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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht München
Urteil verkündet am 26.01.2006
Aktenzeichen: 4 Sa 860/05
Rechtsgebiete: BetrVG, BGB, KSchG


Vorschriften:

BetrVG § 1 Abs. 2 Ziff. 1
BGB § 613a
KSchG § 1 Abs. 2
KSchG § 1 Abs. 3
KSchG § 17
KSchG § 18
Kein Gemeinschaftsbetrieb, wenn die Betriebe rechtlich selbstständiger Unternehmen - auch bei personell/familiär verbundenen Gesellschaftern/Geschäftsführern/Prokuristen - 260 km auseinander liegen.

"Junk-"Entscheidung des EuGH vom 27.01.2005 und Vertrauensschutz.


LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 Sa 860/05

Verkündet am: 26. Januar 2006

In dem Rechtsstreit

hat die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Burger sowie die ehrenamtlichen Richter Spielbichler und Koehn für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts Rosenheim vom 14. Juli 2005 - 2 Ca 683/04 Tr - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger macht die Rechtsunwirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung der Beklagten geltend.

Der, ausweislich der vorgelegten Unterlagen, am 00.00.1943 geborene, verheiratete Kläger war seit 01.06.1988 bei der Beklagten als "Meister in der Fertigung" bzw. "Einrichter in der Montage mit Führungsfunktion" beschäftigt (Arbeitsverträge vom 01.03.1991 - Bl. 9 bis 12 bzw. Bl. 35 bis 38 d. A. - und vom 01.06.1993 - Bl. 13 bis 16 d. A. -), wobei er zuletzt eine Vergütung von 3.222,98 € brutto/Monat zzgl. vermögenswirksamer Leistungen etc. - nach seinem Vortrag: entsprechend einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von zuletzt 3.700,-- € - erhielt. Geschäftsführer der Beklagten ist Herr P., der gleichzeitig, neben Herrn Dr. M., Organgeschäftsführer des Schwesterunternehmens der Beklagten Fa. p. GmbH und Co. KG in B. ist, wobei Herr Dr. M., neben Frau P., Prokurist der Beklagten ist/war. Hundertprozentige Gesellschafterin der Beklagten ist Frau G..

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers und sämtlicher zu diesem Zeitpunkt noch beschäftigten weiteren ca. 70 Arbeitnehmer mit Schreiben vom 19.07.2004 zum - hier - 31.01.2005 aus betriebsbedingten Gründen wegen von der Gesellschafterversammlung und sodann der Geschäftsführung der Beklagten beschlossener vollständiger Betriebsstilllegung. Die Beklagte zeigte die Massenentlassung gemäß § 17 KSchG gegenüber der Agentur für Arbeit F. mit Schreiben vom 28.07.2004 (Anl. B4, Bl. 56 bis 63 d. A.) und des Weiteren mit Schreiben vom 28.10.2004 (Anl. B5, Bl. 68 bis 72 d. A.) - in letzterem Fall beinhaltend die Person des Klägers - an.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie der Anträge der Parteien im Ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Endurteils des Arbeitsgerichts Rosenheim - Kammer Traunstein - vom 14.07.2005, das den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 09.08.2005 zugestellt wurde, Bezug genommen, mit dem dieses die Klage mit der Begründung abgewiesen hat, dass die Kündigung vom 19.07.2004 aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt gewesen sei, da die Produktion bei der Beklagten zum 25.02.2005 völlig eingestellt worden und damit das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung des Klägers entfallen sei. Der Arbeitgeber sei nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen; es reiche aus, wenn die betreffenden betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen hätten. Nach entsprechenden Entscheidungen der Familie H. seien die Restaufträge, evtl. auch kleinere Neuaufträge, von der Beklagten sowie der Fa. p. nach personeller Möglichkeit und Zweckmäßigkeit zu Ende gebracht worden, wobei es Sache der Beklagten gewesen sei zu entscheiden, wie sie ihre gegenüber den Kunden eingegangenen Verpflichtungen bis zur Schließung erfülle. Der Kläger könne sich nicht auf die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung in B. wegen Vorliegens eines Gemeinschaftsbetriebes berufen und auch nicht unter Verweis auf die Arbeitnehmer in B. mit Erfolg die Verletzung der sozialen Auswahl rügen, da er für die Beklagte in F. eingestellt worden sei, weshalb diese nicht befugt gewesen wäre, ihn im Rahmen ihres Direktionsrechtes nach B. zu versetzen. Auch scheitere die Kündigung weder an § 102 Abs. 1 BetrVG, da ein Betriebsrat in F. nicht existiere und derjenige der Fa. p. nicht auch für die Belegschaft in F. gewählt worden sei, noch an § 613a Abs. 4 BGB, da ein Betriebsübergang auf Grund vollständiger Auflösung des Betriebes in F. ausscheide.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers mit Schriftsatz vom 16.08.2005, am selben Tag beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, zu deren Begründung er fristgemäß vorgetragen hat, dass die Beklagte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht ernsthaft und endgültig zur Stilllegung des Betriebes entschlossen gewesen sei, da sie auch nach diesem Zeitpunkt neue Aufträge angenommen, mit einer Auftraggeberin über die Fertigung von Kaffeemühlen verhandelt und über den Zeitpunkt der angeblichen Stilllegung des Betriebes zum 31.12.2004 hinaus Produkte für die Firma p. und weitere Auftraggeber gefertigt habe, des Weiteren auch nach dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung neue Handelsvertreterverträge etwa vom 01.12.2004 abgeschlossen habe. Dies zeige, dass die notwendigen betrieblichen Umstände noch nicht greifbare Formen angenommen gehabt hätten. Auch könne der Kläger sich auf das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes der Beklagten und der Fa. p. berufen, so dass seine Weiterbeschäftigung in B. in Betracht zu ziehen gewesen wäre: die Beklagte habe weder über eine eigenständige Betriebsleitung noch über einen eigenen Einkauf und eine eigenständige Personalverantwortung verfügt und jede Kündigung und jede Abmahnung mit dem Personalchef der Fa. p. abstimmen und genehmigen lassen müssen. Die Arbeitnehmer der Beklagten hätten Arbeitsanweisungen des Betriebsleiters der Fa. p. ausführen und regelmäßig zur Kontrolle Produktionspläne und deren Auslastung übermitteln müssen, wobei weiter Vorgaben seitens der Fa. p. gemacht, von dieser Reklamationen hinsichtlich der Produkte der Beklagten bearbeitet worden seien usw. Die Beklagte habe Direktversicherungen und Rentenversicherungen für ihre Arbeitnehmer über die Fa. p. abgeschlossen. Die EDV der Beklagten und der Fa. p. seien miteinander vernetzt und aufeinander abgestimmt gewesen. Wegen damit gegebenen Vorliegens eines gemeinsamen Betriebes wären somit eine Weiterbeschäftigung des Klägers bei der Fa. p. in B. in Betracht zu ziehen gewesen, der bei der Fa. p. eingesetzte Betriebsrat zu beteiligen gewesen und darüber hinaus auch die Verletzung der sozialen Auswahl zu rügen. Des Weiteren liege ein Betriebsübergang auf die Fa. p. in B. vor, da von dieser Aufträge der Beklagten, wie etwa die Produktion von Kaffeemühlen für Tchibo, übernommen und die hierfür erforderlichen Werkzeuge nach B. verlagert worden seien, was gleichermaßen hinsichtlich der Aufträge der Fa. P. der Fall gewesen sei. Auch sei hier die Junk-Entscheidung des EuGH vom 27.01.2005 nicht beachtet, da nach dem Sachvortrag der Beklagten dem Arbeitsamt F. die Entlassung der Mitarbeiter erst mit Datum vom 28.07.2004 angezeigt und die Kündigung vor Massenentlassungsanzeige ausgesprochen worden seien.

Der Kläger beantragt:

1. Unter Aufhebung des Endurteils des Arbeitsgerichts Rosenheim - Kammer Traunstein - vom 14.07.2005 wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 19.07.2004 nicht beendet wurde und über den 31.01.2005 hinaus zu unveränderten Bedingungen weiter fortbesteht.

2. Unter Aufhebung des Endurteils des Arbeitsgerichts Rosenheim - Kammer Traunstein - vom 14.07.2005 wird festgestellt, dass das hier streitgegenständliche Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wurde und zu unveränderten Bedingungen weiter fortbesteht.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihres Antrages auf Zurückweisung der Berufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und unter Verteidigung des Ersturteils vor, dass sie auf Grund Gesellschafterbeschlusses vom 14.06.2004 am selben Tag durch den Geschäftsführer die unternehmerische Entscheidung der Stilllegung des Betriebes zum 31.12.2004 getroffen und unverzüglich mit der Umsetzung dieses Beschlusses begonnen habe, weshalb mit Schreiben vom 19.07.2004 alle Arbeitsverhältnisse gekündigt worden seien. Die endgültige Stilllegung der Kunststoffspritzerei sei der 29.11.2004 gewesen; die endgültige Stilllegung der Montage sei am 25.02.2005 erfolgt, wobei das Absinken der Beschäftigungszahl und das Auslaufen der Fertigung erstinstanzlich dokumentiert worden sei. Im Betrieb der Beklagten in F. werde derzeit keinerlei Tätigkeit mehr ausgeübt, wobei die Beklagte bemüht sei, die leeren Hallen, in denen sich noch der gesamte restliche Maschinenpark - Spritzgussmaschinen, Montagebänder, Arbeitstische etc. - befinde zu vermieten. Vom Kläger vorgelegte Bestellscheine hätten lediglich Ersatzbestellungen und die Zusendung kostenloser Bestellungen betroffen, wobei erfolgte Gerätebestellungen solche Aufträge beinhaltet hätten, die in der Planung des vierten Quartals bereits enthalten gewesen und lediglich abgerufen worden seien. Die restliche bis zum Ablauf der Kündigungsfrist noch stattgefundene Endproduktion hätte Teile für das Lager produziert, da eine Abnahme nicht mehr gewährleistet gewesen sei. Bei dem abgeschlossenen Handelsvertretervertrag handle es sich nicht um einen solchen zum Vertrieb der Produkte der Beklagten, da diese keine Elektrogeräte herstelle, sondern um einen Kaffeevertriebsvertrag, der im April 2005 gekündigt worden sei. Nach dem unbestritten gebliebenen erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten habe sie über kein eigenes Produkt verfügt, sondern sei ausschließlich mit der Fertigung für andere Betriebe/Unternehmen befasst gewesen, wobei von ihrem Jahresumsatz in Höhe von ca. 7,6 Mio. € im Jahr 2003 ein Umsatz von 7 Mio. € auf die Fa. p., B., auf die Fa. Bosch Siemens Hausgeräte ein Umsatz von 500.000,-- € und auf die Fa. AEG ein Umsatz von 60.000,-- € entfallen sei. Für die Fa. p. habe die Beklagte insbesondere Wasserkocher, Infrarotlampen, Haartrockner, Kaffeemühlen, Joghurtbereiter, Teekocher und PC-Geräte u.ä. produziert.

Das Vorbringen des Klägers zum Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes sei völlig unsubstantiiert, da die Betriebsleitung in Freilassung eigenständig von Frau P. als Prokuristin ausgeführt worden sei, die Einstellungen, Entlassungen und auch Abmahnungen ausgesprochen habe. Eine vorgelegte E-Mail betreffe lediglich die Weitergabe der Ausliefertermine, wobei normal sei, dass der Auftraggeber - die Fa. p. - dem Auftragnehmer die Termindaten weitergebe. Hinsichtlich der Reklamationen verkenne der Kläger, dass die Beklagte lediglich Zulieferer der Fa. p. und diese Herstellerin und somit auch Produzentin gewesen sei. Soweit Reklamationen vorgekommen seien, hätten sich die Händler selbstverständlich an die Fa. p. gewandt, da diesen nicht bekannt gewesen sei, dass die Geräte von der Beklagten für diese Firma gefertigt worden seien. Zum Abschluss von Direktversicherungen etc. und der behaupteten Vernetzung der EDV der Beklagten und der Fa. p. bezieht sich die Beklagte ebenfalls auf ihr erstinstanzliches Vorbringen hierzu. Die Firma der Beklagten sei eine eigenständige GmbH, weshalb ihre Arbeitnehmer selbstständig einen Betriebsrat wählen hätten müssen. Selbst bei Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes hätte eine getrennte Wahl für beide Betriebe erfolgen müssen, weshalb der Betriebsrat der Fa. p. vor den Kündigungen nicht anzuhören gewesen sei. Es liege auch kein Betriebsübergang im Sinn des § 613a BGB vor, da die Fa. p. keine wesentlichen Betriebsteile der Firma der Beklagten übernommen habe - die von der Beklagten verwendeten Werkzeuge für die Produktion Tchibo im Auftrag der Fa. p. hätten immer in deren Eigentum gestanden, teilweise auch im Eigentum der Fa. P. als Auftraggeberin, während lediglich etwa 20 % der Werkzeuge für die Kunststoffproduktion der Beklagten selbst gehört hätten - . Von der Fa. p. seien weder wesentliche Betriebsmittel noch Kunden noch das Know-how noch ein wesentlicher Teil der Mitarbeiter der Beklagten übernommen worden. Allein die Tatsache, dass die Fa. p. die früher an die Beklagte fremdvergebenen Aufträge nunmehr im eigenen Hause fertige, stelle keinen Betriebsübergang dar.

Die Junk-Entscheidung des EuGH führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, da bisher die Arbeitgeber und die Firmen über eine Handhabung der §§ 17 f KSchG noch nicht aufmerksam gemacht worden seien - auf keinen Fall könne eine Kündigung rechtsunwirksam sein, soweit der Arbeitgeber seinen Verpflichtungen, die ihm zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bekannt gewesen seien, ordnungsgemäß - wie hier - nachgekommen sei.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Zweiten Rechtszug im Übrigen wird Bezug genommen auf die Schriftsätze vom 10.10.2005 und vom 11.11.2005, nebst der jeweils vorgelegten Anlagen, sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 12.01.2006.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und im Begründungsansatz zutreffend entschieden, dass die streitgegenständliche Kündigung vom 19.07.2004 aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt war - dazu 3. - und der Wirksamkeit der Kündigung weder die unterlassene Anhörung des/eines Betriebsrats - dazu 2. - noch das Vorliegen eines Betriebsüberganges - dazu 4. - noch das Anzeigeverfahren bei Massenentlassungen gemäß §§ 17, 18 KSchG - dazu 5. - entgegenstand.

1. Die unter Zf. 2. der in der Berufung erneut gestellten Klageanträge offensichtlich kumulativ erhobene allgemeine Feststellungsklage - ausdrücklich über den bloßen Anhängsel-Nachsatz unter Zf. 1. der Anträge hinaus - ist mangels hierfür erforderlichen allgemeinen Feststellungsinteresses (§ 256 Abs. 1 ZPO) unzulässig, da der Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz nichts hinsichtlich einer weiteren, ausgesprochenen oder konkret drohenden, Kündigung o.ä. vorgetragen hat (vgl. etwa BAG, U.v. 13.03.1997, AP Nr. 38 zu § 4 KSchG 1969; ErfK-Ascheid, 6. Aufl. 2006, § 4 KSchG Rz. 86 f m.w.N.).

2. Die Kündigung der Beklagten vom 19.07.2004 ist nicht bereits deshalb rechtsunwirksam, weil der im Betrieb B. des "Schwesterunternehmens" der Beklagten, der Fa. p. GmbH und Co. KG, gewählte Betriebsrat hierzu nicht angehört wurde (§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG):

Selbst wenn - was deshalb insoweit offen bleiben kann - der Betrieb der Beklagten in F. und der Betrieb der Fa. p. GmbH & Co. KG in B. einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben sollten, wie der Kläger maßgeblich geltend macht (vgl. aber nachfolgend 3.c), hätte der Betrieb der Beklagten in F. unzweifelhaft als eigenständiger Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gegolten, da er mindestens fünf ständig wahlberechtigte Arbeitnehmer umfasste und - angesichts einer, wie die Beklagte unbestritten vorgetragen hat, Entfernung von ca. 260 km zu B. - räumlich weit vom Hauptbetrieb in B. entfernt war (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1., § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Dass ein Beschluss der Arbeitnehmer der Beklagten in F. vorgelegen haben sollte, an der Wahl des Betriebsrats in B. teilzunehmen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BetrVG), ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Arbeitnehmer der Beklagten hatten unstreitig auch keinen eigenen Betriebsrat gewählt und sich auch nicht etwa an der Wahl des Betriebsrats in B. beteiligt und waren damit von diesem nicht repräsentiert (andernfalls hätte der Kläger auch, angesichts seines in der mündlichen Verhandlung erkennbar zum Ausdruck gebrachten finanziellen Interesses, konsequent wohl einen Abfindungsanspruch gemäß § 113 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 BetrVG geltend gemacht ...).

3. Die Kündigung der Beklagten ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG).

a) Die Beklagte hat die vorgetragene und durch Vorlage der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 14.06.2004 und des Geschäftsführers vom 15.06.2004 (Bl. 54 und Bl. 55 d. A.) unter Beweis gestellte Absicht der vollständigen Betriebsstilllegung zum 31.12.2004 auch tatsächlich durchgeführt, wobei dies, wie das Arbeitsgericht bereits ausgeführt hat, nicht widerlegt ist dadurch, dass die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen auslaufende Restarbeiten im Bereich der Montage in geringem Umfang, mit wenigen Arbeitnehmern, noch bis Ende Februar 2005 ausführte - entscheidend ist, dass die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung(en) am 19.07.2004 auf Grund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Prognose davon ausgehen konnte, dass zum Zeitpunkt des Endes der Kündigungsfrist (hier: 31.01.2005) eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht mehr bestehen werde (vgl. näher etwa BAG, U. v. 12.04.2002, AP Nr. 120 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

Die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers im selben Betrieb, wie von ihm hierzu maßgeblich geltend gemacht, schied selbst dann aus, wenn - wie von ihm akzentuiert wiederum in der Berufung behauptet und was auch insoweit im Ergebnis offen bleiben kann (vgl. c) - ein gemeinsamer Betrieb der Beklagten in F. mit demjenigen der Fa. p. GmbH & Co. KG in B. vorgelegen hätte: dies würde voraussetzen, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein solcher zu geänderten - auch schlechteren - Arbeitsbedingungen vorhanden gewesen wäre, auf den der Kläger insbesondere mittels Weisungsrechtes versetzt werden hätte können (vgl. näher wiederum nur BAG, U. v. 25.04.2002, AP Nr. 121 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; KR-Etzel, 7. Aufl. 2004, § 1 KSchG Rz. 545 f, m. w. N.).

Selbst wenn von der Zusammenfassung des Betriebs der Beklagten in F. und desjenigen der Fa. p. GmbH & Co. KG in B. zu einem gemeinsamen Betrieb auszugehen wäre, hätte der Kläger zum einen bereits nicht - wie erforderlich (vgl. etwa BAG, U. v. 17.09.1998, AP Nr. 148 zu § 626 BGB) - auch nur ansatzweise aufgezeigt, wo, in welcher Position/Funktion, er bei der Fa. p. GmbH & Co. KG in B. weiterbeschäftigt werden hätte können, geschweige denn zum anderen, dass er auf eine entsprechende Stelle im Wege des Direktionsrechts versetzt hätte werden können; das Arbeitsgericht verweist zu Recht auch darauf, dass die Arbeitsverträge der Parteien vom 01.03.1991 und vom 01.06.1993 a priori keine über den Betrieb/Unternehmenssitz der Beklagten in F. örtlich hinausreichende Versetzungsklausel beinhalten.

b) Die vom Kläger maßgeblich thematisierte Frage des Bestehens eines Gemeinschaftsbetriebes der Beklagten in F. mit demjenigen der Fa. p. GmbH & Co. KG in B. kann grundsätzlich auch offen bleiben hinsichtlich der Einbeziehung der Arbeitnehmer letzteren Unternehmens in die soziale Auswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG).

Zwar ist bei Vorliegen eines gemeinschaftlichen Betriebes mehrerer Unternehmen die Sozialauswahl bis zur Auflösung des Gemeinschaftsbetriebs grundsätzlich auf den gesamten Betrieb, also auch die Arbeitnehmer des/der anderen gemeinschaftsangehörigen Unternehmen(s) zu erstrecken (vgl. wiederum zuletzt nur BAG, U. v. 24.02.2005, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Gemeinschaftsbetrieb).

Das Bundesarbeitsgericht hat in der vorgenannten Entscheidung wie in der vom Arbeitsgericht hierzu ausführlich im Wortlaut zitierten Entscheidung vom 27.11.2003 (AP Nr. 64 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl) jedoch konsequent ausgeführt, dass dann, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, jedenfalls die Stilllegung des einen von mehreren Betrieben, die den Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist feststeht, dies einer möglichen Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem bis zur Stilllegung des einen Betriebsteils des Gemeinschaftsbetriebes bestehenden (Gesamt)Betrieb und damit einer Einbeziehung der Arbeitnehmer des stillzulegenden Betriebsteils in die soziale Auswahl entgegensteht.

So lag es hier, weshalb selbst bei Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes zwischen der Beklagten in F. und dem Betrieb der Fa. p. GmbH & Co. KG in B. die Einbeziehung der Arbeitnehmer letzteren Unternehmens in die Sozialauswahl ausscheiden hätte müssen.

c) Da insoweit im Grundsatz weder hinsichtlich der sozialen Rechtfertigung der Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG noch hinsichtlich der Betriebsratsbeteiligung gemäß § 102 BetrVG entscheidungserheblich, wird zur vom Kläger maßgeblich akzentuierten Frage des Bestehens eines gemeinschaftlichen Betriebes der Beklagten in F. und desjenigen der "Schwesterfirma" p. GmbH & Co. KG in B. lediglich ergänzend und in der hiernach gebotenen Kürze doch darauf hingewiesen, dass das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes hier evident ausschied:

Ein Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes und ebenso des Kündigungsschutzgesetzes ist die organisierte Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (ständ. Rspr. des BAG). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird (vgl. § 1 Abs. 2 Ziff. 1. BetrVG), die beteiligten Unternehmen sich also, zumindest stillschweigend, zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung im Rahmen eines rechtlich gesicherten Leitungsapparates muss sich dabei auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken, wobei eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit nicht genügt - vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden. Für die Frage, ob der Kern der Arbeitgeberfunktionen in sozialen und personellen Angelegenheiten von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird, ist vor allem entscheidend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der für den normalen Betriebsablauf charakteristisch ist (vgl. zuletzt etwa BAG, B. v. 22.07.2005, DB 2005, S. 2643 f, m. w. N.).

Zwar war hier auf Grund engster personeller Verflechtung nahezu offensichtlich vom Vorliegen eines einheitlichen Leitungsapparates, einer Führungsvereinbarung in diesem Sinn auszugehen: der Organgeschäftsführer und damit gesetzliche Vertreter (§ 35 Abs. 1 GmbHG) der Beklagten Herr P. ist gleichzeitig Organgeschäftsführer der Fa. p. GmbH & Co. KG in B., deren weiterer Organgeschäftsführer Herr Dr. M. wiederum gleichzeitig (zweiter) Prokurist der Beklagten ist/war. Die (eine) Prokuristin Frau P. und Betriebsleiterin der Beklagten vor Ort, die das Tagesgeschäft steuerte und nach dem Vorbringen der Beklagten - im Grundsatz auch nicht bestritten - die wesentlichen Arbeitgeberbefugnisse gegenüber den Arbeitnehmern der Beklagten in F. ausübte usw., ist nach den Feststellungen im Tatbestand des Ersturteils die Schwester von Herrn Dr. M.. Das Stammkapital der Beklagten wird zu 100 % von Frau G. - nach dem Tatbestand des Ersturteils: die Ehefrau von Herrn P - gehalten. Deshalb hat das Arbeitsgericht nachvollziehbar beide Firmen - die Beklagte und die Fa. p. GmbH & Co. KG in B. als deren "Muttergesellschaft" (so die Diktion des Arbeitsgerichts) - als "Familienbetrieb" der Familie H. bezeichnet. Die Beklagte fungierte hierbei offensichtlich im Wesentlichen als Subunternehmerin der Fa. p. GmbH & Co. KG in B. und als deren verlängerte Werkbank, mit der sie den ganz überwiegenden Umsatz tätigte. Den umfangreichen eher lyrischen Ausführungen der Beklagten zu ihrer organisatorischen Eigenständigkeit und Unabhängigkeit gegenüber der Fa. p. GmbH & Co. KG in B. vermag die Berufungskammer deshalb vor diesem Hintergrund und den umfangreich dokumentierten Abstimmungs-/Koordinierungstatbeständen beider Unternehmen nicht vollständig nachzuvollziehen ...

Entscheidend hinsichtlich des Vorliegens eines Gemeinschaftsbetriebes ist allerdings, dass ein arbeitgeberübergreifender charakteristischer Personaleinsatz offensichtlich nicht vorlag und die offensichtlich gegebene einheitliche Leitung beider Unternehmen nicht in einer Betriebsstätte erfolgte, sondern in zwei Betrieben - bestenfalls Betriebsteilen -, die eben nach dem, unbestritten gebliebenen, Vorbringen der Beklagten ca. 260 km auseinander lagen - bei dieser Situation kann vom Vorliegen eines Betriebes als organisatorischer Einheit nicht mehr die Rede sein. Hier ist lediglich eine sehr enge personelle/familiäre Verflechtung der hinter den Unternehmen stehenden natürlichen Personen gegeben, wobei gesellschaftsrechtlich ggf. deren Verflechtung im Rahmen eines Konzerns (vgl. § 18 Abs. 1 und 2 AktienG) o. ä. vorlag, jedoch kein gemeinschaftlicher Betrieb im rechtlichen Sinn.

4. Die Kündigung verstößt auch nicht gegen § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB, wonach die Kündigung durch den bisherigen Betriebsinhaber, die wegen des Überganges eines Betriebes oder Betriebsteils ausgesprochen wird, unwirksam ist (§ 134 BGB).

a) Erforderlich, aber auch ausreichend hierfür ist, dass der Betriebsübergang die überwiegende, wesentliche, Ursache der Kündigung, deren Beweggrund und wesentliches Motiv, war, andere sachliche Gründe, die die Kündigung aus sich heraus rechtfertigen könnten, nicht vorgebracht sind (vgl. wiederum nur BAG, Ue. v. 26.05.1983 und v. 27.09.1984, AP Nrn. 34 und 39 zu § 613a BGB; siehe auch BAG, U. v. 18.03.1999, AP Nr. 44 zu § 4 KSchG 1969; KR-Pfeiffer, aaO, § 613a BGB Rz. 186 f).

Auch insoweit fehlt es an jeglichem nur ansatzweise substantiierten Vorbringen des Klägers zu einer derartigen kausalen Motivation der Beklagten hinsichtlich der Kündigung.

b) Unabhängig hiervon wiederum ist auch kein Übergang des Betriebes der Beklagten in F. auf die Fa. p. GmbH & Co. KG in B. erkennbar:

Wie das Arbeitsgericht ebenfalls bereits unter Bezugnahme auf die neuere ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Anschluss an diejenige des EuGH zum Begriff des Betriebsübergangs ausgeführt hat, setzt dies die Wahrung der Identität der betreffenden Einheit als organisierter Gesamtheit von Personen und Sachen voraus. Weder hat die Fa. p. GmbH & Co. KG nach dem Vortrag auch des Klägers Arbeitnehmer der Beklagten noch einen signifikanten Teil deren Sachanlagen übernommen - nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren hätten lediglich 20 % der Werkzeuge im Bereich der Kunststoffproduktion der Beklagten selbst und im Übrigen der Fa. P. und der Fa. p. GmbH & Co. KG gehört, die der Beklagten leihweise zur Verfügung gestellt und, wie die restlichen Werkzeuge dieses Bereiches, überwiegend an Letztere weitergegeben worden seien, während der gesamte restliche Maschinenpark (Spritzgussmaschinen, Montagebänder, Arbeitstische etc.) sich nach wie vor in der stillgelegten Betriebsstätte der Beklagten in F. befinde - noch in erheblichem Umfang Kundschaft der Beklagten übernommen - im Gegenteil war die Beklagte selbst im Wesentlichen nur Subunternehmerin der Fa. p. GmbH & Co. KG in B. ... -. Die Fa. p. GmbH & Co. KG hat lediglich eigene Produktionsaufträge von Auftraggebern nicht mehr an die Beklagte als Subunternehmerin weitergereicht, sondern selbst ausgeführt, allenfalls in geringem Umfang Aufträge, die - wiederum mit geringem Umsatzanteil - der Beklagten selbst von Auftraggebern erteilt worden waren, übernommen. Dies rechtfertigt nicht die Annahme des Vorliegens eines Betriebsüberganges.

5. Die Kündigung ist auch nicht wegen eines Verstoßes der Beklagten gegen ihre Anzeigepflichten gemäß §§ 17, 18 KSchG rechtsunwirksam.

Die Beklagte hat mit ihrer vorgelegten (weiteren) Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit/Agentur für Arbeit T. vom 28.10.2004 (Anl. B5, Bl. 64 f d. A.), die auch die Person des Kläger (laufende Nr. 14 der dort beigefügten Arbeitnehmerliste) enthielt, ihrer Pflicht zur Anzeige der Entlassungen gemäß § 17 KSchG genügt. Nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt etwa Ue. v. 18.09.2003 und v. 24.02.2005, AP Nrn. 14 und 20 zu § 17 KSchG) ist als Tatbestand der Entlassung im Sinne der §§ 17, 18 KSchG die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, hier am 31.01.2005, anzusehen.

Die Beklagte, die in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erst nach der Kündigung die Massenentlassung angezeigt hat, würde nach Auffassung der Berufungskammer jedenfalls Vertrauensschutz genießen, falls nach der Entscheidung des EuGH vom 27.01.2005 (Junk, etwa NZA 2005, S. 213 f = AP Nr. 18 zu § 17 KSchG 1969) als Entlassung im Sinne des § 17 KSchG bereits die Kündigungserklärung als solche anzusehen wäre, da die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung im Juli 2004 nicht damit rechnen konnte, dass diese wegen einer im nachhinein auf Grund des Urteils des EuGH vom 27.01.2005 erkannten richtlinienkonformen Auslegung der §§ 17 f KSchG für rechtsunwirksam erklärt wird (vgl. näher LAG Berlin, U. v. 27.04.2005, NZA-RR 2005, S. 412 f = DB 2005, S. 265 f; LAG Köln, U. v. 25.02.2005, NZA-RR 2005, S. 470 f = BB 2005, S. 2583 (LS); LAG Niedersachsen, U. v. 11.08.2005, NZA-RR 2006, S. 16 f; siehe auch LAG Hamm, U. v. 08.07.2005, NZA-RR 2005, S. 578 f; vgl. auch Raum, ArbRB 2005, S. 209 f; Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, S. 445 f, und Appel, DB 2005, S. 1002 f).

III.

Der Kläger hat damit die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

IV.

Da dem Rechtsstreit über die Klärung der konkreten Rechtsbeziehungen der Parteien hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, bestand für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzungen gemäß § 72 a ArbGG der Kläger hingewiesen wird, zulassen sollte.

Ende der Entscheidung

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