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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht München
Urteil verkündet am 26.10.2006
Aktenzeichen: 4 Sa 1324/05
Rechtsgebiete: AÜG, BGB


Vorschriften:

AÜG § 1 Abs. 1 Satz 1
AÜG § 1 Abs. 3 Nr. 2
AÜG § 9
AÜG § 10 Abs. 1
BGB § 242
1. Unzulässigkeit der Berufung auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses kraft Fiktion gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG seitens des Entleihers, wenn dessen (Groß-)Muttergesellschaft als Verleiherin in einem vorausgegangenen Kündigungsschutzverfahren mit dem Leiharbeitnehmer dort im Rahmen eines umfassenden Prozessvergleiches vereinbart hatte, dass der entliehene Arbeitnehmer sich nicht auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Enkelunternehmen als Entleiher berufen werde.

2. Voraussetzungen einer erlaubnisfreien Konzernleihe im Sinn des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG und der "Gewerbsmäßigkeit" der Arbeitnehmerüberlassung im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG nach den Umständen des Einzelfalls.


LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 Sa 1324/05

Verkündet am: 26. Oktober 2006

In dem Rechtsstreit

hat die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 19. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Burger sowie die ehrenamtlichen Richter Kück und Jürgens für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Teil-Endurteil des Arbeitsgerichts Rosenheim vom 14. November 2005 - 3 Ca 526/05 - abgeändert:

Die Zwischenfeststellungsklage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin macht im Ausgangsverfahren, gestützt auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses des Beklagten mit ihr kraft Fiktion gemäß § 10 AÜG, Schadensersatzansprüche gegenüber dem Beklagten geltend, wobei Gegenstand des vorliegenden Verfahrens zunächst ein Zwischenfeststellungsantrag der Klägerin auf Feststellung des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ist.

Die Klägerin ist ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der - im selben Gebäude wie die Klägerin residierenden - Fa. T. AG H., die ihrerseits eine "beinahe", so die Diktion der Klägerin, hundertprozentige Tochtergesellschaft der A. AG - früher firmierend als D. AG (D.B.B. AG) - ist. Die D. AG schloss mit dem Beklagten unter dem 25./27.05.1992 einen Arbeitsvertrag (erstinstanzliche Anl. K1, Bl. 20/21 d. A., nebst Änderungsvertrag vom 08./20.10.1992, Anl. K2, Bl. 22/23 d. A.), mit dem dieser "mit Wirkung vom 1. Juli 1992 als WEG-Verwalter bei der T.-Verwaltungs-GmbH eingestellt" wurde. Der Beklagte war ab Beginn des Arbeitsvertrages allein bei letzterem Unternehmen - der Klägerin - als WEG-Verwalter, betraut mit der Verwaltung einer Reihe von Wohnungseigentümergemeinschaften, eingesetzt/tätig.

Die D. AG bzw. nunmehr A. AG hatte das Arbeitsverhältnis des Beklagten, der zu diesem Zeitpunkt Mitglied des bei der Klägerin bestehenden Betriebsrats war und einen Antrag auf Zuerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft gestellt gehabt hatte, im Mai/Juni 2001, mehrfach, außerordentlich fristlos aus verhaltensbedingten Gründen wegen Vorwürfen im Zusammenhang mit Pflichtverletzungen des Beklagten bei seiner Hausverwaltungstätigkeit bei der Klägerin gekündigt (vorgelegte Kündigung vom 27.07.2001, Anl. K 4 zum Berufungsverfahren, Bl. 215 f d. A.). Im Rahmen des hierüber geführten Kündigungsrechtsstreits schlossen der hiesige Beklagte - dortige Kläger - und die A. AG im Berufungsverfahren beim Landesarbeitsgericht München (Az. 9 Sa 133/02) - nachdem die zuständige Kammer mit Beschluss vom 13.11.2002 (Anl. K 3, Bl. 200 d. A.) die dortigen Parteien darauf hingewiesen hatte, dass eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorliegen und deshalb ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens begründet worden sein könnte - am 31.01.2003 einen Prozessvergleich (u. a. Anl. K5 zum erstinstanzlichen Verfahren, Bl. 28 bis 30 d. A.), mit dem das "zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen, auf Veranlassung der A. AG aus betriebsbedingten Gründen zum 31.12.2002" unter Weiterzahlung der Vergütung bis zu diesem Zeitpunkt und Zahlung einer Abfindung beendet wurde, weiter geregelt wurde, dass die dortigen Parteien "sich darüber einig (sind), dass dem Kläger eine unverfallbare Versorgungsanwartschaft auf Bankrente zusteht" und des Weiteren festgehalten ist:

"...

6. Der Kläger wird nicht geltend machen, dass ein Arbeitsverhältnis mit der Firma T.-Verwaltungs-GmbH besteht."

Mit der vorliegenden Klage, die durch Mahnbescheid vom 28.05.2004 eingeleitet und vom angerufenen Arbeitsgericht München mit Beschluss vom 09.03.2005 (Bl. 45 bis 49 d. A.) an das Arbeitsgericht Rosenheim verwiesen wurde, macht die Klägerin gegenüber dem Beklagten Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverletzungen bei Ausübung seiner Tätigkeit als Wohnungseigentumsverwalter geltend.

Auf den dort zuletzt gestellten Zwischenfeststellungsantrag hat das Arbeitsgericht Rosenheim mit Teil-Endurteil vom 14.11.2005, das den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 01.12.2005 zugestellt wurde, der Zwischenfeststellungsklage stattgegeben und festgestellt, dass zwischen den Parteien im Vertragszeitraum vom 01.07.1992 bis 31.12.2002 ein Arbeitsverhältnis aufgrund Fiktion gemäß § 10 Abs. 1 AÜG bestanden habe, mit der Begründung, dass der Arbeitsvertrag des Beklagten mit der D. AG bzw. nunmehr A. AG gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam gewesen sei, da diese keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gehabt habe, eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht vorgelegen habe - weil nicht sichergestellt gewesen sei, dass der Beklagte nach Beendigung seines Einsatzes bei der Klägerin seine Arbeitsleistung wieder bei dem abordnenden Konzernunternehmen erbringen hätte können - und auch die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 AÜG gegeben gewesen sein, da die Klägerin unbestritten behauptet habe, dass sie an die A. AG eine Verwaltungsgebühr für den Beklagten entrichten habe müssen - weshalb die gesetzliche Fiktionswirkung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zwischen den vorliegenden Parteien gemäß § 10 Abs. 1 AÜG eingetreten sei.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten mit Schriftsatz vom 27.12.2005, am 29.12.2005 beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, zu deren Begründung er innerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgetragen hat, dass - insoweit im Berufungsverfahren nunmehr unstreitig - die A. AG von der hiesigen Klägerin über den Erstattung der von der A. AG an den Beklagten gezahlten Lohnkosten hinaus keine gesonderte Verwaltungsvergütung erhalten habe, weshalb wegen fehlender Gewinnerzielungsabsicht seitens der A. AG keine "Gewerbsmäßigkeit" einer Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG vorgelegen habe. Darüber hinaus werde bestritten, dass überhaupt eine Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen habe, da der Beklagte als Arbeitnehmer einer Konzernholding bei der Klägerin als Tochterunternehmen eingesetzt worden sei und diese über keine eigene Betriebsorganisation verfüge. Es habe ein einheitlicher Leitungsapparat zwischen der Führung der M. Filiale der A. AG und der Klägerin sowie der Fa. T. AG H. bestanden, wobei es Aufgabe der Klägerin gewesen sei, die Immobilien der A. AG bzw. der T. AG H. als deren Tochterfirma zu verwalten, wozu später das Geschäft der WEG-Verwaltung gekommen sei. Jedenfalls habe eine Konzernleihe im Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG vorgelegen, da - wenngleich der dortige Begriff "vorübergehend" weit auszulegen sei - der Beklagte nicht mit der Klägerin, sondern insbesondere wegen der betrieblichen Altersversorgung nur mit der A. einen Arbeitsvertrag schließen habe wollen. Zumindest sei der vorliegende Sachverhalt nicht vom Sinn und Zweck des § 10 Abs. 1 AÜG gedeckt, hier eine Anspruchsgrundlage für die Klägerin als Entleiherin zu schaffen, zumal vor dem Hintergrund, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der D. AG bzw. A. AG und dem dortigen Kläger im Kündigungsschutzverfahren endgültig beendet worden sei und der Beklagte sich im dortigen Prozessvergleich ausdrücklich verpflichtet gehabt habe, nicht geltend zu machen, es habe eine Arbeitsverhältnis mit der hiesigen Klägerin bestanden. Die dort beklagte Arbeitgeberin habe bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Prozessvergleiches vom 31.01.2003 vor dem Landesarbeitsgericht München Kenntnis von den dem Beklagten zur Last gelegten Vorfällen/Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dessen Tätigkeit als WEG-Verwalter und deren möglichen Folgen gehabt. Es sei deshalb absolut treuwidrig, wenn nunmehr die Klägerin, gestützt auf die Fiktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit ihr gemäß § 10 AÜG, ihrerseits Schadensersatzansprüche gegenüber dem Beklagten geltend machen wolle.

Der Beklagte beantragt:

1. Das Teil-Endurteil des Arbeitsgerichts Rosenheim - 3 Ca 526/05 - wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestand.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihres Antrages auf Zurückweisung der Berufung vor, dass das Arbeitsgericht zu Recht vom Vorliegen einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen sei, da sie zwar keine gesonderte Vergütung an die A. AG entrichten habe müssen, jedoch die Absicht der Gewinnerzielung hierfür ausreiche und ein solcher mittelbarer Vorteil hier darin liege, dass die A. AG als Vertragsarbeitgeberin des Beklagten durch die Verwaltertätigkeit der Klägerin beabsichtigt habe, die Führung der laufenden Girokonten und Rücklagekonten der Wohnungseigentümergemeinschaften der Klägerin zu erhalten. Die Klägerin habe auch über eine eigene Betriebsorganisation - eigene Büroräume, Geschäftsführer etc. - verfügt und seit 1993 diverse Arbeitnehmer eingestellt. Ein Gemeinschaftsbetrieb habe nicht vorgelegen, nachdem bei der Klägerin ein eigener Betriebsrat bestanden habe, ihre Mitarbeiter ausschließlich unter Leitung ihrer Geschäftsführung gestanden hätten und diese auch zuständig für die Personalplanung gewesen sei. Die Anwendbarkeit des AÜG scheitere auch nicht am Vorliegen des Tatbestandes einer Konzernleihe gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, da der Beklagte bis zu seiner Kündigung ausschließlich in den Betrieb der Klägerin eingegliedert gewesen und gerade zu dem Zweck eingestellt worden sei, nur bei der Klägerin als WEG-Verwalter tätig zu sein, ohne dass eine Rückkehr zur D. AG bzw. A. AG beabsichtigt gewesen sei und von einer solchen überhaupt gesprochen habe werden können. Es sei unschädlich, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin als solche der A. AG im vorausgegangenen Kündigungsschutzverfahren mit dem Beklagten ursprünglich ihrerseits der vom Beklagten im vorliegenden Verfahren vertretenen Rechtsansicht gewesen wären, da sich Rechtsansichten zum einen ändern könnten und zum anderen während des Kündigungsschutzverfahrens mit dem Beklagten diese Ansicht deshalb vertreten worden sei, um die Rechtsfolgen der durch die A. AG ausgesprochenen Kündigung gegenüber dem Beklagten nicht zu gefährden. § 10 AÜG schließe nicht aus, dass der Entleiher Schadensersatzansprüche gegenüber dem Leiharbeitnehmer geltend machen dürfe. Zwar fingiere § 10 AÜG bei Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer gemäß § 9 Nr. 1 AÜG bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher primär zum Schutz des Leiharbeitnehmers, was jedoch nicht dazu führe, dass der Beklagte der Klägerin als Entleiherin grob pflichtwidrig Schäden zufügen dürfe, ohne rechtlich dafür in Anspruch genommen werden zu können. Die Höhe der durch den Beklagten verursachten Schäden sei der Prozessbevollmächtigten der A. AG erst durch Schreiben der neuen Verwalterin vom 02.06.2003 bekannt gegeben worden, mithin nach Abschluss des Prozessvergleiches vom 31.01.2003, wobei die Prozessbevollmächtigte der A. AG sich bereits vor Vergleichsabschluss vorbehalten gehabt habe, den Beklagten für die finanziellen Schäden, die der Klägerin durch sein Verhalten entstanden seien, in Anspruch zu nehmen, weshalb in den Prozessvergleich vom 31.01.2003 auch keine finanzielle Abgeltungsklausel aufgenommen worden sei - zumal es der A. AG nicht möglich gewesen wäre, rechtswirksam zulasten der Klägerin auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zu verzichten und der Beklagte sich hierauf auch nicht verlassen habe können.

Wegen des Sachvortrags der Parteien im Zweiten Rechtszug im Übrigen wird Bezug genommen auf die Schriftsätze vom 01.02.2006 (Bl. 152 f d. A.), vom 20.03.2006 (Bl. 184 f d. A.), vom 04.04.2006 (Bl. 206 f d. A.), vom 10.05.2006 (Bl. 227 f d. A.), vom 23.06.2006 (Bl. 238 f d. A.), vom 14.07.2006 (Bl. 256 f d. A.), vom 31.08.2006 (Bl. 243 f d. A.), vom 04.09.2006 (Bl. 275 f d. A.) und vom 18.09.2006 (Bl. 281 f d. A.), nebst der jeweils vorgelegten Unterlagen, sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 06.04.2006 (Bl. 218 f d. A.) und vom 19.10.2006 (Bl. 288 f d. A.).

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung des Beklagten ist begründet.

1. Die Zwischenfeststellungsklage der Klägerin ist zulässig (§ 256 Abs. 2 ZPO).

Vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien in dem im Antrag angegebenen, unstreitigen, Zeitraum des Bestehens des Arbeitsverhältnisses als solchen hängen jedenfalls vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin gegenüber dem Beklagten ab. Ein besonderes Feststellungsinteresse für diesen Antrag im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO ist nicht erforderlich (BAG, zuletzt etwa U. v. 28.09.2005, NZA 2006, S. 107 f - I. der Gründe -, m. w. N.).

2. Die Zwischenfeststellungsklage ist unbegründet, weil die Klägerin sich jedenfalls auf den Tatbestand eines kraft Fiktion gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ggf. mit ihr begründeten Arbeitsverhältnisses (dazu a) nicht berufen darf (dazu b und c).

a)

aa) Zwar scheitert die Anwendung des AÜG nicht bereits von vornherein daran, dass eine erlaubnisfreie Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG vorgelegen hätte:

Falls es sich beim Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und ihrer "Großmuttergesellschaft" A. AG bzw. zuvor D. AG überhaupt um eine Konzernbeziehung im Sinne des § 18 AktG handelt (vgl. näher BAG, U. v. 05.05.1988, AP Nr. 8 zu § 1 AÜG - III. 2. der Gründe -) und dem Einsatz des Beklagten bei der Klägerin ein jedenfalls konkludent geschlossener Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (§ 12 AÜG) zwischen dieser und der D. AG bzw. A. AG als deren "Großmuttergesellschaft" - wie anzunehmen - zugrunde lag (vgl. näher etwa BAG, Ue. v. 22.06.1994 und v. 03.12.1997, AP Nr. 16 - IV. 2. b der Gründe - und Nr. 24 - I. 1. der Gründe - zu § 1 AÜG), hätte der Beklagte seine Arbeitsleistung bei der Klägerin nicht, wie von § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG vorausgesetzt, lediglich "vorübergehend" bei der Klägerin erbracht.

"Vorübergehend" ist aufgrund des Sinns und Zwecks dieser gesetzlichen Regelung, die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung wegen der insoweit in der Regel nicht bestehenden Gefährdung der arbeits- und sozialrechtlichen Schutzbelange des Leiharbeitnehmers zu erleichtern, weit auszulegen. Dieses Merkmal ist grundsätzlich dann erfüllt, wenn zum Zeitpunkt der Überlassung jedenfalls die Tatsache einer Rückkehr des Arbeitnehmers - des Beklagten - zur (Groß)Muttergesellschaft der Klägerin als Vertragsarbeitgeberin des Beklagten als solche - wenngleich zu diesem Zeitpunkt noch nicht zwingend deren Termin - festgestanden hätte, die Überlassung von vornherein als befristet gedacht war und ein Rückkehrrecht bestand (vgl. BAG, U. v. 05.05.1988, aaO - III. 2. e der Gründe -; siehe auch Boemke/Lembke, AÜG, 2. Aufl. 2005, § 1 Rz. 199; Schüren, AÜG, 2. Aufl. 2003, § 1 Rz. 577; Waas in Thüsing, AÜG (2005), § 1 Rz. 194 f; Ulber, AÜG, 3. Aufl. 2006, § 1 Rz. 253 - jeweils m. w. N. -).

Dies wird von der Klägerin jedoch weder konkret behauptet noch lägen Anhaltspunkte hierfür vor - im Gegenteil: Der Arbeitsvertrag vom 25./27.05.1992 zwischen dem Beklagten als Arbeitnehmer und der D. AG bezog sich hinsichtlich der Tätigkeit des Beklagten von vornherein auf seine Einstellung/Beschäftigung "als WEG-Verwalter bei der T.-Verwaltungs-GmbH", also der hiesigen Klägerin. Der Beklagte hat auch zu keinem Zeitpunkt bei der - so die damalige Bezeichnung - D. AG bzw. nunmehr A. AG gearbeitet - sondern von Anfang an ausschließlich beider/für die Klägerin - und war von dieser nicht sodann mit zeitlich jedenfalls eingrenzbarer Perspektive, befristet - vorübergehend -, zur Klägerin entsandt - an diese verliehen - worden; er war vielmehr allein zum Zwecke der Tätigkeit bei der und für die Klägerin als Dritter eingestellt worden und hat allein dort dauerhaft seine Arbeitstätigkeit erbracht - wie ein "klassischer" Leiharbeitnehmer, der regelmäßig nicht zunächst in der Zentrale des Verleihunternehmens tätig und von dort etwa gelegentlich entsandt/verliehen wird, sondern allein zum Zweck einer Tätigkeit bei Entleihern eingestellt und ausschließlich bei diesen tätig wird. Hier fand deshalb nicht, erst, eine Verlagerung des Schwerpunkts der tatsächlichen beruflichen Tätigkeit des Beklagten auf die Klägerin im Sinne eines Übergangs des Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses vom Verleiher auf den Entleiher statt (vgl. BAG, U. v. 21.03.1990, AP Nr. 15 zu § 1 AÜG - I. 3. b cc der Gründe -), sondern deren Betrieb bildete von Anfang an deren Mittelpunkt, der Beklagte war ausschließlich hierfür eingestellt und bei der Klägerin eingesetzt.

Auch der Beklagte selbst hat im Rahmen seiner Parteianhörung in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren am 06.04.2006 ausgeführt, dass der Geschäftsführer der Klägerin und damalige Niederlassungsleiter der ihn einstellenden (Groß)Muttergesellschaft der Klägerin - gleichzeitig Vorstandsmitglied der zwischengeschalteten Muttergesellschaft T. AG H. der Klägerin - beim Vorstellungsgespräch im Jahr 1992 zu ihm gesagt habe, dass er aufgrund seines beruflichen Hintergrundes auch gut zur Vertragsarbeitgeberin/Bank passen und er auch dort ggf. (längerfristig) eine - ersichtlich (nur) nicht ausschließbare - Perspektive habe (Sitzungsniederschrift, S. 3, Bl. 218 f/220 d. A.). Solche lediglich abstrakten, offensichtlich nicht einmal hypothetischen, vagen Überlegungen sind zu wenig konkret, als dass sie auch nur ansatzweise geeignet sein könnten, den Tatbestand einer nur als "vorübergehend" intendierten oder zu qualifizierenden Überlassung des Beklagten an die Klägerin zu indizieren.

bb) Nach Auffassung der Berufungskammer spricht auch sehr viel dafür, dass der Einsatz des Beklagten bei der Klägerin in Form "gewerbsmäßiger" Überlassung seitens der D. AG bzw. A. AG erfolgte.

(1) Unter "gewerbsmäßig" im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder auch nur mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbstständige Tätigkeit zu verstehen, wobei das entscheidende Kriterium hierfür die Gewinnerzielungsabsicht ist; hierbei kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird - Gewinnerzielungsabsicht setzt voraus, dass aus der Sicht des Handelnden die Möglichkeit einer Gewinnerzielung besteht. Gewinn ist dabei jede geldwerte Leistung, die der Verleiher über die Deckung seiner Kosten hinaus erzielt (vgl. zuletzt etwa BAG, B. v. 20.04.2005, NZA 2005, S. 1006 f - II. 2. c aa der Gründe -; B. v. 25.01.2005, NZA 2005, S. 1199 f - II. 4. b bb (2) der Gründe -; LAG Hessen, B. v. 27.11.2003, NZA-RR 2004, S. 343 f - III. der Gründe -; siehe auch BayObLG, B. v. 04.04.1989, NZA 1989, S. 968 - II. der Gründe -, jeweils m. w. N., vgl. auch Boemke/Lembke, aaO, § 1 Rz. 43 f; Ulber, aaO, § 1 Rz. 148 f; Waas in Thüsing, aaO, § 1 Rz. 94 f, jeweils m.w.N.).

(2) Die Gewerbsmäßigkeit der Überlassung des Beklagten an die Klägerin seitens deren "Großmuttergesellschaft" D. AG bzw. A. AG ergab sich zwar nicht aus der von der Klägerin an letztere zusätzlich zu den erstatteten Gehaltsaufwendungen des Beklagten gezahlten Verwaltungsgebühr, wie dies das Arbeitsgericht nach dem dort unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin angenommen hatte - im Berufungsverfahren wurde im Gegenteil unstreitig gestellt, dass eine solche zusätzliche Verwaltungsgebühr, über die Erstattung der Gehaltsaufwendungen des Beklagten seitens der Klägerin an ihre "Großmuttergesellschaft" hinaus, nicht geleistet wurde.

Allerdings hat der Beklagte im Rahmen seiner Parteianhörung in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren - das diesbezügliche schriftsätzliche Vorbringen der Klägerin hierzu im Wesentlichen bestätigend - ebenfalls, unbestritten, ausgeführt, dass er - wie weitere vier bis fünf Wohnungsverwalter - für die Klägerin durchgängig allein etwa 30 Wohnungseigentümergemeinschaften mit insgesamt ca. 2.000 Eigentümern verwaltet und sowohl deren laufende Konten als auch deren Instandhaltungsrücklage-Konten - mit einem durchschnittlichen Anlagevolumen zwischen ca. 300.000,-- DM und ca. 1.000.000 DM - nahezu ausschließlich bei der A. AG geführt habe, was von der Klägerin selbst dahin ergänzt wurde, dass Erstere große Neubauprojekte für große Bauträgergesellschaften im M. Raum finanziert habe und deshalb in den notariellen Teilungserklärungen die Klägerin als Erstverwalterin festgelegt worden sei (Sitzungsniederschrift vom 06.04.2006, aaO).

Damit liegt auf der Hand, dass die D. AG bzw. A. AG die Klägerin als ihrerseits gewerbsmäßig tätige Wohnungsverwaltungsgesellschaft deshalb unterhalten hat/unterhält, um den Ertrag aus der professionellen Hausverwaltung und vor allem letztendlich auch Zugriff auf die von dieser - deren Verwaltern - bei ihr eingerichteten Verwaltungskonten mit naturgemäß erheblichen finanziellen Volumina - hinsichtlich allein der vom Beklagten verwalteten Wohnungseigentümergemeinschaften: wohl ein insgesamt zweistelliger Millionen-DM-Betrag - zu erhalten, was für sie erhebliche wirtschaftliche Vorteile und damit naturgemäß Gewinnerzielungsmöglichkeiten eröffnete. Als Bank selbst hätte die D. AG bzw. A. AG nicht die rechtliche Möglichkeit der gewinnträchtigen professionellen Hausverwaltung und damit auch nicht Zugriff auf die (umfangreichen) Anlagekonten der Wohnungseigentümergemeinschaften gehabt.

Dies begründet allerdings eine jedenfalls mittelbare Gewinnerzielungsabsicht durch den Einsatz des von ihr eingestellten Beklagten bei der Klägerin als ihrer letztlich ("beinahe") hundertprozentigen "Enkelgesellschaft".

cc) Die Klägerin verfügt auch über eine eigene Betriebsorganisation und bildet keinen Gemeinschaftsbetrieb mit der A. AG.

Zwar stellt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Einsatz eines Arbeitnehmers der Muttergesellschaft bei einer Tochtergesellschaft keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG dar, wenn die Tochtergesellschaft nicht über eine eigene Betriebsorganisation verfügt oder sie mit der Muttergesellschaft einen Gemeinschaftsbetrieb führt (etwa U. v. 03.12.1997, AP Nr. 24 zu § 1 AÜG).

(1) Die Klägerin verfügte unzweifelhaft über eine eigene Betriebsorganisation -eigene Räumlichkeiten und eine eigene personelle Ausstattung, sächliche Betriebsmittel etc., in dem Gebäude, in dem sie zusammen mit der zwischengeschalteten Firma T. AG H. als unmittelbarer Tochtergesellschaft der D. AG bzw. A. AG residierte. Die Klägerin hat(te) einen eigenen Betriebsrat, dessen Mitglied der Beklagte war, was ebenfalls das Bestehen eines eigenständigen Betriebes indiziert.

(2) Auch das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebes zwischen der Klägerin als Entleiherin und der D. AG bzw. A. AG als Verleiherin und (Groß)Muttergesellschaft der Klägerin scheidet aus:

Zwar kann ein Betrieb auch von mehreren rechtlich selbstständigen Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden, wovon nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auszugehen ist, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, wobei die einheitliche Leitung sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken muss. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht, vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden, wobei entscheidend ist, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der für den normalen Betriebsablauf charakteristisch ist (vgl. zuletzt etwa BAG, B. v. 22.06.2005, AP Nr. 23 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb; siehe auch U. v. 03.12.1997, aaO - I. 3. b der Gründe -, jeweils m. w. N.).

Ein Gemeinschaftsbetrieb der D. AG als Verleiherin und der Klägerin als deren "Enkelunternehmen" und Entleiherin scheidet danach aus. Zwar waren/sind die Geschäftsführer der Klägerin unstreitig gleichzeitig Vorstandsmitglieder der zwischengeschalteten Firma T. AG H. - die ihrerseits unbestritten selbst keine Arbeitnehmer beschäftigt - und Niederlassungsleiter - auch Prokuristen - der "Großmuttergesellschaft" D. AG bzw. A. AG. Selbst wenn hiernach eine gemeinsame Leitung letzteren Unternehmens und der Klägerin anzunehmen wäre, bestand jedoch offensichtlich keine gemeinsame Betriebsstätte - die D. AG bzw. A. AG residierte unstreitig in einem anderen Gebäude -, was bereits essentiell dem Bestehen eines gemeinsamen Betriebes beider Unternehmen entgegensteht, sodass es auf die weitergehende Voraussetzung einer einheitlichen Leitung insbesondere hinsichtlich der wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten nicht ankommt.

b) Jedoch könnte sich die Klägerin nicht auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit ihr aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG berufen, selbst wenn vom Vorliegen eines gewerbsmäßigen und sonst unter das AÜG fallenden Verleihtatbestandes - nicht einer Konzernleihe gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG - auszugehen wäre - weshalb vorstehende Fragen letztlich auch offen bleiben können.

aa) Die Berufung einer Partei auf eine gesetzliche Regelung, insbesondere eine Schutznorm, setzt voraus, dass es sich um eine Schutznorm zu ihren Gunsten, nicht zu Gunsten gerade der Gegenpartei, handelt. Es ist treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sich etwa der Arbeitgeber auf die Vorteile einer gesetzlichen Vorschrift beruft, die nach ihrem Sinn und Zweck und ihrem Schutzbereich gerade - allein - den Arbeitnehmer vor Missbrauch oder Rechtsverstößen schützen und ihm deshalb erst Rechte verschaffen will, zumal dann, wenn er selbst jedenfalls objektiv rechtswidrig gehandelt und gegen die gesetzliche Regelung als Hintergrund der Schutznorm verstoßen hat (unzulässige Rechtsausübung - auch: venire contra factum proprium; vgl. die bereits im gerichtlichen Hinweisbeschluss vom 20.07.2006 unter 3. d angezogenen Entscheidungen des BAG vom 10.11.1994, AP Nr. 24 zu § 9 KSchG 1969 - II. der Gründe -; B. v. 27.06.1995, AP Nr. 7 zu § 4 BetrVG 1972 - B. III. 2. c der Gründe -; siehe auch die dort weiter zitierten Entscheidungen des BAG).

bb) So liegt es hier:

Bei § 10 AÜG handelt es sich um zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht - diese Regelung will - allein - den unter Verstoß gegen die Vorschriften des AÜG verliehenen Arbeitnehmer schützen und ihn durch die gesetzlich geschaffene Fiktion eines zum Entleiher begründeten Arbeitsverhältnisses bei gemäß §§ 9 Nr. 1, 1 Abs. 1 AÜG unwirksamen Verträgen zwischen Verleiher und Entleiher absichern (Schüren, aaO, § 10 Rzn. 2, 11 f sowie 36 aE; Boemke/Lembke, aaO, § 10 Rzn. 5 f und 27 f; siehe auch BAG, U. v. 30.01.1991, AP Nr. 8 zu § 10 AÜG - II. 2. der Gründe -; U. v. 03.12.1997, AP Nr. 24 zu § 1 AÜG - III. der Gründe -). Deshalb will die Schutzvorschrift des § 10 AÜG nicht gegenteilig dem Entleiher eines Arbeitnehmers bei Leiharbeit unter Verstoß gegen die Regelungen des AÜG das Recht einräumen, sich seinerseits auf die dadurch - das rechtswidrige Handeln des Verleiher- und des Entleiherarbeitgebers - erfolgte Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit ihm kraft gesetzlicher Fiktion des § 10 AÜG berufen zu können (Schüren, aaO, § 10 Rz. 36 aE; vgl. auch Boemke/Lembke, aaO, § 10 Rz. 24 f; Mengel in Thüsing, aaO, § 10 Rz. 8).

Hier kommt nach den Besonderheiten des vorliegenden Falles hinzu, dass sich die D. AG bzw. A. AG als Vertragsarbeitgeberin des Beklagten im Prozessvergleich vom 31.01.2003 im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens mit diesem (LAG München, Az. 9 Sa 133/02) ausdrücklich zusichern hatte lassen, dass der hiesige Beklagte als Arbeitnehmer nicht geltend machen werde, dass ein Arbeitsverhältnis mit der hiesigen Klägerin bestehe, und überdies die A. AG die eigentlich streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten ersichtlich ohne weiteres selbst, aus eigenem Recht, geltend machen könnte (nachdem die A. AG im Kündigungsschutzverfahren als Reaktion auf den gerichtlichen Hinweis vom 13.11.2002 mit hier vorgelegtem Schriftsatz vom 25.11.2002 - Anl. K 1, Bl. 157 f d.A. - den Tatbestand einer dem AÜG unterfallenden Leiharbeit vehement bestritten hatte). Die Klägerin als jedenfalls faktische Arbeitgeberin des Beklagten, vertreten durch die nämlichen Prozessbevollmächtigten wie die Arbeitgeberin im Kündigungsschutzverfahren, kann nicht - zumal lange Zeit nach Abschluss des umfassenden Prozessvergleiches vom 31.01.2003 im Kündigungsschutzverfahren zwischen dem Beklagten und ihrer "Großmuttergesellschaft", vertreten durch dieselben anwaltschaftlichen Vertreter (s. u. c) - exakt entgegengesetzt zur ausdrücklichen Regelung in diesem Prozessvergleich - und entgegengesetzt zum dortigen Vorbringen der A. AG - sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit ihr kraft gesetzlicher Fiktion gemäß § 10 AÜG berufen dürfen, um selbst Schadensersatzansprüche aus vertraglichen Grundsätzen gegenüber dem Beklagten geltend machen zu können. Dies stellt zumal vor dem Hintergrund des Kündigungsrechtsstreits und der dortigen ausdrücklichen Einlassungen und abschließend getroffenen Regelungen nach Auffassung der Berufungskammer einen auf der Hand liegenden Missbrauch einer allein zu Gunsten des Arbeitnehmers = hier des Beklagten geschaffenen Schutznorm (§ 10 AÜG) dar (§ 242 BGB).

c) Jedenfalls wäre selbst ein anzunehmendes Recht der Klägerin, sich auf die Schutznorm des § 10 AÜG berufen zu können, nach den Besonderheiten des vorliegenden Falles verwirkt:

Die vorliegende Leistungsklage wurde seitens der Klägerin mit Mahnbescheidantrag vom 21.05.2004 - somit ca. 16 Monate nach dem rechtswirksamen Prozessvergleich vom 31.01.2003 im Kündigungsschutzverfahren zwischen dem hiesigen Beklagten und der A. AG als Vertragsarbeitgeberin und "Großmuttergesellschaft" der Klägerin - eingereicht, sodass das Zeitmoment des Verwirkungstatbestandes ohne weiteres als erfüllt anzusehen ist.

Auch das Umstandsmoment - der Vertrauensschutz des Beklagten, zumal von der Klägerin als zunächst faktischer Arbeitgeberin nicht noch mit Schadensersatzforderungen aufgrund der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit ihr konfrontiert zu werden - liegt vor:

Obwohl bereits das Kündigungsschreiben gegenüber dem hiesigen Beklagten vom 27.07.2001 (Bl. 215 f d. A.) auf durch das Handeln des Beklagten entstandene Schäden Bezug genommen hatte (siehe auch den Inhalt des zuletzt vorgelegten vorgerichtlichen Schreibens der Klägerin vom 01.08.2003, Anl. 1 der Berufung, Bl. 279 f d. A.) - die außerordentliche fristlose Kündigung der A. AG vom Mai/Juni 2001 auch nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren zuletzt (Sitzungsniederschrift vom 19.10.2006, S. 2, Bl. 288/289 d. A.) aus verhaltensbedingten Gründen gerade wegen Vorwürfen im Zusammenhang mit Pflichtverletzungen des Beklagten bei seinen Hausverwaltungstätigkeiten für die Klägerin erfolgt war -, hatte die kündigende A. AG als Vertragsarbeitgeberin des Beklagten und "Großmuttergesellschaft" der Klägerin sodann mit dem Beklagten im Rahmen des dortigen Prozessvergleiches vom 31.01.2003 eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag - aus zumal betriebs-, nicht etwa verhaltensbedingten Gründen - , unter Weiterzahlung der Arbeitsvergütung über ca. 1,5 Jahre - bis 31.12.2002 - und Abfindungszahlung, nebst flankierender Regelungen (insbesondere zum Bestehen einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft des hiesigen Beklagten), vereinbart und sich hierbei eben, in Übereinstimmung mit ihrer dort geäußerten Rechtsansicht, auch ausdrücklich zusichern lassen, dass der hiesige Beklagte als dortiger Kläger nicht geltend machen werde, dass ein Arbeitsverhältnis mit der hiesigen Klägerin als jedenfalls faktischer Arbeitgeberin bestehe. Wenngleich dieser Prozessvergleich vom 31.01.2003 keine ausdrückliche Abgeltungsklausel enthielt, sollte hierdurch doch erkennbar (§§ 133, 157 BGB) endgültig und rechtsverbindlich festgelegt werden, dass

- das Vertragsverhältnis des Beklagten allein zur A. AG als Arbeitgeberin des hiesigen Beklagten bestanden habe,

- weder der Beklagte sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur hiesigen Klägerin berufen dürfe noch, selbstverständlich, die A. AG solches geltend machen wolle/werde,

- und das allein mit der A. AG bestehende Arbeitsverhältnis entsprechend der umfangreichen Regelungen des Prozessvergleiches vom 31.01.2003 endgültig und definitiv beendet werden solle.

Selbst wenn, auch weitergehende, Schadensersatzansprüche gegenüber dem Beklagten hierdurch nicht bereits konkludent ausgeschlossen sein sollten, ist es hiernach der - von denselben Prozessbevollmächtigten wie ihre "Großmuttergesellschaft" im Kündigungsschutzverfahren vertretenen - hiesigen Klägerin als faktischer Arbeitgeberin des Beklagten verwehrt, später selbst und zumal nach langem Zeitablauf noch gegenüber dem Beklagten den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit ihr geltend zu machen. Wenn der hiesige Beklagte sich als Kläger des Kündigungsschutzverfahrens mit der A. AG veranlasst sah, dort im umfassenden und abschließenden Prozessvergleich mit dieser und gegenüber dieser ausdrücklich zuzusichern, dass er nicht geltend machen werde, dass eigentlich ein Arbeitsverhältnis mit der hiesigen Klägerin als faktischer Arbeitgeberin bestehe, kann nicht wesentlich später die Klägerin ihrerseits gegenteilig handeln - unstreitig gerade auch gegenteilig zu der im Kündigungsschutzverfahren seitens der dortigen Beklagten A. AG geäußerten Rechtsansicht - und sich trotzdem auf ein, kraft gesetzlicher Fiktion des § 10 AÜG, bestehendes Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten berufen und den Beklagten in Anspruch nehmen wollen - gerade dieses sollte durch den Prozessvergleich vom 31.01.2003 und die dortige ausdrückliche Regelung, dass die hiesige Klägerin als faktische Arbeitgeberin und Tochter-(Enkel-)Unternehmen der Vertragsarbeitgeberin als etwaige rechtliche Arbeitgeberin des hiesigen Beklagten aus dem Spiel bleiben sollte, verhindert werden. Das Handeln/Verhalten der A. AG als Vertragsarbeitgeberin und Verleiherin im Kündigungsschutzprozess - vertreten durch dieselben Prozessbevollmächtigten - muss sich die hiesige Klägerin als annähernd hundertprozentige "Enkelgesellschaft" der A. AG und Entleiherin des Beklagten/dessen jedenfalls faktische Arbeitgeberin zurechnen lassen.

Deshalb bestand jedenfalls auch Vertrauensschutz des Beklagten, zumindest von der hiesigen Klägerin nicht (mehr) in Anspruch genommen zu werden, weshalb ein Anspruch der Klägerin auf Feststellung eines kraft Fiktion gemäß § 10 AÜG mit ihr bestehenden Arbeitsverhältnisses jedenfalls verwirkt wäre.

3. Damit waren das Teilurteil des Arbeitsgerichts zu ändern und die Zwischenfeststellungsklage der Klägerin abzuweisen.

III.

Die Klägerin hat damit die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

IV.

Die Berufungskammer hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) zugelassen.

Ende der Entscheidung

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