Judicialis Rechtsprechung

2. Eine - angenommene oder tatsächlich bestehende - "Beweisnot" oder das Interesse , sich ein Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, reichen grundsätzlich nicht aus, um die Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Gesprächspartners zu rechtfertigen. Vielmehr ist hierfür erforderlich, dass sich die Beweisnot zu einer notwehrartigen Lage steigert.

3. Für eine Parteivernehmung von Amts wegen gem. § 448 ZPO genügt die bei einer Partei infolge des Beweisverwertungsverbots bestehende Beweisnot allein nicht. Vielmehr ist hierfür Voraussetzung, dass bereits ein sog. Anfangs- oder Anbeweis erbracht ist.

4. Dem Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art.103 GG und dem Anspruch auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs.1 EMRK ist genüge getan, wenn die sich in Beweisnot befindende Partei in der mündlichen Verhandlung anwesend ist, sich zum Beweisthema und ggf. zum Ergebnis einer durchgeführten Beweisaufnahme äußern kann und dies auch tut.

3 Sa 800/07

Verkündet am: 24. Januar 2008

In dem Rechtsstreit

hat die Dritte Kammer des Landesarbeitsgerichts München aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Rosenfelder sowie die ehrenamtlichen Richter Peter Rambach und Senesio Schneiderbauer-Schwendler für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts Regensburg vom 12.07.2007 - 8 Ca 815/06 L - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

3. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit zweier ordentlicher Arbeitgeberkündigungen, um einen hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Weiterbeschäftigung, ferner um die von der Klägerin begehrte Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch eine Befristung und auch nicht durch andere Beendigungstatbestände geendet hat, sondern unbefristet fortbesteht, weiterhin um Ansprüche auf Lohnabrechnung, Abgeltung von Urlaub und Abrechnung sowie Auszahlung eines Zeitguthabens auf dem Arbeitszeitkonto der Klägerin.

Die Klägerin war aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrags vom 23.02.2006 bei der Beklagten, einem Unternehmen, das gewerbsmäßig Arbeitnehmerüberlassung betreibt, seit dem Tag des Arbeitsvertragsschlusses als Helferin beschäftigt. Der bis 03.03.2006 befristete Arbeitsvertrag wurde mit Vereinbarung von diesem Tage bis 31.08.2006 verlängert. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis zum einen mit Schreiben vom 05.07.2006, der Klägerin am 07.07.2006 zugegangen, zum 20.07.2006 und zum anderen hilfsweise mit Schreiben vom 01.08.2006, der Klägerin zugegangen am 02.08.2006, vorsorglich zum 16.08.2006. In der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 02.07.2007 stellten die Parteien unstreitig, dass die ordentliche Kündigung vom 05.07.2006 der Klägerin erst am 07.07.2006 zugegangen ist, so dass die Kündigung erst zum 21.07.2006 wirke. Die Klägerin erlitt am 03.07.2006 einen Wegeunfall, aufgrund dessen sie arbeitsunfähig wurde. Danach kam es zu einem Telefonat zwischen der Klägerin und der zuständigen Personaldisponentin, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Die Klägerin hatte bis zum Beginn ihrer Arbeitsunfähigkeit zwei Urlaubstage eingebracht. Ferner hatte die Klägerin im Zeitpunkt des von der Beklagten angenommenen Endes des Arbeitsverhältnisses auf ihrem Arbeitszeitkonto ein Zeitguthaben in streitiger Höhe. Die Beklagte glich dieses Guthaben mit der Abrechnung für Juli 2006 im Umfang von 29,75 Stunden aus.

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug vorgebracht, die Kündigungen vom 05.07.2006 und vom 01.08.2006 seien sittenwidrig, weil die für sie zuständige Personaldisponentin in dem nach dem Wegeunfall geführten Telefonat vom 06.07.2006 ihr gegenüber nach Anzeige der Arbeitsunfähigkeit geäußert habe, sie solle gleichwohl in die Arbeit kommen und ihre Arbeitsleistung erbringen, die offizielle Krankschreibung des Arztes interessiere sie nicht, weil es dem Arzt egal sei, wenn sie trotzdem arbeite. Nachdem die Klägerin dieses illegale Ansinnen zurückgewiesen habe, habe die Personaldisponentin gesagt, sie - die Klägerin - müsse mit der Kündigung rechnen. Die Klägerin meint deshalb, die Kündigung sei aus verwerflichen Motiven erfolgt. Dies gelte wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs auch für die zweite Kündigung vom 01.08.2006. Die Zeugin K. habe das genannte Telefongespräch ungewollt mit angehört, da die Klägerin das ihr nicht vertraute Handy ihres Ehegatten benutzt habe, das von diesem auf maximale Lautstärke geschaltet gewesen sei. Sie habe das Handy auch nicht zu diesem Zweck weggehalten, sondern sei von der plötzlichen Situation und vom Inhalt des Gesprächs aufgeregt gewesen und habe gar nicht wahrgenommen, dass die Zeugin habe mithören können. Auch sei ihr nicht bewusst gewesen, dass das Telefon überdurchschnittlich laut eingestellt gewesen sei. Erst nach dem Gespräch habe die Klägerin von der Zeugin erfahren, dass diese mitgehört und sich über die "Frechheit" der Beklagten geäußert habe. Somit habe die Klägerin die Zeugin nicht mithören lassen; vielmehr habe diese unfreiwillig mitgehört.

Die Klägerin bringt vor, aufgrund des engen Kontextes zu den sittenwidrigen Kündigungen wäre das Arbeitsverhältnis ohne Weiteres verlängert worden, wenn nicht die Krankheit der Klägerin dazwischengetreten wäre. Somit befinde sie sich in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis.

Die Klägerin hat ferner vorgetragen, nach Ausgleich von 29,75 Stunden Zeitguthaben verblieben noch 15,45 Stunden zu je Euro 7,00, die von der Beklagten abzugelten seien.

Sie hat des Weiteren vorgebracht, im Falle einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.08.2006 ergebe sich aufgrund des arbeitsvertraglich vereinbarten Jahresurlaubs von 24 Arbeitstagen und der Einbringung von zwei Tagen ein verbleibender Urlaubsanspruch von zehn Tagen, der abzugelten sei.

In Bezug auf den Weiterbeschäftigungsanspruch hat sich die Klägerin auf die Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 27.02.1985 - GS 1/84) berufen.

Auch hat sie klargestellt, dass der auf das Fehlen anderer Beendigungstatbestände bezogene Feststellungsantrag eine selbständige allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO sei. Schließlich hat sie geltend gemacht, dass das Arbeitsverhältnis nicht lediglich für die Zeit bis 21.07.2006, sondern jedenfalls bis 31.08.2006 abzurechnen sei. Die Klägerin hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 05.07.2006, zugegangen am 07.07.2006, zum 21.07.2006 nicht aufgelöst worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 21.07.2006 hinaus fortbesteht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die klägerische Partei für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1. zu den im Arbeitsvertrag vom 23.02.2006 geregelten Arbeitsbedingungen als weibliche Helferin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäfti-gen.

4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die hilfsweise mit Schreiben vom 01.08.2006 erklärte und am 02.08.2006 zugegangene Kündigung beendet worden ist.

5. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin restliche Lohnabrechnung zu erteilen für den Zeitraum 21. bis 31. Juli 2006 und den sich hieraus ergebenden Bruttobetrag an die Klägerin zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit 22.07.2006 auszubezahlen.

6. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch Befristung mit Ablauf des 31.08.2006 geendet hat, sondern unbefristet über den 31.08.2006 hinaus fortbesteht.

7. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Monat August 2006 und den sich hieraus ergebenden Bruttobetrag an die Klägerin zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.09.2006 auszubezahlen.

8. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin zehn Urlaubstage á sieben Stunden zu Euro 7,00, mithin Euro 490,00 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzugelten und auszubezahlen.

9. Die Beklagte wird verurteilt, noch nicht abgerechnetes und ausgezahltes Zeitkonto in Höhe von restlich 15,45 Stunden á Euro 7,00 = Euro 108,15 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzurechnen und auszuzahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat vorgetragen, die Kündigung vom 05.07.2006 sei unter Einhaltung der tarifvertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von zwei Wochen erfolgt. Sie sei auch nicht sittenwidrig. Die Personaldisponentin habe im Telefongespräch mit der Klägerin lediglich mitgeteilt, der krankheitsbedingte Ausfall gerade zum jetzigen Zeitpunkt sei sicherlich nicht unbedingt förderlich. Es wäre sicherlich vorteilhaft, wenn die Klägerin früher wieder einsatzbereit wäre, natürlich unter der Voraussetzung, dass sie wieder vollständig arbeitsfähig sei. Diese Entscheidung müsse allerdings die Klägerin selbst treffen. Die Personaldisponentin habe nicht von der Klägerin verlangt, ihre Arbeitsleistung ungeachtet der Arbeitsunfähigkeit zu erbringen. Die streitgegenständliche Kündigung sei betrieblich veranlasst gewesen im Hinblick auf die Weigerung der Klägerin, eine andere Schicht bei der Entleiherfirma zu übernehmen und den anschließenden längerfristigen krankheitsbedingten Ausfall, aufgrund dessen die Entleiherfirma nicht mehr bereit gewesen sei, mit der Klägerin weiter zusammen zu arbeiten, vielmehr ihren sofortigen Austausch gefordert habe. Deshalb habe die Beklagte keine Grundlage mehr für eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit gesehen und das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit ordentlich gekündigt.

Die Beklagte hat beanstandet, dass die Klägerin ihren Urlaubsanspruch falsch berechnet habe.

Auch sei der Restlohn für Juli 2006 sowie das Arbeitszeitguthaben ordnungsgemäß abgerechnet bzw. ausgezahlt worden. Im Übrigen sei die tarifvertragliche Ausschlussfrist nicht eingehalten. Hinsichtlich der von der Klägerin beantragten Vernehmung der Zeugin K. hat die Beklagte auf ein ihrer Ansicht nach bestehendes Beweisverwertungsverbot hingewiesen.

Das Arbeitsgericht Regensburg hat mit Endurteil vom 12.07.2007 auf das hinsichtlich des unstreitigen Sachverhalts und des erstinstanzlichen streitigen Vortrags der Parteien im Übrigen sowie der Einzelheiten der rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts verwiesen wird, nach Beweiserhebung durch Zeugeneinvernehmung - allerdings nicht der Zeugin K. - die Beklagte zur Zahlung einer Urlaubsabgeltung in Höhe von Euro 245,00 brutto nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Es hat ausgeführt, der geltend gemachte Anspruch auf Urlaubsabgeltung sei in der zugesprochenen Höhe begründet, weil die Klägerin - ausgehend von einem Jahresurlaub von 20 Werktagen - lediglich einen Anspruch auf Teilurlaub gemäß § 5 Abs. 2 BUrlG auf 4/12 ihres Jahresurlaubs, mithin aufgerundet sieben Tage gehabt habe. Da sie zwei Urlaubstage eingebracht habe, seien noch fünf Urlaubstage zu je sieben Stunden mit einem Stundensatz von Euro 7,00 abzugelten.

Die Kündigung vom 05.07.2006 verstoße nicht gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB, weil aufgrund der Einvernahme der Zeuginnen H. und I. feststehe, dass die Personaldisponentin im Telefonat mit der Klägerin zu keinem Zeitpunkt von dieser verlangt habe, sie solle trotz bestehender Arbeitsunfähigkeit ihre Arbeit bei der Entleiherfirma verrichten. Die von der Klägerin angebotene Zeugin K. sei nicht zu vernehmen gewesen, weil das heimliche Mithörenlassen von Telefongesprächen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Allgemeinen wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts nach Art. 1 und 2 GG unzulässig sei. Der Grundrechtsschutz des Gesprächspartners hätte es jedenfalls erfordert, diesen darauf hinzuweisen, dass aufgrund gegebener technischer Umstände ein Mithören des Telefonats durch anwesende Dritte nicht zu verhindern sei. Auch sei der Vortrag der Klägerin nicht nachvollziehbar, dass das Handy auf maximale Lautstärke eingestellt und dies der Klägerin während des Telefonats nicht bewusst gewesen sei. Soweit die Klägerin vortrage, dass bei einer Information der Gesprächspartnerin, jemand könne mithören, diese auf die sitten- und gesetzwidrigen und gleichzeitig komprimittierenden Äußerungen verzichtet hätte und die Klägerin dadurch in Beweisnot für die tatsächlichen Motive der Kündigung geraten wäre, handele es sich um einen Zirkelschluss. Denn die Klägerin könne zum Zeitpunkt des Telefonats nicht aus Beweisnot gehandelt haben, weil die vermeintlich sitten- und gesetzwidrigen Äußerungen der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht gefallen gewesen seien und die Klägerin noch gar keine Kenntnis vom Vorliegen einer Kündigung gehabt habe. Eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) scheide aus, da die Klägerin nicht gehindert gewesen sei, die Gesprächspartnerin darüber zu informieren, dass sie jemanden das Telefonat mithören lassen wolle bzw. dass aufgrund technischer Gegebenheiten eine dritte Person das Gespräch zwangsläufig mit anhören müsse. Die Beweisnot sei somit von der Klägerin selbst verschuldet worden.

Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 21.07.2006 habe die Klägerin für die Zeit danach keine Ansprüche auf Lohnabrechnung bzw. Annahmeverzugslohn. Ebenso wenig habe sie Anspruch auf Bezahlung weiterer 15,45 Arbeitsstunden gemäß § 611 Abs. 1 BGB, da sie nicht konkret vorgetragen habe, an welchen Tagen zu welchen Tageszeiten sie über die übliche Arbeitszeit hinaus tätig geworden sei und ob die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet oder zur Erledigung der ihr obliegenden Arbeit notwendig und vom Arbeitgeber gebilligt oder geduldet worden seien. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits nach den vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätzen, da die Unwirksamkeit der Kündigung nicht festgestellt worden sei.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 13.08.2007 zugestellte Endurteil vom 12.07.2007 mit einem am 03.09.2007 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 12.10.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie ist der Auffassung, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts könne mangels Vergleichbarkeit mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 29.10.1997 (5 AZR 508/96) das Beweisverwertungsverbot hier nicht greifen, weil es bereits an der Rechtswidrigkeit der Erlangung fehle. Die Klägerin habe gerade nicht die Zeugin K. wissent- und willentlich mithören lassen wollen. Während in den vom Bundesarbeitsgericht gedachten Regelfällen das Mithörenlassen nicht das einzig denkbare Beweismittel sei und daher der Hinweis auf das Mithören weder zum Verlust jeglicher Beweismöglichkeit führe noch unabänderliche Tatsachen schaffe, wäre dies im vorliegenden Fall geradezu zwingende Folge gewesen. Es wäre lebensfremd anzunehmen, dass die Personalreferentin nach einem Hinweis auf das Mithören durch die Zeugin sich gleichwohl in der sittenwidrigen Art und Weise geäußert hätte. Das sittenwidrige Kündigungsmotiv wäre also ein für allemal im Dunkeln geblieben. Gerade in dieser Konstellation gewinne Art. 6 Abs. 1 EMRK entscheidende Bedeutung. Das Prinzip der Waffengleichheit wäre in augenscheinlicher Weise verletzt, wenn man der Klägerin ihre wahrlich einzige Möglichkeit, das sittenwidrige Vorgehen und die sittenwidrige Motivation des Arbeitgebers zu beweisen, nehme.

Hinsichtlich der weiteren Klageansprüche, die vom Arbeitsgericht konsequenterweise und folgerichtig zurückgewiesen worden seien, werde um einen ausdrücklichen Hinweis gebeten, sofern das Gericht noch weitere Darlegungen und/oder rechtliche Begründungen erwarte.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des "Amtsgerichts" Regensburg vom 02.07.2007 aufzuheben und insgesamt "nach den in der I. Instanz gestellten Schlussanträgen der Klägerin" zu erkennen.

Ferner "beantragt" sie, die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.

Sie meint, die Berufung sei bereits unzulässig, da es an ordnungsgemäßen Berufungsanträgen fehle.

Jedenfalls sei sie unbegründet. Das Arbeitsgericht habe die Kriterien dargelegt, weswegen die Aussagen der vernommenen Zeuginnen glaubhaft und die Zeuginnen glaubwürdig seien. Jedenfalls hätte die von der Gegenseite genannte Zeugin K. für die Klägerin bestenfalls zu einem "non liquet" geführt. Die Klägerin sei jedoch für die behauptete Sittenwidrigkeit beweisbelastet.

Die Beklagte meint, die Ausführungen der Klägerin zur Verwertbarkeit von Aussagen aufgrund nicht mitgeteilten Mithörens seien nicht nachvollziehbar, was das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt habe. Dies gelte auch für den Vortrag der Klägerin, ihr sei nicht bewusst gewesen, dass das - wegen Schwerhörigkeit ihres Mannes auf maximale Lautstärke gestellte - Telefon überdurchschnittlich laut gestellt gewesen sei.

Die Beklagte trägt vor, die Klägerin sei zu keinem Zeitpunkt aufgefordert worden, trotz Arbeitsunfähigkeit zu arbeiten. Es sei ihr auch nicht mit einer Kündigung gedroht worden. Dementsprechend habe die Zeugin H. in ihrer Vernehmung nachvollziehbar dargelegt, dass es bei dem Telefongespräch um die Übernahme der Klägerin durch den Auftraggeber der Beklagten gegangen sei. Geeignete Arbeitnehmer würden offensichtlich direkt vom Auftraggeber übernommen. Die Zeugin habe ausgeführt, diese Übernahme sei gefährdet, wenn die Klägerin länger krank sei. Diesen Vortrag mache sich die Beklagte zu Eigen.

Soweit die Klägerin vortrage, dass - insbesondere wegen Arbeitsüberlastung von einem weiteren Begründungsvortrag abgesehen werde - sei dem Unterzeichner der Berufungsbegründung offensichtlich die entsprechende Änderung in der ZPO, möglicherweise wegen Arbeitsüberlastung in der Kanzlei, entgangen.

Hinsichtlich des sonstigen Vortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 10.10.2007, der Beklagten vom 14.11.2007 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 17.01.2008 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist nur teilweise zulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie unbegründet.

I.

1. Die Berufung ist insgesamt statthaft und auch in der rechten Form und Frist eingelegt (§ 64 Abs. 1 u. 2 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 519 ZPO, § 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

2. Die Berufung ist jedoch unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung des allgemeinen Feststellungsantrages (Ziffer 2. der erstinstanzlich gestellten Klageanträge), der Stufenanträge auf Lohnabrechnung für 22. bis 31.07.2006 und für August 2006 (Ziffern 5. und 7. der Klageanträge), des Antrags auf Abgeltung von restlichen 15,45 Stunden in Höhe von Euro 108,15 brutto (Ziffer 9. der Klageanträge) und schließlich gegen die Teilabweisung des Anspruchs auf Urlaubsabgeltung wendet. Denn insoweit fehlt jegliche den Erfordernissen der §§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 Abs. 3 Ziff. 2 - 4 ZPO entsprechenden Ausführungen. Weder ist ersichtlich, aufgrund welcher konkreter Umstände das angefochtene Urteil insoweit fehlerhaft sein soll, noch, ob und ggf. warum Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen bestehen könnten oder - ggf. - welche neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie deren Zulassung begründende Tatsachen vorgebracht werden.

Die Bitte um einen ausdrücklichen richterlichen Hinweis für den Fall, dass das Gericht insoweit noch weitere Darlegungen und/oder rechtliche Begründungen erwarte, ist unbehelflich, weil sich die inhaltlichen Anforderungen an eine Berufungsbegründung bereits klar aus dem Gesetz ergeben und die Berufungsbegründung hinsichtlich der genannten Streitgegenstände nicht einmal ansatzweise diesen Maßstäben genügt. Im Übrigen muss diesen Maßstäben bereits bei Ablauf der Berufungsbegründungsfrist Rechnung getragen sein. Eine spätere Nachholung ist nicht möglich.

Obwohl in der Berufungsbegründung keine ausdrücklichen Ausführungen zur Abweisung des Anspruchs auf vorläufige Weiterbeschäftigung, des gegen die vorsorgliche Kündigung vom 01.08.2006 gerichteten Kündigungsschutzantrages sowie des Entfristungsantrages enthalten sind, scheitert die Zulässigkeit der Berufung in Bezug auf diese Streitgegenstände nicht an § 520 Abs. 3 ZPO. Denn aus dem Angriff gegen die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 01.08.2006 in Verbindung mit der Bezugnahme auf den diesbezüglichen erstinstanzlichen Vortrag ergibt sich, dass - und warum - die Klägerin und Berufungsführerin das Ersturteil in diesem Punkt für rechtsfehlerhaft hält. Das gleiche gilt in Bezug auf den gegen die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrages zum 31.08.2006 gerichteten Feststellungsantrag und hinsichtlich des Antrags auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits.

In Bezug auf die Stufenanträge auf Entgeltabrechnung und Zahlung gilt dies nicht, weil sich auch bei Wirksamkeit bereits der ersten Kündigung aufgrund von § 8 Abs. 1 EFZG ein Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus und somit auch ein Anspruch auf Entgeltabrechnung und Auszahlung des sich daraus ergebenden Betrags ergeben kann.

II.

Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie unbegründet.

1. Dies gilt zunächst in Bezug auf den gegen die Kündigung vom 05.07.2006 gerichteten Kündigungsschutzantrag. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch diese Kündigung mit der - zutreffenden - Kündigungsfrist von zwei Wochen, die der Frist des ... entspricht und deshalb gemäß § 622 Abs. 4 Satz 2 BGB zulässigerweise durch Ziffern 3. und 4. des Arbeitsvertrages vereinbart werden konnte, mit Ablauf des 21.07.2006 beendet worden.

Da das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht länger als sechs Monate bestand, ist die genannte Kündigung nicht an den Erfordernissen des § 1 KSchG zu messen. Diese Kündigung ist aber auch nicht sittenwidrig nach § 138 Abs. 1 BGB. Die in Bezug auf diesen außerhalb des Allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz liegenden Nichtigkeitsgrund darlegungs- und beweisbelastete Klägerin ist insoweit beweisfällig geblieben. Die von ihr zum behaupteten Inhalt der Äußerungen der Personaldisponentin im Telefongespräch vom 06.07.2006 allein angebotene Zeugin K. war nicht zu vernehmen, da der Beweiserhebung ein Beweisverbot entgegenstand und - steht. Eine Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO scheidet aus, weil - abgesehen von dem Mithören des Gesprächs durch die Zeugin K. - nicht ersichtlich war - und ist - dass aufgrund konkreter Umstände bzw. Indizien eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung erbracht war bzw. ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 448 Rnr. 4 mit Rechtsprechungsnachweisen).

Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass das heimliche Mithörenlassen des genannten Telefongesprächs zu einem Beweisverwertungsverbot führt, weil das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners nach Art. 1 und 2 GG entgegensteht. Dies gilt auch, wenn - wie hier - aus dienstlichem Anlass ein Gespräch mit dienstlichem Inhalt zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmerin geführt wird. Die Beklagte musste nicht von vornherein damit rechnen, dass eine völlig unbeteiligte dritte Person dieses Gespräch mithört. Insoweit waren nicht nur das Interesse der Beklagten an einem Schutz des gesprochenen Worts zu berücksichtigen, sondern auch ein gleichgelagertes und eher noch stärkeres Interesse Dritter - hier z. B. der Entleiherfirma -, wenn in dem Gespräch Vorgänge zur Sprache gekommen sein sollten, die diese betreffen.

Zu Unrecht bezieht sich die Klägerin im zweiten Rechtszug darauf, dass hier einer der Ausnahmefälle vorliege, die in Abkehr vom grundsätzlich bestehenden Beweisverwertungsverbot, wie es das Bundesarbeitsgericht annehme (BAG 29.10.1997 - 5 AZR 508/96) eine Verwertung des von der Zeugin K. vernommenen Gesprächsinhalts rechtfertigten, weil zum einen kein bewusstes und gewolltes Mithörenlassen vorliege und zum anderen ansonsten der Klägerin die einzige Möglichkeit, das sittenwidrige Vorgehen und die sittenwidrige Motivation der Arbeitgeberin zu beweisen, genommen sei.

Denn einerseits spielt es für den Geltungsgrund des Beweisverwertungsverbots - den grundgesetzlich verankertem Schutz des gesprochenen Worts - keine Rolle, ob dieses geschützte Wort vorsätzlich oder absichtlich mitgehört wurde bzw. ob ein bewusstes oder versehentliches Mithörenlassen vorliegt. Das Beweisverwertungsverbot ist keine Sanktion für unredliches bzw. unlauteres Verhalten; sein Schutzzweck greift unabhängig von den Motiven dessen ein, der mithört oder mithören lässt.

Dass andererseits durch das Beweisverwertungsverbot der Klägerin das einzig denkbare Beweismittel genommen würde, trifft schon in der Sache nicht zu. Denn eine Zeugenvernehmung ist in Fällen der vorliegenden Art nicht das einzige denkbare Beweismittel. In Betracht kommt auch ein Antrag auf Parteivernehmung des Gegners (§ 445 Abs. 1 ZPO) oder auf Vernehmung der beweispflichtigen Partei - hier die Klägerin - mit Einverständnis der Gegenpartei (§ 447 ZPO), wobei das Gericht die Weigerung der Gegenpartei, sich vernehmen zu lassen, durchaus nach § 286 Abs. 1 ZPO beweiswürdigend berücksichtigen kann. Einen Antrag auf Parteivernehmung hat die Klägerin jedoch in beiden Rechtszügen in Bezug auf den Inhalt der Erklärungen der Personaldisponentin im Telefongespräch vom 06.07.2006 nicht gestellt. Abgesehen davon reichen weder das allgemeine Interesse an einer funktionstüchtigen Zivilrechtspflege noch eine sog. Beweisnot oder das Interesse, sich ein Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, zur Überwindung des Beweisverwertungsverbots aus; vielmehr muss sich die Beweisnot zu einer notwehrartigen Lage steigern - wie sie hier nicht vorliegt (vgl. BVerfG 09.10.2002 - 1 BvR 1611/96 und 1 BvR 805/98; BGH 18.02.2003 - XI ZR 165/02).

Die Annahme eines Beweisverwertungsverbots führt auch nicht zur Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 GG oder des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK.

Allerdings ist für die Fallgestaltung, dass in einem Zivilprozess eine Seite auf einen ihr nahestehenden Zeugen zurückgreifen kann, während die andere Seite an einem "Vier-Augen-Gespräch" lediglich allein beteiligt war, anerkannt, dass es geboten ist, die Partei nach § 448 ZPO oder § 141 ZPO anzuhören. Es liege sonst sowohl ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 GG (vgl. BAG 22.05.2007 - 3 AZN 1155/06) als auch ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK vor (BVerfG NJW 2001, 2531; BAGE 100, 52; EGMR 27.10.1993 = NJW 95, 1413). Diese Grundsätze sind auch auf eine Fallgestaltung zu übertragen, bei der eine Partei ihre Behauptung über den Inhalt eines Gesprächs außer durch "Zeugen der Gegenseite" allein durch ihre eigene Vernehmung führen kann. Denn dieses einzige verbleibende Beweismittel kann ihr nicht verwehrt werden. Vielmehr bedarf es eines Mindestmaßes an rechtlichem Gehör (vgl. BVerfG 21.02.2001 = NJW 01, 2531).

Diesem Mindestmaß ist hier jedoch genüge getan, obwohl eine Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO unterblieben ist, weil deren Voraussetzungen - Vorliegen eines sog. Anfangsbeweises - nicht gegeben sind (vgl. BAG 22.05.2007 - 3 AZN 1155/06, zu II. 2. c), bb) der Gründe). Denn die Klägerin war in der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2007 vor dem Arbeitsgericht anwesend - auch während der Beweisaufnahme. Sie hatte Gelegenheit, zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen (vgl. Seite 4, 5 der Sitzungsniederschrift vom 02.07.2007) und hat vor allem auch selbst zum Komplex "Sittenwidrigkeit bzw. unlautere Motive der Kündigung" Stellung genommen (vgl. Seite 5 der Sitzungsniederschrift unten). Dies bedeutet aber, dass ihr das gebotene Mindestmaß an rechtlichem Gehör gewährt wurde. Das Erstgericht konnte das persönliche Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung im Endurteil würdigen. Dass es dies nicht im Sinne der Klägerin getan hat, ist keine Frage der Verletzung rechtlichen Gehörs bzw. von Art. 6 Abs. 1 EMRK, sondern der freien Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO.

Nach allem hat das Erstgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, die Kündigung vom 05.07.2006 scheitere nicht an ihrer Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB. Dieses Ergebnis ist weder im Hinblick auf Art. 103 GG noch in Bezug auf Art. 6 Abs. 1 EMRK zu beanstanden.

2. Nachdem das Arbeitsverhältnis bereits durch die Kündigung vom 05.07.2006 beendet wurde, scheitert der gegen die weitere Kündigung vom 01.08.2006 Kündigungsschutzantrag daran, dass im Zeitpunkt des Ablaufs der mit dieser Kündigung in Gang gesetzten Kündigungsfrist ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bereits nicht mehr bestand.

3. Das Gleiche gilt im Hinblick auf den gegen die Wirksamkeit der zum 31.08.2006 vereinbarten Befristung gerichteten Feststellungsantrag und für den Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits, dessen Erfolg vorausgesetzt hätte, dass zumindest die Unwirksamkeit der Kündigungen festgestellt worden wäre.

III.

Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels und nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des gesamten Rechtsstreits einschließlich des ersten Rechtszuges (insoweit fehlt im angefochtenen Urteil eine Kostenentscheidung) zu tragen.

Ende der Entscheidung