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Wirksame Versetzung einer Arbeitnehmerin/Telefonverkäuferin nach 14-jähriger Tätigkeit im eigenen Homeoffice in Berlin nach Baierbrunn/München. Verhaltensbedingte Kündigung wegen dauerhafter und mehrfach abgemahnter signifikanter Unterschreitung/Nichteinhaltung einer - insgesamt rechtmäßigen - Weisung des Arbeitgebers im Bereich des Telefonmarketings (auch: Maßregelungsverbot gemäß § 612a BGB, Gleichbehandlungsgrundsatz).

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LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 Sa 394/07

Verkündet am: 11. Oktober 2007

In dem Rechtsstreit

hat die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 14. August 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Burger sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Wenzler und Krause für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 23. Januar 2007 -17 Ca 4996/06 - werden zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4 zu tragen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer örtlichen Versetzung der Klägerin sowie einer gleichzeitig hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Änderungskündigung und einer späteren ordentlichen Beendigungskündigung der beklagten Arbeitgeberin gegenüber der Klägerin.

Die Beklagte ist - war bisher - die Vertriebsgesellschaft des W. Verlages, welcher Gesundheitszeitschriften für den Apothekenmarkt produziert - darunter insbesondere, als weitaus auflagenstärkstes Produkt, die "A.". Die Beklagte verfügt über keinen Außendienst (mehr) und vertreibt die Zeitschriften im Wege des Telefonmarketings über (etwa) zwölf Mitarbeiter als Kundenbetreuer und Verkaufsberater am Telefon, darunter bis zu ihrer Kündigung die Klägerin. Die, nach ihren korrigierten Angaben in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren, im März 1957 geborene, verheiratete und - nach den nicht angegriffenen Feststellungen im Tatbestand des Ersturteils - einer 25-jährigen Tochter zum Unterhalt verpflichtete Klägerin war auf der Grundlage eines Einstellungsschreibens der Beklagten vom 17.10.1990 (Anl. K1, Bl. 9 bis 12 d. A.) seit 15.10.1990 (so ihre Angabe im Klageschriftsatz) bzw. seit 15.11.1990 (so der Inhalt dieses Einstellungsschreibens) als Kundenberaterin und Verkaufsberaterin am Telefon zunächst im damals vorhandenen Büro der Beklagten in B., dem Wohnort der Klägerin, tätig. Nach Schließung des Büros der Beklagten in B. führte die Klägerin ab 01.07.1992 ihre Tätigkeit für die Beklagte in gleicher Weise von ihrer Privatwohnung aus - später von einem in ihrem Einfamilienhaus eingerichteten und von der Beklagten ausgestatteten Büro - fort. Im maßgeblichen Schreiben der Beklagten vom 30.06.1992 (u. a. Anl. K4, Bl. 19 bis 23 d. A.) ist u. a. festgehalten:

"Wir müssen uns ausdrücklich das Recht vorbehalten, Sie zu versetzen, sofern wir dies aus betrieblichen Gründen für erforderlich erachten. Dies gilt insbesondere für den Fall, daß aus organisatorischen Gründen Ihre Mitarbeit als Kundenbetreuerin und Verkaufsberaterin am Telefon im Verlagsstammhaus in Ba. notwendig wird."

Nachdem die Klägerin (u. a.) mit Schreiben vom 06.07.1992 (Anl. K9, Bl. 141 d. A.) mehrere Änderungen der Regelungen des Schreibens der Beklagten vom 30.06.1992 - darunter der hier vorgesehenen Möglichkeit eines ständigen Einsatzes im Stammhaus der Beklagten als für sie nicht realisierbar sowie die Dynamisierung des für das Homeoffice an sie gezahlten Zuschusses - verlangt hatte, teilte die Beklagte ihr mit Schreiben vom 29.07.1992 (Bl. 22/23 d. A.) einige Änderungen/Ergänzungen des Schreibens vom 30.06.1992, unter Ablehnung weitergehender Änderungswünsche der Klägerin - "Auf den Vorbehalt der Versetzung aus betrieblichen Gründen gemäß dem vorletzten Absatz auf Blatt 2 des Schreibens vom 30. Juni 1992 können wir nicht verzichten. ..." -, mit, woraufhin die Klägerin unter dem 04.08.1992 das Schreiben der Beklagten vom 30.06.1992 mit dem Vermerk gegenzeichnete: "Mit den obigen Ausführungen erkläre ich mich einverstanden: einschließl. d. Ergänzungen/Veränderungen d. Schreibens v. 29.07.92" (Anl. B2, Bl. 68 bis 70 d. A.). Die Klägerin erhielt nach ihren Angaben im Kalenderjahr 2005 ein Gehalt in Höhe von insgesamt 114.123,84 € brutto, wovon 76.593,-- € brutto auf erfolgsabhängige Provisionen entfallen seien.

Mit Hausmitteilung der Beklagten bzw. des W. Verlages - Vertrieb - vom 04.11.2004 (Bl. 78/79 d. A.) an die Klägerin und die weiteren (ca.) elf Mitarbeiterinnen des Telefonverkaufs bzw. der telefonischen Kundenberatung gab die Beklagte bekannt, dass die Geschäftsleitung die Arbeitsvorgaben über die Dauer und Anzahl der pro Arbeitstag vorzunehmenden Kundentelefonate und zur Ausweitung des Kernzeitrahmens neu gefasst und nunmehr festgelegt habe, dass die Mitarbeiterinnen des Telefonverkaufs bzw. der telefonischen Kundenbetreuung einerseits durch Sachbearbeiter/innen weitgehend von administrativen Arbeiten entlastet würden, um ihre Arbeitszeit in vollem Umfang für Kundentelefonate bzw. deren Vorbereitung zu verwenden, und andererseits deshalb im Tagesdurchschnitt mindestens drei Stunden (freitags zwei Stunden) für ausgehende Kundentelefonate zu nutzen seien, wobei davon auszugehen sei, dass die Anzahl der durchschnittlich pro Tag zu kontaktierenden Kunden (Nettokontakte, d. h. Gespräche mit dem Apothekenleiter) 30 (freitags 15) nicht unterschreite. Dies erläuterte die Beklagte bzw. der Vertrieb des W. Verlages in einem Anschreiben (auch) an die Klägerin vom 05.11.2004 (Bl. 80/81 d. A.), auch im Zusammenhang mit der Frage der Höhe der variablen Vergütung. Hierüber gab es Diskussionen zwischen der Beklagten und einem Teil der Telefonberaterinnen.

Mit Schreiben vom 24.11.2004 (Anl. B10, Bl. 84/85 d. A.) und vom 16.12.2004 (Bl. 86 d. A.) erläuterte die Beklagte die mit ihrer Hausmitteilung vom 04.11.2004 erlassene "Arbeitsdirektive" gegenüber der Klägerin als zulässig und erfüllbar, einschließlich der damit zusammenhängenden neuen Prämienregelung. Da die Klägerin nach Ansicht der Beklagten die neuen Telefonzeitenvorgaben gemäß Hausmitteilung vom 04.11.2004, trotz Teilnahme an einem zweitägigen Seminar zur Optimierung der Gesprächsführung, nicht erfüllt habe, erteilte die Beklagte der Klägerin deswegen mit Schreiben vom 25.07.2005 (Anl. B11, Bl. 87/88 d. A.) eine erste Abmahnung - insbesondere mit dem Vorwurf, dass die Klägerin bis Ende Juni 2005 im Durchschnitt allenfalls 37 % der Vorgaben zu den ausgehenden Telefonaten erfüllt habe - und sodann mit Schreiben vom 09.11.2005 (Anl. B12, Bl. 89/90 d. A.) eine weitere Abmahnung mit der Begründung, dass die Klägerin zwischen dem 25.07.2005 und Ende Oktober mit durchschnittlich einer Stunde und 20 Minuten je Arbeitstag für ausgehende Telefonate nur 47,6 % der vorgegebenen Telefonzeiten erreicht habe.

Mit Schreiben vom 24.03.2006 (u. a. Anl. K2, Bl. 13 bis 15 d. A.) versetzte die Beklagte die Klägerin unter Berufung auf die entsprechende Regelung in der Vereinbarung vom 30.06./04.08.1992 mit Wirkung vom 01.07.2006 von B. in die Betriebsräume der Beklagten in Ba. bei M.. Gleichzeitig sprach die Beklagte hilfsweise für den Fall, dass die Versetzung der Klägerin im Wege des Direktionsrechts nicht zulässig sein solle, eine Änderungskündigung vom 24.03.2006 zum 30.09.2006 (u. a. Anl. K3, Bl. 16 bis 18 d. A.) aus und bot der Klägerin ab 01.10.2006 eine Tätigkeit als Kundenbetreuerin und Verkaufsberaterin am Telefon in ihren Betriebsräumen in Ba. bei M. zu ansonsten gleichen Bedingungen an; diese Änderungskündigung wurde von der Klägerin nicht unter dem Vorbehalt gerichtlicher Überprüfung angenommen. Auf erneute Aufforderung der Beklagten mit Schreiben vom 26.06.2006 (Anl. B5, Bl. 76 d. A.) zur Arbeitsaufnahme in Ba. bei M. ab 01.07.2006 teilte die Klägerin mit Schreiben vom 28.06.2006 (Anl. B6, Bl. 77 d. A.) unter Bezugnahme auf die vorliegende Klage vom 10.04.2006 mit, dass es ihr aus persönlichen und sozialen Gründen nicht möglich sei, ab 03.07.2006 ihre Tätigkeit in die Betriebsräume der Beklagten in Ba. zu verlagern.

Mit Schreiben vom 28.06.2006 (u. a. Anl. K5, Bl. 36 d. A.) sprach die Beklagte gegenüber der Klägerin vorsorglich weiter eine ordentliche Beendigungskündigung zum 31.12.2006 aus, die aufgrund Klageerweiterung ebenfalls Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie der Anträge der Parteien im Ersten Rechtszug wird auf den ausführlichen Tatbestand des angefochtenen Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 23.01.2007, das den Prozessbevollmächtigten beider Parteien jeweils am 05.04.2007 zugestellt wurde, Bezug genommen, mit dem dieses der gegen die Änderungskündigung vom 24.03.2006 und die Beendigungskündigung vom 28.06.2006 gerichteten Feststellungsklage stattgegeben und die gegen die Versetzung der Klägerin ebenfalls vom 24.03.2006 von B. nach M. gerichtete Feststellungsklage abgewiesen hat. Zur Begründung hinsichtlich letzteren Antrages hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass der in der Änderungsvereinbarung vom 30.06./04.08.1992 vereinbarte Versetzungsvorbehalt, auf den die Beklagte ihre Versetzungsweisung vom 24.03.2006 gestützt habe, rechtswirksam sei - da er nach dem vorgelegten Schriftwechsel individuell ausgehandelt worden sei, unterliege er keiner Inhaltskontrolle gemäß den §§ 305 f BGB, wobei selbst im Falle fehlenden individuellen Aushandelns im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB eine Inhaltskontrolle auch deshalb ausscheiden müsste, weil die Vertragsbestandteile nur zur einmaligen Verwendung bestimmt gewesen wären. Eine Konkretisierung eines örtlichen Einsatzes der Klägerin ausschließlich auf B. sei nicht eingetreten gewesen.

Die somit zulässig auf den vertraglichen Versetzungsvorbehalt gestützte Versetzung habe auch billigem Ermessen entsprochen, da im Jahr 2006 genau der Fall eingetreten sei, für den im Jahr 1992 der Versetzungsvorbehalt vereinbart worden sei. Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, ihren Vertrieb ausschließlich in Ba. zu konkretisieren, sei der gerichtlichen Kontrolle entzogen und nicht offenbar unvernünftig oder willkürlich. Dem stehe ein gleichgewichtiges Interesse der Klägerin an der Nichtbeachtung der Versetzungsmaßnahme nicht entgegen, da sie im Grunde genommen bereits seit 1992 hiermit habe rechnen müssen, weshalb der Hinweis der Klägerin auf ein bestehendes Eigenheim und die berufliche Situation des Ehegatten sowie die von ihr ins Feld geführte Sorge für ihre 76-jährige Mutter - was Letzteres der Beklagten nicht bekannt gewesen sei - nicht von rechtserheblichem Gewicht sei. Damit sei die gleichzeitige Änderungskündigung der Beklagten gegenstandslos und unwirksam, da diese lediglich hilfsweise und für den Fall deren Unwirksamkeit der Ausübung des Direktionsrechts ausgesprochen sei - die Rechtsbedingung für deren Unwirksamkeit liege vor und mache eine tatsächliche Prüfung der sozialen Rechtfertigung dieser Kündigung entbehrlich.

Die Beendigungskündigung der Beklagten vom 28.06.2006 sei sozial nicht gerechtfertigt. Soweit die Beklagte diese Kündigung als ordentliche verhaltensbedingte Kündigung auf die von der Klägerin letztmalig mit deren Schreiben vom 28.06.2006 zum Ausdruck gebrachte Weigerung, der Versetzungsanordnung der Beklagten vom 24.03.2006 nach Ba. bei M. Folge zu leisten, stütze, gehe sie ins Leere, da das insoweit vorauszusetzende arbeitnehmerseitige Fehlverhalten zum Zeitpunkt dieser Kündigung noch gar nicht vorgelegen habe - die Beklagte habe die Klägerin wirksam angewiesen gehabt, ihre arbeitsvertraglich geschuldete Leistung ab 01.07.2006 in Ba. zu verrichten, weshalb zum Zeitpunkt dieser am 28.06.2006 erklärten und der Klägerin noch im Juni 2006 zugegangenen Kündigung das damit beanstandete Fehlverhalten noch gar nicht vorgelegen habe. Die bloße Ankündigung eines Verstoßes durch die Klägerin könne zwar nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Entbehrlichkeit einer Abmahnung als Vorstufe einer verhaltensbedingten Kündigung ausnahmsweise dazu führen, dass vorliegend eine Abmahnung ab dem 01.07.2006 entbehrlich gewesen wäre - allerdings erst ab diesem Zeitpunkt -, jedoch bestehe kein Raum für eine gewissermaßen im "doppelten Durchgriff" ausgesprochene Kündigung allein aufgrund der Ankündigung eines arbeitnehmerseitigen Fehlverhalten. Eine "Präventivkündigung" zur Vorbeugung gegenüber erst künftigem Verletzungsverhalten kenne das geltende Recht nicht. Soweit die Beklagte diese Kündigung weiter darauf stütze, dass die Klägerin die von der Beklagten verbindlich ausgegebene Telefonzeitenvorgabe dauerhaft nur zu rund 50 % erfüllt habe, könne auch dies die Kündigung nicht als verhaltensbedingte sozial rechtfertigen, da die Beklagte zum einen entsprechende Minderleistungen der Klägerin nicht hinreichend dargelegt habe - dies würde zumindest voraussetzen, dass das von der Beklagten aufgestellte Kriterium der Quantität des Telefonierens ein taugliches Kriterium zur Beurteilung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung der Klägerin sei, was zu verneinen sei - und die Erfüllung der Darlegungslast der Beklagten jedenfalls daran scheitere, dass die von ihr zur Begründung der Minderleistung der Klägerin herangezogene Vergleichsgruppe nicht geeignet sei, eine Minderleistung in geeigneter Form nachzuweisen. Auch die von der Beklagten hierzu schwerpunktmäßig vorgetragene Begründung dieser Kündigung wegen dauerhaften und erheblichen Verstoßes gegen eine verbindliche Weisung der Beklagten könne die Kündigung nicht sozial rechtfertigen, da die Klägerin zwar in der Tat ohne nachvollziehbaren Grund dauerhaft und in erheblichem Maße gegen eine verbindliche Weisung der Beklagten verstoßen und damit eine Störung des Arbeitsverhältnisses heraufbeschworen habe, jedoch nach einer umfassenden Abwägung der Interessen der Vertragsparteien die Kündigung nicht billigenswert und angemessen erscheine. Zwar sei die Anweisung der Beklagten mit Schreiben vom 04.11.2004 wirksam - nicht willkürlich, sondern billigem Ermessen entsprechend - gewesen, ohne dass dem beachtenswerte Interessen der Klägerin an einer Nichtbefolgung entgegengestanden hätten. Allerdings seien Zweifel im Hinblick darauf veranlasst, dass auch nach Vortrag der Beklagten ihre insoweit "besten" Mitarbeiter diese nur tageweise, nicht dauerhaft, erfüllt hätten. Dieses vertragswidrige Verhalten der Klägerin habe zu einer konkreten Störung des Arbeitsverhältnisses, die auch in Zukunft zu befürchten gewesen wäre, geführt, wobei deswegen auch zwei einschlägige Abmahnungen erfolgt gewesen seien. Allerdings ergebe eine umfassende Interessenabwägung den Vorrang des Interesses der Klägerin am Erhalt ihres Arbeitsplatzes gegenüber dem Beendigungsinteresse der Beklagten, da die Klägerin sich während ihrer nahezu 16-jährigen Betriebszugehörigkeit durch ihre weit überdurchschnittlichen Verkaufsergebnisse, die auch vor dem "Paradigmenwechsel" bei der Beklagten von der Methodik her nie Anlass zur Kritik gegeben gehabt hätten, unstreitig maßgeblich zum Geschäftserfolg der Beklagten beigetragen und sie im Jahr 2006 das beste bzw. eines der besten Verkaufergebnisse erzielt habe, weshalb es hierbei gerade widersinnig erscheine, eine Kündigung einer Leistungsträgerin mit fehlerhaftem Leistungsverhalten zu begründen. Auch unter Berücksichtigung der Definition des Arbeitgebers bei der Bestimmung des Leistungsbegriffes erweise sich die Kündigung einer solchen Leistungsträgerin als unzumutbar, zumal es offenbar sämtlichen betroffenen Telefonberaterinnen der Beklagten bisher nicht möglich gewesen sei, deren Vorgaben länger als nur tageweise zu 100 % zu erfüllen - weshalb es nicht mehr auf die besondere soziale Schutzwürdigkeit der Klägerin gemäß ihrer Sozialdaten ankomme.

Gegen die arbeitsgerichtliche Entscheidung zur Wirksamkeit der Versetzung richten sich die Berufung der Klägerin mit Schriftsatz vom 02.05.2007, am selben Tag zunächst per Telefax beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, und gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts zu den Kündigungs-Feststellungsklagen die Berufung der Beklagten ebenfalls vom 02.05.2007, am 04.05.2007 beim Landesarbeitsgericht München eingegangen.

Zur Begründung ihrer Berufung hat die Klägerin vorgetragen, dass trotz des Schriftwechsels der Parteien nach Auflösung ihres Verlagsbüros durch die Beklagte Mitte 1992 und der Geltendmachung einer Versetzungsklausel in ihrem Anschreiben vom 30.06.1992 nicht über den entsprechenden Passus verhandelt worden sei und eine ausgewogene Verhandlungssituation nicht bestanden habe, weshalb die Beklagte den Versetzungsvorbehalt als Vertragsbedingung "gestellt" habe und die diesbezüglichen Vertragsbedingungen auch nicht nur zur einmaligen Verwendung bestimmt gewesen seien. Der deshalb am Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu messende Versetzungsvorbehalt sei unwirksam, weil er eine Umgehung des Kündigungsschutzes enthalte, da er so formuliert sei, dass er praktisch jederzeit zum Tragen kommen hätte können, und auch zu beachten sei, dass zwischen dem Wohn- und Arbeitsort der Klägerin und dem Sitz des Unternehmens der Beklagten eine Entfernung von ca. 600 km liege, weshalb die Ausübung des Versetzungsvorbehaltes auf Arbeitnehmerseite zur Beendigung des Vertragsverhältnisses führen müsse. Auch sei der Versetzungsvorbehalt wegen Unbestimmtheit unklar und unwirksam im Sinn des § 305 c Abs. 2 BGB. Jedenfalls habe die auf den vertraglichen Versetzungsvorbehalt gestützte Versetzungsmaßnahme nicht billigem Ermessen entsprochen, da zum einen die Tatsache, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Zugangs der Versetzungsanordnung seit knapp 14 Jahren von ihrem Homeoffice in B. aus tätig gewesen sei, zu einem Vertrauensschutz geführt habe, dass das Arbeitsverhältnis nicht kurzfristig durch eine einseitige Maßnahme beendet werde, und zum anderen die Beklagte das Homeoffice der Klägerin mit den notwendigen technischen Hilfsmitteln versehen und die Klägerin später beim Bau ihres Eigenheims für die Errichtung eines separaten Büros für dieses Homeoffice zusätzliche Beträge von ca. 38.000,-- € investiert gehabt habe, weshalb die Beklagte den monatlichen Bürokostenzuschuss in der Folge mehrfach erhöht und die Technik und die Datenanbindung zum Haupthaus der Beklagten in Ba. immer weiter optimiert habe. Auch im Rahmen einer Besprechung bei der Geschäftsleitung der Beklagten am 24.02.2006 sei mit keinem Wort die Möglichkeit der Änderung des Arbeitsortes erwähnt worden. Die behauptete Entscheidung der Beklagten zur Stilllegung ihrer Vertriebsstätte im Homeoffice der Klägerin in B. sei logisch nicht nachvollziehbar, da es für die Kunden unerheblich sei, ob sie von B. oder von Ba. aus angerufen würden. Durch die unternehmerische Entscheidung habe ausschließlich die Klägerin getroffen werden und ihr Arbeitsverhältnis faktisch beendet werden sollen. Ein nachvollziehbares Vorliegen betrieblicher oder außerbetrieblicher Veränderungen sei nicht gegeben gewesen. Die Rahmenbedingungen hätten sich auch in der Vergangenheit immer wieder verändert gehabt. Das Arbeitsgericht habe dem betrieblichen Interesse der Beklagten kein gleichgewichtiges Interesse der Klägerin an der Nichtbeachtung der Versetzung entgegengestellt, wobei zu berücksichtigen sei, dass die Klägerin verheiratet und ihr Ehemann seit 18 Jahren in der Baumaschinenbranche in B. tätig seien, wo er ständig in den Gebieten B., Br. und Teilen S. verfügbar sein müsse. Wegen seines Alters von über 50 Jahren könne er den Arbeitsplatz nicht mehr wechseln. Die Klägerin und ihr Ehemann seien Eigentümer eines Hauses in B., welches angesichts dramatisch gefallener B.er Immobilienpreise nicht zum damaligen Kaufpreis veräußert werden könne. Des weiteren habe die Klägerin ihre 76-jährige Mutter zu versorgen, was ihre tägliche Anwesenheit dort erforderlich mache. Auch sei die Aufforderung, am Hauptsitz des Unternehmens tätig zu sein, dann treuwidrig, wenn gar nicht beabsichtigt sei, mit dieser Mitarbeiterin noch zusammenzuarbeiten, weshalb sich die Versetzungsmaßnahme auch aus diesem Grund als willkürlich erweise. Ihre Intention habe die Beklagte auch durch zwei Kündigungen zum Ausdruck gebracht.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung gegen die arbeitsgerichtliche Entscheidung zur Unwirksamkeit der Kündigungen vor, dass die als vorsorgliche ausgesprochene Beendigungskündigung vom 28.06.2006 aus verhaltensbedingten Gründen zum einen wegen hartnäckigen, groben, Verstoßes der Klägerin gegen die angeordneten Telefonzeitenvorgaben und zum anderen wegen Verweigerung des angeordneten Ortswechsels nach Ba. rechtswirksam sei. Die wegen hartnäckiger Nichtbefolgung der Telefonzeitenvorgabe zunächst ausgesprochenen Abmahnungen und damit die Kündigung deswegen seien rechtmäßig, da das Telefonieren mit Kunden Kernaufgabe der Klägerin als Telefonverkäuferin gewesen sei und die Beklagte sich bei ihrer Anweisung neuer Telefonzeitenvorgaben im Rahmen ihres Direktionsrechts gehalten habe, was weder grob willkürlich noch offensichtlich ermessenswidrig gewesen sei. Telefonzeiten von 2,8 Stunden täglich bei einer Gesamtarbeitszeit von mindestens 7,6 Stunden täglich seien für eine Telefonverkäuferin nicht nur durchaus üblich, sondern eher moderat und in jedem Fall zumutbar. Die Klägerin habe die Telefonzeitenvorgaben dauerhaft nur zu rund 50 % erfüllt und damit ihre arbeitsvertraglichen Pflichten nachhaltig und in grobem Maße verletzt. Auch nach der zweiten einschlägigen Abmahnung habe die Klägerin weder einen guten Willen noch ein Bemühen noch ein Abrücken von einer bisherigen Haltung gezeigt. Aufgrund der bestehenden Wiederholungsgefahr sei das Prognoseprinzip erfüllt gewesen, da die Klägerin ihre Telefonzeiten auch nach der zweiten Abmahnung nicht maßgeblich erhöht, sondern der Erfüllungsgrad noch im Kündigungsmonat Juni 2006 lediglich 54 % und nach Ausspruch der Kündigung noch weniger betragen habe. Dies begründe den Vorwurf beharrlicher Arbeitsverweigerung. Auch die Grundsätze der Interessenabwägung könnten zu keinem anderen Ergebnis führen, da bei einer Pflichtverletzung, die normalerweise eine ordentliche Kündigung rechtfertige, nur aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls die Kündigung sozialwidrig sein könne. Die Klägerin habe bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keine konkreten Tatsachen dafür vorgetragen, warum sie nicht, wie andere vergleichbare Mitarbeiter auch, durchschnittlich zumindest 85 % der Vorgaben erfüllen habe können. Weder das Alter noch etwaige Unterhaltspflichten der verheirateten Klägerin stünden in irgendeinem Zusammenhang zur Pflichtverletzung und seien damit nicht ausschlaggebend. Würde man davon ausgehen, dass trotz fortdauernder einschlägiger Pflichtverletzungen keine Kündigung ausgesprochen werden könne, gingen die Abmahnungen völlig ins Leere. Wenn der temporäre Verkaufserfolg der Klägerin - der langfristig eher im Durchschnitt der Telefonverkaufsberaterinnen der Beklagten gelegen habe - herangezogen werde, um ihre fortlaufenden Pflichtverletzungen als dadurch unbeachtlich anzusehen, wie dies das Arbeitsgericht im Ergebnis mache, würde dies zu völlig widersinnigen Ergebnissen führen, da nicht greifbar sei, ab welchem Verkaufserfolg ein Arbeitnehmer sanktioniert werden dürfte. Das Arbeitsgericht verkenne ganz und gar den Hintergrund, die Zielsetzungen und den Sinn und Zweck der Telefonzeitenvorgaben der Beklagten, die gerade erwartet hätte, dass die Klägerin ihre Auflagen weiter steigern hätte können, wenn sie mehr telefoniert hätte. Auch das Arbeitsgericht ziehe als Kündigungsgrund nicht eine Minderleistung der Klägerin, sondern ihre Pflichtverletzung in Form permanenten Verstoßes gegen die Handlungsvorgaben der Beklagten heran und könne deshalb nicht zuletzt vom Ergebnis her mit dem Leistungsniveau der Klägerin argumentieren. Auch habe die Klägerin keinen Grund angegeben, weshalb ihr die vorgegebene Erfüllungsquote oder zumindest eine 70 %ige Erfüllung dieser Vorgaben nicht möglich gewesen sein sollten. Daneben begründe auch die Verweigerung des angeordneten Ortswechsels nach Ba. diese Kündigung, da die Klägerin die rechtswirksame Versetzungsanordnung der Beklagten mit Schreiben vom 24.03.2006 endgültig abgelehnt habe und noch in der Güteverhandlung am 13.06.2006 durch ihren Prozessvertreter erklären habe lassen, dass sie keinen Ortswechsel vollziehen werde. Deshalb habe für die Beklagte spätestens am 28.06.2006 festgestanden, dass die Klägerin vor Ausspruch dieser Kündigung unter keinen Umständen ihre Arbeitspflicht in Ba. erfüllen werde - weshalb auch keine Abmahnung erforderlich gewesen sei. Die Klägerin habe die verbindliche Arbeitgeberanweisung mindestens viermal endgültig abgelehnt und die Erbringung der Arbeitsleistung in B. angeboten. Bereits bei mehrfacher Ankündigung der Nichtaufnahme der geschuldeten Tätigkeit und endgültiger Ablehnung, also Feststehens der Beharrlichkeit des Arbeitnehmerverhaltens, könne eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein.

Die Klägerin beantragt:

Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 23. Januar 2007 - Aktenzeichen: 17 Ca 4996/06 - zugestellt am 05. April 2007 wird wie folgt geändert:

Es wird festgestellt, dass die Versetzungsanordnung der Beklagten gemäß Schreiben vom 24.03.2006 unwirksam ist und dass die Klägerin und Berufungsklägerin zu unveränderten Bedingungen über den 30.09.2006 hinaus als Kundenbetreuerin und Verkaufsberaterin mit Arbeitsort B. weiterzubeschäftigen ist.

Die Beklagte beantragt,

die mit Schriftsatz vom 02.05.2007 eingelegte Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 23.01.2007, Gz.: 17 Ca 4996/06, zurückzuweisen.

Zur eigenen Berufung beantragt die Beklagte:

Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 23.01.2007, Az.: 17 Ca 4996/06 wird aufgehoben, soweit in Ziffer 1 des Urteils festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die Kündigung vom 24.03.2006 noch durch die Kündigung vom 28.06.2006 beendet worden ist.

Die Klägerin beantragt zur Berufung der Beklagten:

Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 23.01.2007 - Aktenzeichen 17 Ca 4996/06 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt zur Berufung der Beklagten vor, dass es nicht darum gehe, dass der Arbeitnehmer selbst seine Leistungspflicht willkürlich bestimmen könne, wie die Beklagte behaupte. Ein schlüssiger Sachvortrag der Beklagten zum Bestehen eines erhöhten Bedarfes nach qualifizierten Beratungsgesprächen habe nicht vorgelegen. Die Apotheker hätten zu keinem Zeitpunkt das Bedürfnis nach umfangreicherer oder inhaltlich qualifizierterer Beratung geäußert - es sei eher umgekehrt gewesen. Den Erlass einer Telefonzeitenrichtlinie habe die Beklagte somit nicht in logisch nachvollziehbarer Form vorgetragen, weil ein Änderungsbedürfnis nicht erkennbar sei. Anzahl und Umfang der Telefonate hätten schon aus rein logischen Gesichtspunkten mit der Kundenbindung nichts zu tun. Die Klägerin habe nicht ohne weiteres gegen eine Arbeitgeberanweisung verstoßen, sondern gegen die erste Abmahnung mit Schreiben vom 08.08.2005 (Anl. BK 5, Bl. 412/413 d. A.) Stellung genommen und dort das Direktionsrecht des Arbeitgebers gerade nicht infrage gestellt. Das Arbeitsgericht habe auch zurecht darauf abgestellt, dass die Klägerin in der Vergangenheit gute Ergebnisse erzielt habe, was eine Änderungsnotwendigkeit gerade nicht begründen könne. Die Beklagte fordere, dass die Vertriebsmitarbeiter unabhängig vom Verkaufserfolg Telefonate führten, weshalb diese ihren eigenen Vertrag konterkarieren und nur noch um des Telefonierens willen mit Kunden telefonieren müssten, während die Arbeitsverträge so gestaltet seien, dass ein weit überwiegender Teil der Vergütung variabel sei. Werde daher eine Maßnahme verlangt, die gar nicht dem behaupteten Zweck diene, sondern ausschließlich dem Vorhaben, einen Kündigungsgrund zu schaffen, sei diese Entscheidung in höchstem Maße willkürlich. Auch habe die Klägerin eine überdurchschnittlich hohe Auflage zu bearbeiten, zu betreuen und zu sichern gehabt, noch Ende September 2006 die höchste zu betreuende Gebietsauflage mit über 1.500.000 Heften monatlich. Dies habe ein sehr hohes Engagement und einen entsprechenden Leistungswillen der Klägerin erfordert. In den bisherigen Entscheidungen hierzu hätten sich die erstinstanzlichen Gerichte sämtlich nicht mit der Frage befasst, ob die Telefonzeitenvorgabe überhaupt erfüllbar gewesen sei. Die plakativen Sätze der Beklagten hierzu seien wenig hilfreich und inhaltsleer. Auch werde bestritten, dass die Klägerin erklärt haben solle, unter keinen Umständen ihre Arbeitspflicht in Ba. erfüllen zu wollen. Selbst wenn richtig sei, dass der Ortswechsel für die Klägerin mit großen Schwierigkeiten verbunden gewesen wäre, hätte über die Konditionen, möglicherweise über gewisse Übergangszeiten, geredet werden können. Eine negative Prognose habe deshalb nicht vorgelegen.

Hinsichtlich der Versetzungsanordnung der Beklagten habe ihre unternehmerische Entscheidung im Versetzungsbeschluss und im Entschluss zur Änderungskündigung bestanden, wobei sich der Versuch der Begründung dieser Entscheidung in bloßen, nicht einmal logisch nachvollziehbaren, Behauptungen erschöpfe. Während andere Mitarbeiter gekündigt worden seien, sei der Klägerin eine Versetzungsanordnung übersandt worden, woraus sichtbar werde, dass das Arbeitsverhältnis eigentlich nicht fortgesetzt habe werden sollen und ein ernsthaftes Angebot auf Fortsetzung des Vertragsverhältnisses in Ba. nicht vorgelegen habe. Auch sei im Rahmen der Interessenabwägung hierzu nicht erkennbar, aus welchen Gründen es notwendig gewesen sein sollte, eine über viele Jahre hinweg praktizierte personelle Maßnahme nicht beizubehalten. Eine Arbeitsverweigerung habe nicht vorgelegen, da es bereits an jeglichem vorsätzlichen und somit auch schuldhaftem Verhalten gefehlt habe. Eine schuldlose Arbeitsverweigerung gebe es nicht. Auch habe es an einer Beharrlichkeit gefehlt.

Zur Berufung der Klägerin hinsichtlich der arbeitsgerichtlichen Entscheidung zur Wirksamkeit der Versetzungsanordnung hat die Beklagte vorgetragen, dass die Vereinbarung vom 30.06.1992 mit dem Versetzungsvorbehalt zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt und im Schriftwechsel hierzu die Wünsche der Klägerin teilweise berücksichtigt worden seien. Auch sei die Klägerin zu nichts gedrängt worden, da sie bereits in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten gestanden habe und es mit ihrer Unterschrift nicht darum gegangen sei, ein Arbeitsverhältnis zu retten. Der Versetzungsvorbehalt sei auch ausreichend bestimmt formuliert und damit wirksam gewesen, weshalb die Versetzungsanordnung der Beklagten vom 24.03.2006 rechtmäßig gewesen und die Klägerin verpflichtet gewesen seien, ihre Arbeitsleistung weisungsgemäß in Ba. zu erbringen, wo sie ihre Arbeitskraft anbieten hätte müssen - wie nicht geschehen. Ein Vertrauensschutz der Klägerin, dauerhaft in einem Homeoffice in B. arbeiten zu können, sei nicht gegeben gewesen, da dies nicht aus dem bloßen Zeitablauf folge. Das Vorbringen der Klägerin zur Höhe ihrer Investitionen für die Einrichtung eines separaten Büros im errichteten Privathaus werde bestritten. Der externe Arbeitsplatz habe bis zuletzt einen erheblichen technischen und administrativen Mehraufwand verursacht, der nunmehr im Haupthaus der Beklagten in Ba. von den dortigen Sachbearbeitern vor Ort erledigt und den Telefonverkäufern abgenommen werde könne. Auch sei die Klägerin aufgrund der räumlichen Entfernung nicht in die täglichen Coachings und Anweisungen vor Ort eingebunden gewesen. Gegen die ausführlich vorgetragenen unternehmerischen Gründe für die Entscheidung, den Vertrieb in Ba. zu zentralisieren und damit den Arbeitsort der Klägerin zu verlegen, habe die Klägerin nichts Stichhaltiges vorgebracht. Die von der Klägerin im Rahmen der Interessenabwägung vorgebrachten persönlichen Verhältnisse seien nicht maßgeblich. Persönliche Wohnortvorzüge der Klägerin könnten die Beklagte nicht verpflichten, dauerhaft eine Betriebsstätte in B. aufrechterhalten zu müssen. Der zeitliche Puffer von drei Monaten für den Ortswechsel sei, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt habe, ausreichend, um einen Umzug zu bewerkstelligen und auch eine neue Unterkunft in Ba. zu finden. Zum Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts und des Ausspruches der Änderungskündigung habe die Beklagte durchaus beabsichtigt gehabt, die Klägerin weiterzubeschäftigen.

Wegen des Sachvortrags der Parteien im Zweiten Rechtszug im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 01.06.2007, vom 04.06.2007, vom 06.07.2007, vom 19.07.2007, vom 06.08.2007, vom 07.08.2007 und vom 13.08.2007, nebst der jeweils vorgelegten Anlagen/Unterlagen, sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 14.08.2007 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Beide zulässigen Berufungen bleiben in der Sache ohne Erfolg.

I.

Sowohl die Berufung der Klägerin als auch die Berufung der Beklagten sind gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Sowohl die Berufung der Klägerin (dazu 1.) als auch die Berufung der Beklagten (dazu 2.) sind unbegründet. Das Berufungsgericht nimmt Bezug auf die ausführlich und überzeugend begründeten Erwägungen des Arbeitsgerichts zu beiden Streitgegenständen - Feststellungsklage hinsichtlich der angegriffenen Versetzung mit Schreiben der Beklagten vom 24.03.2006 und Feststellungsklage hinsichtlich der ordentlichen Beendigungskündung der Beklagten vom 28.06.2006 - (§ 69 Abs. 2 ArbGG) und weist insbesondere im Hinblick auf die Berufungsangriffe ergänzend und zusammenfassend auf Folgendes hin.

1. Die Versetzung der Klägerin mit Schreiben der Beklagten vom 24.03.2006, zum 01.07.2006 ihre Tätigkeit als Telefonverkäuferin/Verkaufsberaterin in Ba. bei M. statt vom Homeoffice in ihrem Privathaus in B. aus zu erbringen, war wirksam.

a) Die Parteien hatten eine rechtswirksame Versetzungsklausel vereinbart:

aa) Anders als im ursprünglichen Einstellungsschreiben der Beklagten vom 17.10.1990 (u. a. Anl. 1, Bl. 9 f d. A.) hatte die Beklagte nach Schließung ihres Büros in B. mit Schreiben an die Klägerin vom 30.06.1992 darauf hingewiesen, dass diese ab 01.07.1992 ihre Tätigkeit als Kundenbetreuerin und Verkaufsberaterin am Telefon von ihrem häuslichen Arbeitsplatz in B. aus weiter führe, bei einer Wochenarbeitszeit von (unverändert) 38 Stunden und freier Zeiteinteilung, wobei die Beklagte sich dort hierzu ausdrücklich das Recht vorbehielt, die Klägerin aus betrieblichen Gründen - insbesondere der Notwendigkeit ihrer Mitarbeit im Verlagsstammhaus in Ba. aus organisatorischen Gründen - dorthin zu versetzen. Zwar hatte die Klägerin zu diesem Änderungsvertragsangebot der Beklagten (§ 145 BGB) mit Schreiben vom 06.07.1992 (Anl. 9, Bl. 141 d. A.) als "notwendige Änderung" zunächst auch moniert, dass "eine eventuelle Möglichkeit des ständigen Einsatzes im Stammhaus in ihrem früheren Anstellungsvertrag nicht vorgesehen und für sie realisierbar sei" -was ein neues Angebot der Klägerin zum Abschluss eines Änderungsvertrages mit (auch) dieser Einschränkung darstellte (§ 150 Abs. 2 BGB).

Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 29.07.1992 (Bl. 22 f d. A.) - unter Verweis auf den Inhalt eines vorausgegangenen Telefonats - hierzu darauf hingewiesen hatte, dass aus betrieblichen Gründen auf den Versetzungsvorbehalt im Schreiben vom 30.06.1992 nicht verzichtet werden könne, zeichnete die Klägerin unter dem 04.08.1992 das Schreiben der Beklagten vom 30.06.1992 gegen, das damit, einschließlich des dortigen Versetzungsvorbehaltes, vollständig so Inhalt des Arbeitsvertrages wurde.

bb) Schon wegen des Briefwechsels der Parteien und der hierbei erfolgten Änderungen der Regelungen im Schreiben der Beklagten vom 30.06.1992 liegen, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern eine Individualabrede (§ 305 b BGB) vor - ungeachtet dessen, dass nicht erkennbar wäre, weshalb der konkrete Versetzungsvorbehalt als AGB unwirksam sein sollte, etwa im Hinblick auf § 308 Ziff. 4. oder § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB (vgl. zu beiden näher BAG, U. v. 11.04.2006, 9 AZR 557/05, NZA 2006, S. 1149 f, dazu Dzida/Schramm, BB 2007, S. 1221 f), und unter notwendiger Berücksichtigung arbeitsrechtlicher Besonderheiten (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB).

cc) Der somit zum Vertragsinhalt gewordene örtliche Versetzungsvorbehalt im Schreiben der Beklagten vom 30.06.1992 war auch ausreichend klar und bestimmt, als er ausdrücklich "insbesondere" auf den Fall abhob, dass die Beklagte aus organisatorischen Gründen - also zunächst einer entsprechenden Unternehmerentscheidung - künftig einmal die Mitarbeit der Klägerin in derselben Funktion im Verlagsstammhaus in Ba. bei M., dem zum damaligen Zeitpunkt und auch jetzt unstreitig einzigen (weiteren) Betrieb der Beklagten, als notwendig erachten werde.

b) Eine Einschränkung der sonach grundsätzlich vertraglich möglichen örtlichen Versetzbarkeit der Klägerin nach M.-Ba. aufgrund einer anzunehmenden "Konkretisierung" des Arbeitsverhältnisses auf den Arbeitsort B. lag nicht vor.

aa) Zwar kann sich die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers während der Dauer des Arbeitsverhältnisses durch stillschweigende oder konkludente Änderung des Arbeitsvertrages zeitlich, inhaltlich oder örtlich "konkretisieren", mit der Folge, dass der Arbeitnehmer nur bestimmte Tätigkeiten schuldet oder auch eine ursprünglich vereinbarte örtliche Versetzbarkeit als aufgehoben anzusehen ist. An die Annahme einer solchen Konkretisierung sind jedoch wegen der damit verbundenen Rechtsfolgen strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich dem Tatbestand der Verwirkung (§ 242 BGB) reicht es für die Annahme einer eingetretenen Konkretisierung nicht aus, dass der Arbeitnehmer während einer langen Zeit nur eine bestimmte Tätigkeit - etwa eine solche an einem spezifischen Ort - ausgeübt hat. Auch aus der Sicht des Arbeitnehmers kann aufgrund einer langjährige Praxis allein nicht bereits davon ausgegangen werden, dass sich der Arbeitgeber in dieser Weise binden wolle - ohne Vorliegen eines besonderen Grundes kann für den Arbeitnehmer nicht der Eindruck entstehen, der Arbeitgeber wolle auf sein einmal vereinbartes Direktionsrecht verzichten. Es müssten deshalb besondere, atypische, Umstände hinzukommen, die die Annahme rechtfertigen, dass der Arbeitnehmer nach dem überstimmenden Willen beider Vertragsparteien künftig nur noch eine ganz bestimmte Tätigkeit - etwa nur noch an einem (dem ursprünglichen) Ort, ohne die Möglichkeit einer (örtlichen) Versetzbarkeit - schulden solle. Gerade bei Fragen, die die Gestaltung des Betriebes betreffen, ist auch aus Sicht des Arbeitnehmers im Regelfall nicht anzunehmen, dass der Arbeitgeber sich selbst bei einer langjährigen gleichförmigen Handhabung für die Zukunft binden wolle (vgl. nur BAG, Ue. v. 07.12.2000 und v. 23.09.2004, AP Nr. 61 - III. 3. der Gründe - und AP Nr. 64 - III. der Gründe - zu § 611 BGB Direktionsrecht; U. v. 11.04.2006, aaO - auch in AP Nr. 17 zu § 307 BGB, hier unter A. I. 3. b der Gründe -, jeweils m. w. N.; siehe auch LAG Hamm, U. v. 08.03.2004, NZA-RR 2005, S. 462 f/463; LAG Hessen, U. v. 12.12.2002, NZA-RR 2003, S. 545).

bb) Allein dadurch, dass die Klägerin über 13 Jahre lang allein in B., von ihrem häuslichen Büro aus - zuvor ebenfalls in B. vom damaligen dortigen Büro der Beklagten aus - , für diese tätig war, wurde hiernach noch keine Konkretisierung ihrer Tätigkeit in örtlicher Hinsicht auf B. bewirkt. Die Klägerin wusste aus der Diskussion mit der Beklagten über die von dieser ausdrücklich gewünschte - von der Klägerin zunächst ebenfalls ausdrücklich abgelehnte - örtliche Versetzungsklausel im Änderungsvertrag/-angebot vom 30.06./04.08.1992, dass diese sich ausdrücklich das Recht zur Versetzung der Klägerin nach M. vorbehalten wolle. Weder die folgende langjährige Tätigkeit der Klägerin in B., mit der gegebenen Entfernung nach M., noch etwa die Kenntnis der Beklagten vom Hausbau der Klägerin in B. noch die Tatsache, dass ihr Homeoffice zuletzt in ihrem Privathaus von der Beklagten mitfinanziert und eingerichtet wurde - die Klägerin war als Arbeitnehmerin, nicht etwa als freie Mitarbeiterin/Freiberuflerin für die Beklagte tätig -, konnten ohne Vorliegen weitergehender und besonderer, hier offensichtlich fehlender, Umstände für die Klägerin einen Vertrauensschutz und damit eine konkludente Vertragsänderung qua "Konkretisierung" dahin begründen, die Beklagte wolle die Klägerin ausschließlich mehr in B. einsetzen, diese verzichte auf die Möglichkeit einer Versetzung nach M.-Ba. an ihren "Verlagsstammsitz". Allein aus der Beibehaltung einer betrieblichen Regelung hinsichtlich hier des Ortes der Arbeitsleistung über einen auch langen Zeitraum hinweg kann der Arbeitnehmer, wie ausgeführt, nicht bereits nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf den Willen des Arbeitgebers schließen, diese Regelung auch künftig unverändert beibehalten zu wollen (BAG, U. v. 07.12.2000, aaO -aE -).

c) Die somit grundsätzlich vertraglich mögliche örtliche Versetzung der Klägerin nach M. verstieß auch nicht gegen die hierbei zu beachtenden Grundsätze billigen Ermessens (§§ 106 GewO, 315 Abs. 3 BGB).

aa) Eine Leistungsbestimmung als Ausübung des Weisungsrechts entspricht billigem Ermessen, wenn, nach der Interessenlage der Parteien im maßgeblichen Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts, hierbei die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (ständ. Rspr. des BAG; vgl. zuletzt etwa U. v. 11.04.2006, aaO; U. v. 23.09.2004, aaO).

bb) Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Arbeitsgericht zutreffend bejaht:

Zwar ist die familiäre Bindung der Klägerin an B. zu berücksichtigen, als sie dort wohnhaft ist, über ein eigenes Haus dort verfügt, ihr Ehemann von B. aus ebenfalls berufstätig ist, wie sie näher vorgetragen hat. Auch verweist die Klägerin in grundsätzlich nicht von der Hand zu weisender Weise auf ihre (im Jahr 2006) 76jährige Mutter, die - wenngleich nicht pflegebedürftig im engeren Sinn (des SGB XI) - sie mitzuversorgen habe.

Andererseits können diese bei der Ausübung des Direktionsrechts durch örtliche Versetzung allerdings besonders zu berücksichtigenden individuellen und sozialen/familiären Umstände nicht bereits grundsätzlich oder weitestgehend dazu führen, dass eine Versetzung der Klägerin an den Hauptsitz der Beklagten in Ba. bei M. ausgeschlossen oder nur unter ganz besonderen, entscheidend erschwerten Umständen möglich wäre.

Die unternehmerischen Gründe für ihre Entscheidung, den Vertrieb der Zeitschriften in M. zu zentralisieren - im Zusammenhang mit der beabsichtigten Optimierung der Arbeitsabläufe und der Marktsituation/antizipierten Veränderungen -, hat die Beklagte ausführlich und durchaus nicht unnachvollziehbar dargelegt. Eine Überprüfung dieser Entscheidung hinsichtlich ihrer unternehmerischen Logik oder Überzeugungskraft und Konsequenzen im positiven Sinn scheidet aus - ist nicht einmal im Kündigungsschutzprozess möglich. Dafür, dass diese unternehmerische Entscheidung offensichtlich willkürlich gewesen sein sollte, fehlt es an ausreichenden Anhaltspunkten. Die nunmehr für notwendig gehaltene Einbindung der Klägerin in die innerbetriebliche Kommunikation und persönliche Abstimmung der Arbeitsabläufe (etc.) ist nicht unnachvollziehbar, auch dann nicht, wenn berücksichtigt wird, dass die Beklagte dies in der Vergangenheit nicht als notwendig angesehen und auch der Verkaufserfolg der Klägerin hierunter nicht gelitten hatten. Mit einem Einsatz der Klägerin in Ba. bei M. fällt auch der finanzielle Aufwand für ihr Homeoffice in B. weg.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Versetzung der Klägerin -wie sie vorträgt - mit der eigentlichen Intention inszeniert habe, die Klägerin zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu veranlassen bzw. dies zu provozieren vor dem Hintergrund der Annahme, dass die Klägerin in M.-Ba. aus persönlichen Gründen nicht arbeiten könne. Die Klägerin argumentiert insoweit auch ansatzweise widersprüchlich, als sie einerseits behauptet, einen Einsatz in M.-Ba. nicht grundsätzlich abgelehnt zu haben, andererseits dies als Absicht der Beklagten unterstellt.

Wie das Arbeitsgericht bereits ausgeführt hat, musste die Klägerin aufgrund der arbeitsvertraglichen Versetzungsklausel damit rechnen, ihre Arbeitsleistung ggf. einmal in M. erbringen zu müssen - jedenfalls konnte sie nicht darauf vertrauen, bis zu einem etwa altersbedingten Ausscheiden ausschließlich, dauerhaft, vom Homeoffice im eigenen Haus in B. aus ihre Tätigkeit für die Beklagte als Arbeitnehmerin, mit dem damit auch verbundenen sozialen Schutz und den damit einhergehenden atypischen Bequemlichkeiten, erbringen zu können. Die Beklagte hat der Klägerin zur Realisierung der Versetzung auch eine Frist von etwa drei Monaten eingeräumt.

Dass die Klägerin in nachgerade existentieller Weise gezwungen wäre, ihr Haus in B., das sie zusammen mit ihrem Ehemann bewohnt, zu verkaufen, - samt Ehemann - ihre Zelte in B. dauerhaft abzubrechen etc. und auch eine anderweitige Betreuung für ihre betagte Mutter zu organisieren (nach den nicht angegriffenen Feststellungen im Ersturteil - dort Seite 18 - liegt Pflegebedürftigkeit der Mutter, wie sie etwas dramatisiert akzentuiert, nicht vor), ist nicht nachvollziehbar. Die Klägerin kann in M. auch eine Zweitwohnung nehmen, wie dies jedenfalls nicht völlig ungewöhnlich ist.

d) Da bereits die Versetzung der Klägerin nach M.-Ba. qua Ausübung des Direktionsrechts der Beklagten rechtmäßig war, ist die gleichzeitig, ausdrücklich nur für den Fall der Unwirksamkeit der diesbezüglichen Ausübung des Direktionsrechts, ausgesprochene ordentliche Änderungskündigung der Beklagten vom 24.03.2006 zum 30.09.2006 aus den nämlichen Gründen gegenstandslos. Eine ausdrückliche Entscheidung des Arbeitsgerichts hierzu war deshalb nicht veranlasst.

2. Die ordentliche Beendigungskündigung vom 28.06.2006 zum 31.12.2006 ist sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG), weshalb die Berufung der Beklagten gegen die dieser Feststellungsklage stattgebende Entscheidung des Arbeitsgerichts ebenfalls zurückzuweisen ist.

Die Beklagte stützt diese Kündigung im Ergebnis zu Unrecht auf im Wesentlichen verhaltensbedingte Gründe zum einen wegen Nichterfüllung der der Klägerin rechtmäßig vorgegebenen neuen Telefonzeiten (dazu a) und zum anderen wegen angekündigter Arbeitsverweigerung (dazu b).

a) Zwar lag eine Pflichtverletzung der Klägerin vor, weil sie die als solche nicht zu beanstandende Vorgabe des zeitlichen und quantitativen Umfangs der durchschnittlich zu erbringenden aktiven Kundentelefonate gemäß Anweisung der Beklagten mit Schreiben vom 04.11.2004 - Montag bis Donnerstag: (etwa) drei Stunden täglich, mit 30 "Nettokontakten", freitags zwei Stunden täglich, mit 15 Nettokontakten - nicht einhielt.

aa) Wie bereits ausgeführt, kann der Arbeitgeber nach § 106 Satz 1 GewO Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen (vgl. § 315 BGB) näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch vor Inkrafttreten der Regelung des § 106 GewO, nach der das Direktionsrecht als Wesensmerkmal des Arbeitsverhältnisses es dem Arbeitgeber ermöglicht, die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen nach Zeit, Art und Ort zu bestimmen und dieses Recht, soweit es nicht durch Gesetz, Tarifvertrag usw. eingeschränkt ist, unter Berücksichtigung der Grundsätze billigen Ermessens gemäß § 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB auszuüben (vgl. nur BAG, Ue. v. 07.12.2000 und v. 23.09.2004, AP Nrn. 61 und 64 - IV. 1. der Gründe - zu § 611 BGB Direktionsrecht, m. w. N.).

Die im Wege des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber vorgenommene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, wobei auf die Interessenlage der Parteien im Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts abzustellen ist (vgl. wiederum nur BAG, aaO, insbes. U. v. 23.09.2004 - IV. 2. der Gründe, m. w. N. -).

bb) Die Weisung der Beklagten an die - nach der dortigen Adressaten/Mitarbeiterliste - zwölf im Telefonmarketing beschäftigten Arbeitnehmerinnen, darunter die Klägerin, zu einem entsprechenden zeitlichen Umfang und der Zahl der Kundenanrufe kann hiernach nicht beanstandet werden.

Die vorgetragenen Interessen/Motive der Beklagten hierfür - Veränderungen des Apothekenmarktes aufgrund Änderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen (Gesundheitsreformen), die im Grundsatz auch gerichtsbekannt sind - , die Reaktion der Beklagten hierauf insbesondere in Form der ebenfalls gerichtsbekannten Fernsehwerbung, um die Nachfrage der Apothekenkunden nach der "A." und damit den Absatz der Beklagten zu forcieren/einem möglichen Absatzverlust vorzubeugen und die dadurch veranlasste Intensivierung der Akquisitionsanstrengungen im Telefonmarketing - die Beklagte verfügt unstreitig über keinen anderen Vertriebsweg (mehr) -, sind jedenfalls nachvollziehbar. Im Grundsatz unstreitig hat die Beklagte zur Verbesserung des Telefonverkaufs - nach ihren Angaben hätten die Telefonverkäufer(innen) bis dahin durchschnittlich 60 Minuten je Tag unmittelbar für Telefonverkäufe verwendet - externe Spezialisten für das einschlägige Telefonmarketing beauftragt (Frau F. und Herrn R.), die Analysen erstellt und Schulungen abgehalten hätten. Das Vorgehen der Beklagten hinsichtlich ihrer, auch etwa vorbeugenden, Reaktion durch Steigerung der Effizienz ihres Vertriebes ist wiederum Bestandteil ihrer unternehmerischen Freiheit, das vom Gericht nur hinsichtlich offensichtlicher Willkür oder Unsachgemäßheit überprüft werden kann - wofür hier keinerlei Anhaltspunkte vorliegen und was insoweit auch von der Klägerin nicht näher geltend gemacht wird.

Daran kann auch nichts ändern, dass von vornherein naturgemäß auch die Klägerin selbst ein unmittelbares Interesse an einer möglichst hohen Effizienz ihrer Arbeit(sweise) und ihrem Verkaufserfolg haben musste, nachdem sie in überwiegendem Umfang erfolgs-/umsatzbezogen vergütet wurde und sich die Höhe des von ihr erzielten Absatzes damit unmittelbar auf die Höhe ihres Einkommens auswirkte. Dies kann wiederum die Beklagte selbstverständlich nicht hindern, aufgrund ihres gleichlaufenden Interesses im Rahmen ihres Direktionsrechtes durch jedenfalls nicht unvernünftige Steuerungsvorgaben die Verkaufsstrategien und Kundenpflegemaßnahmen grundsätzlich weiter und ggf. prophylaktisch zu optimieren zu versuchen.

(1) Dass die in diesem Zusammenhang erfolgten Vorgaben der Beklagten hinsichtlich eines entsprechenden, durchschnittlichen, zeitlichen Gesamtumfangs der aktiven Kundenanrufe und deren Anzahl objektiv von vornherein und grundsätzlich nicht einhaltbar - nicht leistbar, erfüllbar - gewesen sein sollten, die Anweisung der Beklagten damit nicht den Grundsätzen billigen Ermessens (§ 315 BGB) entsprochen haben sollte - das Verhalten, die Minderleistungsquote, der Klägerin damit von ihr nicht zu vertreten, von ihr nicht verschuldet worden seien -, vermag auch die Berufungskammer nicht nachzuvollziehen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte unbestritten vorgetragen - bereits in ihrer Anweisung vom 04.11.2004 ausgeführt - hat, dass die Mitarbeiter des Telefonverkaufs bzw. der telefonischen Kundenberatung durch Sachbearbeiter weitgehend von administrativen Arbeiten entlastet würden, um größeren Spielraum für die unmittelbare Tätigkeit des Telefonmarketings zu haben. Wie die Berufungskammer bereits im Urteil vom 21.12.2006 im Parallelverfahren 4 Sa 867/06 hinsichtlich des gleichen Sachverhaltes und zur Berechtigung ebenfalls zweier deswegen gegenüber einer anderen Verkaufsberaterin der Beklagten ausgesprochener Abmahnungen zum Ausdruck gebracht hat (dort Seite 12 f - II. 2. b bb der Gründe -) - worauf beide Parteien sich auch jeweils ausdrücklich bezogen, zumal hier wie dort die Prozessbevollmächtigten beider Parteien identisch sind -, sind diese zeitlichen und frequenziellen/zahlenmäßigen Vorgaben relativiert/flexibilisiert durch den Begriff "durchschnittlich", was bedeutet, dass - auch - die Klägerin die vorgegebene Gesamtdauer und -zahl der Telefonate nicht sklavisch täglich, sondern nur im längerfristigen Mittelwert, an einzelnen Tagen mit mehr oder weniger Zeitaufwand, verrichten konnte. Die von der Klägerin auch angezogene Dauer der einzelnen Telefonate und deren Ablauf kann sie unverändert weitgehend selbst bestimmen - sie ist deshalb hierdurch nicht etwa von vornherein gezwungen, unsinnige Telefonate oder Telefonate mit unsinnigem Inhalt oder solche in kontraproduktiver Länge zu führen. Dauert ein Telefonat, z. B., im Durchschnitt lediglich vier Minuten (?), sind zur Erreichung der vorgegebenen Gesamttelefonzeit von (wiederum durchschnittlich) drei Stunden/Tag (Montag bis Donnerstag) schlicht, durchschnittlich, 45 Telefonate/Tag erforderlich, bei Telefonaten von durchschnittlich fünf Minuten Dauer sind eben durchschnittlich 36 Telefonate am Tag notwendig (usw. - vgl. auch die schriftsätzlich vorgetragenen Rechenbeispiele der Beklagten zur Dauer und zum Ablauf der Telefonate). Dass dies bei unstreitig ca. 2.000 Apotheken im der Klägerin zugewiesenen Vertriebsgebiet nicht möglich sein soll - etwa auch die sonstigen Tätigkeiten der Klägerin wie vor allem die notwendige Vor/Nachbereitung der Telefonate usw. hierdurch zwangsläufig verhindert oder beeinträchtigt worden oder sie zu umfänglicher Mehrarbeit/Überstunden gezwungen haben sollte -, ist von ihr nicht im Sinne substantiierten Bestreitens vorgetragen. Trotz ihrer wortreichen Einlassungen behauptet auch die Klägerin nicht konkret, dass sie zur Erfüllung dieser Vorgaben regelmäßig gezwungen gewesen wäre, etwa zum Zwecke der zeitlichen Streckung der Telefonate verkaufspsychologisch kontraindizierte überflüssige oder weitschweifige Gespräche, solche auch privaten Inhalts o. ä. - bei "nichtigen Anlässen" oder mit "nichtigem Inhalt" - zu führen. Bei den vorgetragenen ca. 2.000 Apothekenkunden in dem von ihr zu betreuenden Bezirk/Bereich können auch ohne Berücksichtigung von etwa urlaubs- oder krankheitsbedingten Ausfallzeiten der Klägerin die einzelnen Apotheken damit nur im Durchschnitt alle paar Monate telefonisch kontaktiert werden. "Durchschnittlich" stellt auch ohne Konstituierung eines Referenzzeitraums für die Erreichung der Sollquote hierzu logisch eine flexible Vorgabe dar - wobei hier die Beklagte (s. u.) erst eine (ganz) erhebliche Unterschreitung der Vorgabe (weniger als 70 % bzw. 50 %) sanktionieren will.

Es ist allerdings andererseits bemerkenswert und nicht zu übersehen, dass die Beklagte selbst ausführt und einräumt, dass offensichtlich keine einzige Telefonverkäuferin diese Vorgaben, jedenfalls hinsichtlich des kumulierten zeitlichen Umfangs der aktiven Kundenanrufe, kontinuierlich vollständig erreicht hat. Die von ihr genannten vier Mitarbeiterinnen hätten diese Vorgaben "zeitweise", "wochenweise", zu (über) 100 % erreicht, allerdings in der Tendenz steigend - im Durchschnitt etwa im Februar (2006) zu 80 % und darüber.

Andererseits kann aber auch noch nicht beanstandet werden, dass die Beklagte die kündigungsrelevante Schwelle - deshalb ? - erst bei signifikanter, erheblicher, Unterschreitung der Vorgaben um 50 (70) % - einem 50 (70) % nicht erreichenden Zielerfüllungsgrad - fixiert und erst dann Konsequenzen ziehen will. Es ist grundsätzlich und bis zur Willkürgrenze der Beklagten überlassen, bei zurechenbaren Leistungsdefiziten und Weisungsverstößen deren Kündigungsrelevanz an der von ihr eingeschätzten Schwere der Pflichtverletzungen festzumachen - bei weniger gravierenden Defizienzen von einer solchen Reaktion abzusehen und vice versa (um nicht bereits den Rechtsgrundsatz des "Keine Gleichheit im Unrecht" zu bemühen). Die Beklagte hat allerdings, wie sie ausführt, keine Pflicht zur Kündigung.

Pointiert komprimiert läuft die Argumentation der Klägerin auf das Diktum hinaus, dass die Arbeitgeberin ihr ohne Not und trotz unbestreitbarer Verkaufserfolge in schikanöser Motivation einengende Vorgaben "aufs Auge zu drücken" (und damit auch einen Kündigungsgrund zu provozieren) versucht habe, dem sie nicht nachkommen wolle/könne ... Hierfür fehlt es jedoch an ausreichend greifbaren Anhaltspunkten.

(2) Auch ein Verstoß der Vorgaben - wie der Kündigung - gegen das Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) scheidet aus.

Wie das Berufungsgericht ebenfalls bereits im Urteil vom 21.12.2006 (aaO) ausgeführt hat, darf hiernach der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht deshalb benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Eine Benachteiligung in diesem Sinn liegt nicht nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer eine Einbuße erleidet, sich also seine Situation gegenüber dem bisherigen Zustand verschlechtert, sondern auch dann, wenn ihm Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber anderen Arbeitnehmern gewährt, falls diese entsprechende Rechte nicht ausgeübt haben (BAG, z. B. U. v. 23.02.2000, AP Nr. 80 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer; U. v. 12.06.2002, AP Nr. 8 zu § 612a BGB, jeweils m. w. N.), wobei zwischen Benachteiligung und der Rechtsausübung ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen, letztere der tragende Grund, das wesentliche Motiv für die benachteiligenden Maßnahmen - nicht lediglich deren äußerer Anlass -, sein muss (BAG aaO; siehe auch U. v. 25.05.2004, AP Nr. 5 zu § 1b BetrAVG - III. der Gründe -).

Ausreichende - wenigstens indizielle - konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Telefonzeitenvorgabe allein deshalb getroffen worden sein soll, um "eine Grundlage für die Behauptung unzureichender Leistungen zu haben" vor allem für solche Mitarbeiterinnen, die mit den angesonnenen neuen - offensichtlich verschlechternden - Provisionsregelungen nicht einverstanden gewesen seien, wie die Klägerin mutmaßt, liegen nicht vor. Die Beklagte hat schlüssig und nachvollziehbar, von der Klägerin nicht grundsätzlich bestritten, ihre Differenzierungsgründe unabhängig von diesen Kriterien dargelegt und auch ausgeführt, dass alle Arbeitnehmerinnen, die die Telefonzeitenvorgaben in ähnlicher Weise signifikant wie die Klägerin dauerhaft unterschritten hätten, ebenfalls abgemahnt und gekündigt bzw. bei fehlender Unterschrift unter die neue Prämienregelungen und zwei Abmahnungen wegen ebenfalls erheblicher Unterleistung der Telefonzeitenvorgaben aufgrund Leistungssteigerung nicht gekündigt worden seien. Dass die Beklagte etwa die Telefonzeitenvorgaben mit Schreiben vom 04.11.2004 in der bloßen Absicht geschaffen haben sollte, durch (tendenziell) unerfüllbare Leistungsvorgaben Kündigungsgründe zu inszenieren/provozieren und damit das Terrain für ein Auswechseln eines erheblichen Teils ihrer Telefonmarketingmitarbeiterinnen durch "finanziell genügsamere Nachfolger" und damit eine Personalkostenreduzierung zu bereiten - die Beklagte arglistig überzogene Anforderungen gestellt habe, um nach Belieben zunächst Abmahnungen aussprechen zu können - , wie die Klägerin suggeriert, ist nicht ausreichend konkret greifbar (s.o.) - im Einzelfall mag ein solches Ergebnis für die Beklagte ein nicht unwillkommener windfall profit gewesen sein, für ein generelles und systematisches Vorgehen in dieser Richtung liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor.

(3) Die kündigungsrelevante Pflichtverletzung liegt damit darin, dass die Klägerin - wie von ihr, obwohl Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung, allenfalls unsubstantiiert und damit unerheblich bestritten - die als solche im Rahmen der Ausübung des Weisungsrechtes der Beklagten nicht zu beanstandende Telefonzeitenvorgabe signifikant und dauerhaft unterschritten hat und auch nach zweimaliger Abmahnung, ohne gravierende Steigerung, durchschnittlich immerhin weniger als insgesamt 50 % dieser Vorgaben erreicht hat. Wie vorstehend bereits ausgeführt, kann es nicht als willkürlich beanstandet werden, dass die Beklagte nicht jede Unterschreitung ihrer Vorgaben sanktionierte, sondern nur eine solche, die nach ihrer Einschätzung essentiell war, weil dauerhaft und trotz Abmahnung 70 (50) % der Vorgaben unterschreitend (bzw. keine Sanktionierung dann erfolgt sei, wenn dauerhaft jedenfalls 70 %/75 % erreicht worden seien).

cc) Die Klägerin war mit Schreiben der Beklagten vom 25.07.2005 (Anl. B11, Bl. 87/88 d. A.) und erneut mit Schreiben vom 09.11.2005 (Anl. B12, Bl. 89/90 d. A.) deswegen auch ordnungsgemäß abgemahnt worden, ohne dass eine jedenfalls tendenziell signifikante und erhebliche Steigerung ihres Verhaltens hinsichtlich der Einhaltung der Telefonzeitenvorgaben eintrat - was ohne weiteres auch die Wiederholungsgefahr, das Risiko der Fortsetzung ihres Verhaltens, begründet.

dd) Eine tatbestandliche und grundsätzlich kündigungsrelevante Pflichtverletzung der Klägerin lag damit insoweit vor.

b) Die angekündigte Weiterung der Klägerin, der Versetzungsanordnung zum 01.07.2006 nachzukommen, kann allerdings für sich betrachtet - oder jedenfalls im Zusammenhang/einer Zusammenschau mit der vorstehend gewürdigten Pflichtverletzung wegen Nichterfüllung der neuen Telefonzeitenvorgaben gemäß Schreiben der Beklagten vom 04.11.2004 - nicht als verhaltensbedingter Kündigungsgrund gewertet werden:

Auch hierzu hat das Arbeitsgericht überzeugend ausgeführt, dass zwar eine wirksame individualvertragliche örtliche Versetzung der Klägerin zum 01.07.2006 nach Ba. im Wege der Ausübung des Direktionsrechts vorlag (siehe oben 1.), es der Beklagten allerdings hier zuzumuten war abzuwarten, ob die Klägerin ihre Ankündigung, ihre Arbeit nicht in M.-Ba. aufzunehmen, wahrmachen würde. Die Beklagte hat jedoch bereits auf die Ankündigung einer Arbeitsverweigerung gekündigt - eine "Präventivkündigung" gegenüber angekündigtem Fehlverhalten ist, wie das Arbeitsgericht zurecht ausgeführt hat, nicht ohne weiteres zulässig.

Auch wäre es erforderlich gewesen, dass die Beklagte dieses, angenommene, Fehlverhalten der Klägerin - (angekündigte) Arbeitsverweigerung - abgemahnt hätte. Dieses Verhalten kann nicht etwa als gleichgelagert zur, allein abgemahnten, Pflichtverletzung der Klägerin wegen jeweils längerfristiger Nichterfüllung der neuen Telefonzeitenvorgaben angesehen werden, sodass sich die hierauf bezogenen Abmahnungen auch auf den Tatbestand der (angekündigten) Arbeitsverweigerung der Klägerin beziehen müssten. Auch wenn es in beiden Fällen im weiteren Sinn um Verletzungen der Arbeitspflichten geht: Der Tatbestand einer, zumal nur angekündigten, Arbeitsverweigerung qua unterlassenen Nachkommens einer örtlichen Versetzung, zumal unter den hier vorliegenden besonderen Umständen, ist nicht lediglich quantitativ anders - erweitert - zum Tatbestand der Nichterfüllung spezifischer Vorgaben zum Inhalt der Arbeitserfüllung zu sehen, sondern beschreibt eine andere Qualität, ein aliud hierzu - weshalb es am Erfordernis einer einschlägigen, einen jedenfalls gleichgelagerten Sachverhalt betreffenden Abmahnung fehlt.

Zwar entfällt die Notwendigkeit einer vorherigen, vergeblichen, Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten, außerordentlichen oder auch ordentlichen, Kündigung, wenn hierdurch eine Verhaltensänderung in Zukunft nicht erwartet werden konnte oder die Pflichtwidrigkeit derart schwerwiegend war, dass deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar und eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen waren (vgl. zuletzt etwa BAG, U. v. 12.01.2006, NZA 2006, S. 917 f - Rz. 55, m. w. N. -).

Vom Vorliegen solcher besonderer, atypischer, Voraussetzungen kann hier nach Auffassung der Berufungskammer jedoch noch keine Rede sein.

c) Jedoch erweist sich die vorliegende Kündung wegen Nichterfüllung der Telefonzeitenvorgaben (oben a) aufgrund der Grundsätze der Interessenabwägung als sozialwidrig (§ 1 Abs. 2 Satz KSchG).

Die Beklagte hat zu den bei der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Kriterien selbst umfangreich und zutreffend ausgeführt, dass hierbei auf Seiten des Arbeitnehmers etwa Schwere und Häufigkeit der vorgeworfenen Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens sowie früheres Verhalten des Arbeitnehmers, der ungestörte Verlauf des Arbeitsverhältnisses bis zum Ausspruch der Kündigung, Sozialdaten wie Lebensalter, Umfang der Unterhaltsverpflichtungen und besonderes soziales Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes ..., auf Seiten des Arbeitgebers die Aufrechterhaltung der Arbeits- und Betriebsdisziplin, der Betriebsfriede, die Schädigung des Ansehens des Arbeitgebers sowohl gegenüber der Öffentlichkeit als auch gegenüber der Belegschaft, der Schutz der Kunden und übrigen Belegschaft usw. zählen (Berufungsbegründungsschriftsatz vom 01.06.2007, Seite 36/37, Bl .264 f/299 f d. A.).

Die Klägerin hat den Grad ihrer Zielerreichung bei den neuen Telefonzeitenvorgaben immerhin innerhalb eines Jahres erheblich - von 37 % auf bis zuletzt ca. 56 % - gesteigert, wobei insoweit außer Acht bleiben kann, dass unstreitig keine andere der ca. zwölf Telefonverkäuferinnen, die die Zeitschriften der Beklagten bzw. des Verlages ausschließlich vertreiben, die neuen Vorgaben kontinuierlich zu 100 % erreicht hat. Die Klägerin hatte in der Vergangenheit auch zumindest beanstandungsfreie Verkaufszahlen und -ergebnisse aufzuweisen - ob, wie das Arbeitsgericht nach den erstinstanzlichen Angaben der Klägerin angenommen hat, während ihrer gesamten Betriebszugehörigkeit durchgängig weit überdurchschnittliche Ergebnisse oder, wie die Beklagte in ihrer Berufung umfänglich geltend macht, in den vergangenen Jahren durchschnittlich eher im Mittelfeld der Mitarbeiterinnen des Telefonvertriebs, mag dahinstehen. Wirtschaftliche Interessen der Beklagten im Zusammenhang mit einer Weiterbeschäftigung der Klägerin waren nicht nur über den Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist dieser Kündigung hinaus nicht essentiell betroffen: War die Versetzung der Klägerin von B. nach M. bereits aufgrund Ausübung des Direktionsrechts individualrechtlich wirksam - wie von der Beklagten primär angenommen und auch vom Arbeitsgericht und vom Berufungsgericht so entschieden -, hatte die Klägerin wohl bereits ab 01.07.2006 keinen Vergütungsanspruch, solange sie ihre Arbeitsleistung nicht in M.-Ba. in der richtigen Weise anbot (§§ 615 Satz 1, 293, 294 und 295 BGB).

Weiter sind die im vorliegenden Fall atypisch lange Betriebszugehörigkeit der Klägerin von, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins, etwa 16 Jahren und ihr Lebensalter von, zu diesem Zeitpunkt, 49 Jahren (in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren korrigierte Angabe) zu berücksichtigen - was es ihr zumindest sehr schwer machen wird, in absehbarer Zeit eine - zumal nach den Umständen annähernd adäquate (!) - anderweitige Beschäftigung insbesondere im Raum B. zu finden.

Signifikante Beeinträchtigungen der Interessen der Beklagten sonst, auf die sie aaO selbst, unter Verweis auf die einschlägige Kommentarliteratur, Bezug nimmt, sind weder ausreichend vorgetragen noch sonst erkennbar - weder sind durch das Verhalten der Klägerin offensichtlich der Betriebsfrieden (in M.-Ba.!) noch etwa das Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit oder gegenüber der Belegschaft gestört noch wäre die Kündigung zum "Schutz der Kunden" (Apotheken) erforderlich o. ä.

Der Beklagten war es deshalb auch nach Auffassung der Berufungskammer nach allem noch zumutbar, jedenfalls vorerst von einer (Beendigungs-)Kündigung der Klägerin abzusehen, weshalb sich diese im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Interessen als unwirksam erweist.

Die Berufung der Beklagten ist damit ebenfalls zurückzuweisen.

III.

Die Parteien haben damit jeweils anteilig die Kosten ihrer Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO), wobei hinsichtlich der wirtschaftlichen Bedeutung und Gewichtung der Streitgegenstände/Berufungsanträge mit dem Arbeitsgericht von einer wesentlich größeren Bedeutung der Beendigungskündigung der Beklagten vom 28.06.2006 und damit im Rahmen der einheitlich zu treffenden Kostenentscheidung von dem festgelegten Verhältnis auszugehen war.

IV.

Da dem Rechtsstreit über die Klärung der konkreten Rechtsbeziehungen der Parteien hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, bestand für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzungen gemäß § 72 a ArbGG beide Parteien hingewiesen werden, zulassen sollte.

Ende der Entscheidung