt. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte zwar ihr früheres Vorbringen wiederholt, der Kläger habe am 25.03.2000 seinen Dienst bei A persönlich angetreten; sie hat dies jedoch nicht näher spezifiziert. Die von der Beklagten verwendete Wortwahl zwingt nicht zu der Annahme, dass der Kläger bei A ab 25.03.2000 gearbeitet hat. Ebensogut ist es möglich, dass sich der Kläger nach Vertragsschluss mit der Firma A in deren Betrieb erstmals als künftiger Mitarbeiter vorgestellt oder die näheren Modalitäten der ersten Arbeitsaufnahme besprochen hat.

Es ist somit davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund Eigenkündigung des Klägers zum 31.03.2000 aufgelöst wurde und der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt keine wettbewerbswidrige Tätigkeit entfaltet hat.

Die Berechtigung des von der Beklagten erhobenen Vorwurfs, der Kläger habe jedenfalls in der Zeit vom 02.04.2000 bis einschließlich 12.04.2000 seine arbeitsvertragliche Pflicht zur Wettbewerbsenthaltung verletzt, ergibt sich aber auch nicht aus einer Vereinbarung der Parteien über eine Verlängerung bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses oder aus der Rückwirkung einer Neubegründung des Arbeitsverhältnisses.

Eine Vereinbarung über die Verlängerung bzw. Fortsetzung des bereits gekündigten Arbeitsverhältnisses ist entgegen der von der Beklagten vorgenommenen Interpretation des Vorbringens des Klägers nicht Ende März 2000 durch die "Ersetzung" der Kündigung vom 03.03.2000 durch die neue Kündigung vom 23.03.2000 zum 30.04.2000 zustandegekommen. Geht man vom Vortrag des Klägers aus, ergibt sich nicht, dass am 28.03.2000 aufgrund der Übereinkunft des Klägers mit dem Personalreferenten der Beklagten, Herrn M aus der Kündigung vom 03.03.2000 keine Rechte herzuleiten und erst der Arbeitnehmerkündigung vom 28.03.2000 zum 30.04.2000 Rechtswirksamkeit beizumessen, das Arbeitsverhältnis der Parteien entsprechend verlängert wurde. Denn der Zeuge M hatte keine Vertretungsmacht, eine Verlängerungsvereinbarung abzuschließen. Eine Einzelvollmacht des Personalreferenten M, eine solche befristete Verlängerungsvereinbarung in Vertretung der Beklagten mit dem Kläger zu schließen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Dies ist konsequent angesichts ihres Vorbringen, sie habe von der Eigenkündigung des Klägers vom 03.03.2000 nichts gewusst. Auch hat die Beklagte im Berufungsverfahren ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Herr M lediglich Personalsachbearbeiter gewesen sei und keine Kompetenz gehabt habe, eigenverantwortlich für die Beklagte zu handeln.

Warum dies lediglich für das Aushandeln der Konditionen von Aufhebungsverträgen gelten solle - so die Beklagte - und nicht für die Begründung von Arbeitsverhältnissen, war für das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar. Die Verlängerung oder Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses entspricht hinsichtlich der Rechtswirkungen und rechtlichen Bedeutung der Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses; so gilt die Fortsetzung eines befristeten Arbeitsvertrages betriebsverfassungsrechtlich als Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG. Auch stellt die Vereinbarung über die Neubegründung oder Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses den actus contrarius im Verhältnis zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag dar. Wieso Herr M als Personalreferent zwar nicht die Befugnis hatte, Konditionen von Aufhebungsverträgen frei zu bestimmen und somit erst recht nicht, diese abzuschließen, aber doch berechtigt gewesen sein soll, arbeitsvertragsbegründende Vereinbarung für die Beklagte zu treffen, ist offen geblieben. Eine hinreichende Erklärung dafür ist auch nicht das Vorbringen der Beklagten, Herr M sei im Rahmen der täglichen Personalarbeit berechtigt gewesen, Fortsetzungserklärungen abzugeben. Denn zum einen ist die Begründung eines Arbeitsverhältnisses kein Akt der "täglichen Personalarbeit", sondern - neben der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag - eine Maßnahme von grundlegender Bedeutung und erheblicher Tragweite Unter "täglicher Personalarbeit" versteht das Berufungsgericht aber die tagtäglich anfallenden Maßnahmen im Vollzug von Arbeitsverhältnissen, mithin das, was in anderem Zusammenhang unter "laufende Geschäfte" verstanden wird. Dass der Vortrag der Beklagten hier nicht stimmig ist, folgt auch daraus, dass im Anschluss an das Vorbringen, Herr M sei im Rahmen der täglichen Personalarbeit berechtigt gewesen, Fortsetzungserklärungen abzugeben, die Behauptung anschließt, er sei jedoch nicht berechtigt gewesen, Nebentätigkeitsgenehmigungen auszusprechen. Die Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung ist jedenfalls nicht von stärkerem Gewicht als die Begründung oder die Aufhebung von Arbeitsverhältnissen.

Es kann auch nicht angenommen werden, dass Herr M nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht Vertretungsmacht zum Abschluss einer Vereinbarung über die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis 30.04.2000 hatte. Denn die Beklagte selbst bezeichnet ihn als Personalreferenten, Personalreferenten sind jedoch typischer Weise Sachbearbeiter. Eine Vertretungsmacht nach Anscheinsgrundsätzen hinsichtlich der Begründung oder Beendigung von Arbeitsverhältnissen - und somit auch in Bezug auf die Fortsetzung oder Verlängerung von Arbeitsverhältnissen - kommt ihnen nicht zu, im Gegensatz zu den Personalleitern, denen nach herrschender Meinung eine Anscheinsvollmacht mit diesem Inhalt zugesprochen wird.

Demnach folgt aus den vom Kläger dargestellten Vorgängen am 28.03.2000 nicht, dass die Rechtswirkungen der Kündigung des Klägers vom 03.03.2000 durch eine Fortsetzungsvereinbarung der Parteien überwunden worden wäre. Dies entspricht im wesentlichen der Darstellung des Geschäftsführers der Beklagten in der Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht, wonach Herr M nicht berechtigt war, Arbeitsverträge abzuschließen ohne Zustimmung des Geschäftsführers oder des Herrn G; Herr M habe das Vertragsverhältnis des Klägers ohne Zustimmung des Geschäftsführers oder die von Herrn G nicht verlängern können.

Der Kläger mag aus seiner damaligen Sicht der Auffassung gewesen sein, aufgrund der zwischen ihm und Herrn M getroffenen Übereinkunft sei das Arbeitsverhältnis zunächst bis 30.04.2000 verlängert worden. Diese rechtsirrige Auffassung vermag jedoch mangels Existenz eines Arbeitsverhältnisses eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflicht zur Wettbewerbsenthaltung nicht zu begründen. Es läge dann eine Art untauglicher Versuch von Seiten des Klägers vor. Ebenso naheliegend ist jedoch, dass der Kläger damals annahm, die Beklagte rechne mit seinem Wechsel zu A und sehe dies nicht als Hinderungsgrund für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im April 2000 an. Denn der Zeuge F hat in der Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht erklärt, ihm sei im März/April 2000 bekannt gewesen, dass der Kläger im Gespräch bei A sei. Außerdem hat der Kläger in der Kündigung vom 03.03.2000 selbst ausgeführt, die Gründe für die Kündigung lägen ausschließlich in der Einmaligkeit des Angebots, das er bekommen habe. Der Kläger durfte annehmen, dass die Beklagte die entsprechenden Schlussfolgerungen ziehen werden und dass sie ungeachtet einer etwaigen Tätigkeit des Klägers für die Firma A im April 2000 an einer Fortführung der Zusammenarbeit der Parteien interessiert sei.

Der Vorwurf eines Verstoßes gegen die arbeitsvertragliche Pflicht zur Wettbewerbsenthaltung lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Parteien am 12.04.2000 sich über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einigten und dabei davon ausgingen, dass diese Fortsetzung nahtlos, also ohne Unterbrechung erfolgen solle. Eine rückwirkende Fortsetzung eines beendeten Arbeitsverhältnisses wird zwar in der Praxis häufig vereinbart. Sie wird auch - namentlich im Zusammenhang mit der sogenannten Rücknahme einer Kündigung - für zulässig gehalten (vgl. KR/Friedrich, 6. Aufl., § 4 Rdn. 55). Es handelt sich dabei jedoch in Bezug auf die bereits verflossene Zeit nicht um ein echtes Arbeitsverhältnis mit den beiderseitigen Hauptpflichten (essentialia negotii) -der Pflicht des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung und der Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der Vergütung -, weil Arbeitspflicht für die Vergangenheit in Folge ihres Fixschuldcharakters unmöglich geworden ist. Insoweit liegt ein auf eine anfänglich objektiv unmögliche Leistung gerichteter Vertrag im Sinne von § 306 BGB a.F. vor. Somit kann in der Vereinbarung einer rückwirkenden Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses lediglich dessen Neubegründung mit 2u-kunftswirkung (ex nunc) zu den gelben Vertragsbedingungen wie bisher gesehen werden, verbunden mit einer Abrede des Inhalts, dass die bisherige Dauer des Arbeitsverhältnisses angerechnet und die erworbenen Besitzstände aufrechterhalten bleiben. Für die Zwischenzeit gilt, dass zwar je nach Ausgestaltung der Fortsetzungsvereinbarung Vergütungsansprüche möglich sind, mangels des Bestehens einer arbeitsvertraglich begründeten Arbeitspflicht aber keine Pflicht zur Wettbewerbsenthaltung bei bestehendem Arbeitsverhältnis existiert.

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot haben die Parteien nicht vereinbart.

c) Die Kündigung kann aber auch nicht darauf gestützt werden, dass der Kläger eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung begangen hat, indem er bei Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten dieser nicht mitgeteilt hat, er habe zwischenzeitlich bei A gearbeitet. Das Unterlassen einer solchen Mitteilung ist allenfalls dann geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zu bilden, wenn der Kläger erkennen musste, dass die Beklagte die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses davon abhängig machen werde, dass er nicht bei A oder einem sonstigen Konkurrenten gearbeitet habe. Denn nur dann kommt eine - wenigstens bedingt vorsätzliche - Täuschung über seine weitere Eignung als Arbeitnehmer der Beklagten in Betracht mit der Folge, dass die Vertrauensbasis für eine weitere Zusammenarbeit entfallen wäre. Von einer solchen Erkennbarkeit oder gar Kenntnis des Umstands, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht werde weiterführen wollen, wenn der Kläger zwischenzeitlich in den Diensten der Firma A gestanden habe, kann nach dem oben Ausgeführten nicht gesprochen werden. Der Kläger musste das zwischenzeitlich bei der Firma eingegangene Arbeitsverhältnis somit nicht ohne Nachfrage der Beklagten offenlegen. Vielmehr hätte die Beklagte, wenn sie die Wiederbegründung des Arbeitsverhältnisses davon abhängig machen wollte, dass der Kläger nicht bei der genannten Firma gearbeitet habe, beim Kläger nachfragen müssen. Dies lag umso näher, als sich der Kläger in seiner Kündigung vom 03.03.2000, die der Beklagten bekannt war (siehe oben), auf die Einmaligkeit des Anderweitigen Angebots bezogen hatte. Das Unterlassen der Mitteilung, dass er die Arbeit bei A aufgenommen hatte, vermag somit die Kündigung nicht zu begründen.

d) Das Schreiben der Beklagten vom 01.09.2000 stellt keine eigenständige Kündigungserklärung dar. Es ist nur das Anschreiben zur erneuten Zustellung der Kündigung vom 30.08.2000. Wie sich aus seinem klaren Wortlaut ergibt, enthält es keine eigenständige Beendigungserklärung. Es gestaltet selbst nicht die Rechtslage, sondern verweist auf rechtsgestaltende Kündigungserklärung vom 30.08.2000. Das Schreiben vom 01.09.2000 ist demnach keine Willenserklärung, sondern eine Wissenserklärung. Für die Anwendung der Fiktion der Rechtswirksamkeit einer Kündigung nach § 13 Abs. 1 Satz 2, 7 KSchG ist deshalb kein Raum.

e) Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch vorsorgliche ordentliche Kündigung vom 30.08.2000 aufgelöst worden. Denn auch in Bezug auf diese Kündigung fehlt es nach dem bisher Ausgeführten an einem Kündigungsgrund.

2a) Der Kläger kann von der Beklagten aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach §§ 611, 615, 293 ff., 296 BGB Zahlung von 298.102,91 Euro brutto verlangen.

Der Kläger hat im Schriftsatz vom 10.05.2002 Seite 39-41 die Höhe der von ihm in den letzten zwölf Monaten seiner Tätigkeit durchschnittlich erzielten Bezüge schlüssig dargelegt. Er hat mit Recht darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber die Vergütung weiterzuzahlen hat, die der Arbeitnehmer verdient hätte, wenn er gearbeitet hätte und dass im allgemeinen ein Erfahrungssatz dahingehend besteht, bei einer erfolgsabhängigen Vergütung werde der Arbeitnehmer dieselben Verdienste wie in der Vergangenheit erzielen (vgl. z.B. BAG AP Nr. 28 zu § 1 Feiertagslohnzahlungsgesetz). Gegen die Berechnung des Klägers hat die Beklagte keine Einwände erhoben. Somit ist anzunehmen, dass der Kläger bei Weiterbeschäftigung nach Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 30.08.2000 monatlich durchschnittlich 34.296,39 DM brutto verdient hätte. Dies ergibt für die Monate September 2000 bis einschließlich Januar 2002 einen rückständigen Bruttobetrag in Höhe von 583.038,63 DM brutto = 298.102,91 Euro brutto.

b) Die Pflicht zur Zahlung der geltend gemachten Zinsen folgt aus §§ 284 ff., 288, 246 BGB a.F. Der Kläger kann Zinsen aus dem Bruttobetrag verlangen (vgl. BAG v. 15.11.00 - 5 AZR 365/99).

Hinsichtlich der Zinsen ist zu beachten, dass das Festgehalt nach § 614 BGB jeweils nach Ablauf des jeweiligen Monats fällig wird. Das variable Entgelt des Klägers wurde dagegen seinem eigenen Vorbringen zufolge quartalsmäßig errechnet. Es konnte somit auch nur nach Ablauf des jeweiligen Quartals fällig werden. Ferner ist zu beachten, dass nach dem eigenen Vorbringen des Klägers im monatlich zu zahlenden Entgelt auch Zulagen wie zum Beispiel ein Zuschuss zum Kraftfahrzeug enthalten war. Da der Kläger jedoch nicht vorgetragen hat, welchem Anteil diese Zulagen und Zuschüsse ab jeweiligen Monatsentgelt ausmachten, sind diese Entgeltbestandteile, was ihre Fälligkeit betrifft, ebenso zu behandeln wie die variablen Gehaltsbestandteile.

Daraus folgt, dass die Klage in Bezug auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen (Ziff. IV des Schriftsatzes vom 10.05.2002 in der Fassung des Schriftsatzes vom 31.10.2002) abzuweisen ist.

3. Die Beklagte ist verpflichtet, die Bezüge des Klägers entsprechend den arbeitsvertraglichen Bestimmungen ab 01.02.2002 abzurechnen. Diese Verpflichtung ergibt sich als Nebenpflicht aus dem Arbeitsvertrag (vgl. BAG v. 10.03.87 - 8 AZR 610/84; seit der Neufassung der Gewerbeordnung § 108 GewO n.F.).

Die Zulässigkeit der auf Abrechnungserteilung für zukünftige Monate gerichteten Klage folgt aus § 258 ZPO.

4. Die Berufung ist begründet, soweit - mit dem Hilfsantrag zu VI des Berufungsantrages - die Feststellung begehrt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Zuteilung der dem Kläger zustehenden E Aktien fortlaufend ab September 2000 gemäß dem 1984 E Plan der ... "vertragsgemäß und ordnungsgemäß" vorzunehmen.

Das Berufungsgericht hat diesen Antrag entsprechend der Antragsbegründung dahin ausgelegt, dass die Feststellung begehrt ist, die Beklagte sei verpflichtet, dem Kläger die Aktien zu verschaffen.

Der Feststellungsantrag ist zulässig, insbesondere ist das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) zu bejahen.

Der Antrag ist aber auch begründet, weil dem Kläger der geltend gemachte Verschaffungsanspruch gegen die Beklagte als seine Arbeitgeberin zusteht. Dies folgt daraus, dass im Anmeldeformular unstreitig formuliert ist: "um an den Aktienplan in Ihrer Gesellschaft teilnehmen zu können ...".

Dass insoweit ein jedenfalls konkludent vereinbarter arbeitsvertraglicher Anspruch auf Verschaffung der Aktien vorliegt, folgt ferner aus dem unstreitig gebliebenen Vortrag des Klägers, die Beklagte habe planmäßig sein Gehalt einbehalten müssen, um die Durchführung des Plans erst zu ermöglichen.

5. Dagegen ist die Berufung hinsichtlich des Hauptantrags gem. Ziff. VI des Schriftsatzes vom 10.05.2002 unbegründet, weil der Leistungsantrag auf Verschaffung der Aktien unbestimmt und damit unzulässig ist. Denn weder die Art noch die Zahl der Aktien sind konkret bezeichnet, ebensowenig der Gesamtwert der tatsächlich zuzuteilenden Aktien. Aufgrund einer Verurteilung der Beklagten gemäß diesem Leistungsantrag wäre eine Zwangsvollstreckung nicht durchführbar.

6. Die Berufung ist begründet, soweit der Kläger einen Verzugsschaden in Höhe von 6.035,71 Euro geltend macht. Dieser Anspruch ist nach Grund und Höhe schlüssig begründet. Die Beklagte hat hiergegen keine Einwände erhoben. Der Anspruch gilt damit als zugestanden (§ 138 Abs.3 ZPO).

7. Die Berufung ist unbegründet, soweit beantragt ist festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis über den 30.08. bzw. den 30.09. hinaus fortbesteht.

Diesem sogenannten allgemeinen Feststellungsantrag fehlt das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO), weil der Kläger nicht vorgetragen hat, dass die konkrete Gefahr des Ausspruchs einer erneuten Kündigung von Seiten der Beklagten oder der Berufung der Beklagten auf eine sonstigen Beendigungstatbestand besteht (BAG v. 13.03.97 - 2 AZR 512/96 = NZA 97, 844).

8. Über die Kostenpflicht ist wegen des Grundsatzes der einheitlichen Kostenentscheidung im Schlussurteil zu befinden.

9. Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass. Auf die Möglichkeit, Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zu erheben, wird hingewiesen.

Ende der Entscheidung