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Gericht: Landesarbeitsgericht München
Urteil verkündet am 11.03.2004
Aktenzeichen: 4 Sa 868/03
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 151
Die Grundsätze der Rechtsprechung des 10. Senats des BAG zur Änderung eines durch betriebliche Übung entstandenen Anspruchs im Wege der sog. "negativen" betrieblichen Übung können auf Ansprüche, die nicht erst durch betriebliche Übung, sondern arbeitsvertraglich unmittelbar (hier: durch Verweis auf die Geltung der einschlägigen tarifvertraglichen Bestimmungen) entstanden waren, nur bei Vorliegen weitergehender Umstände übertragen werden - in diesem Fall kann bloßes, auch längerfristiges, Schweigen des Arbeitnehmers auf eine spätere Einschränkung/ Beseitigung vertraglich begründeter Ansprüche nur dann als rechtsgeschäftliches Angebot, als Einverständnis des Arbeitnehmers hiermit gewertet (§ 151 BGB) und von einem entsprechenden Vertrauensschutz des Arbeitgebers ausgegangen werden, wenn etwa auf Grund der Stellung des Arbeitnehmers oder sonstiger zusätzlicher Gegebenheiten mit einem ausdrücklichen Widerspruch bei fehlendem Einverständnis mit der Vertragsänderung gerechnet werden könnte.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 24.11.2004 - Az.: 10 AZR 202/04 - die gegen dieses Urteil eingelegte Revision zurückgewiesen.


LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 Sa 868/03

Verkündet am: 11. März 2004

In dem Rechtsstreit

hat die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 19. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Burger sowie die ehrenamtliche Richterin Trinkwitz und den ehrenamtlicher Richter Handel für Recht erkannt:

Tenor: I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts Augsburg vom 18. Juni 2003 - 2 Ca 289/03 N - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger macht gegenüber der beklagten Arbeitgeberin einen Anspruch auf Jahressonderzahlung für das Jahr 2002 geltend.

Der am 04.05.1968 geborene Kläger ist seit 01.10.1986 bei der Beklagten als Schreiner beschäftigt. Seine Vergütung betrug im Jahr 2002 durchschnittlich ca. 2.180,00 Euro brutto/Monat. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 20.10.1986 (etwa Bl. 10/11 d.A.) bestimmt u.a.:

" ...

§ 2 Entlohnung

...

3. Die Zahlung tariflicher Sonderzahlungen sowie sonstiger gesetzlicher und freiwilliger Leistungen ist durch entsprechende Gesetze oder Betriebsvereinbarungen geregelt.

...

§ 6 Sonstiges

...

2. Im Übrigen gelten für das Arbeitsverhältnis die ergänzenden Vorschriften der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des jeweils gütlichen Tarifvertrages der Bayerischen Holz- und Kunststoffverarbeitenden Industrie sowie die speziellen Betriebsvereinbarungen.

3. Vertragsänderungen können nur schriftlich erfolgen.

...".

Die Beklagte, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages tarifgebunden war, trat zum 31.12.1990 aus dem Arbeitgeberverband aus. Der Kläger gehörte zu keinem Zeitpunkt einer Gewerkschaft an. Seit etwa 1999 zahlte die Beklagte die jährliche Sonderzahlung nicht mehr, wie zuvor, in Höhe von 70 % eines Bruttomonatseinkommens gemäß der einschlägigen tarifvertraglichen Bestimmungen, sondern in unterschiedlicher Höhe.

Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger die Sonderzahlung für das Jahr 2002 nach den Regelungen des Tarifvertrages für die Bayerische Holzindustrie und Kunststoffverarbeitung in der streitgegenständlichen Höhe geltend, die er vorgerichtlich mit Schreiben vom 18.12.2002 (Bl. 8 d.A.) schriftlich angemahnt hatte, woraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 20.01.2003 (Bl. 9 d.A.) die Zahlung unter Verweis auf ihre wirtschaftliche Lage sowie auf ihre fehlende Tarifbindung und einen in den vorangegangenen Jahren stets erfolgten Hinweis auf die Freiwilligkeit der Sonderzahlung ablehnte.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie der Anträge der Parteien im Ersten Rechtszug wird auf den ausführlichen Tatbestand des angefochtenen Endurteils des Arbeitsgerichtes Augsburg vom 18.06.2003 Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG), mit dem dieses der Klage in vollem Umfang mit der Begründung stattgegeben hat, dass die vertragliche Vereinbarung der Parteien in § 6 Ziff. 2. des Arbeitsvertrages eine sogenannte Gleichstellungsabrede im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes darstelle, deren Folge es sei, dass der Arbeitnehmer unabhängig von seiner Tarifgebundenheit an der Tarifentwicklung des in Bezug genommenen Tarifvertrages teilnehme, als wenn er tarifgebunden wäre. Da der Tarifvertrag über die Jahressonderzahlung nicht gekündigt worden sei, gelte dieser nach § 3 Abs. 3 TVG weiter. Dieser Tarifvertrag habe weder durch zwischenzeitliche Änderungen des, im Tarifvertrag über die Jahressonderzahlungen in Bezug genommenen, Manteltarifvertrages noch etwa in Folge einer abweichenden, vertragsändernden, betrieblichen Übung geendet. Die Beklagte habe, als Voraussetzung einer den bisherigen Zustand verschlechternden betrieblichen Übung, nicht darauf vertrauen können, dass die Belegschaft und damit auch der Kläger mit der Änderung hinsichtlich der Jahressonderzahlung einverstanden gewesen seien, wie sich aus den vom Kläger vorgelegten Schreiben des Betriebsrates ergebe, nach denen der Beklagten seitens des Betriebsrates mitgeteilt worden sei, dass die Belegschaft mit der Kürzung der Jahressonderzahlung nicht einverstanden gewesen sei.

Gegen dieses den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 01.07.2003 zugestellte Endurteil richtet sich deren Berufung mit Schriftsatz vom 01.08.2003, am selben Tag beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, zu deren Begründung diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 30.09.2003 vorgetragen hat, dass zum einen die einschlägige Regelung im Arbeitsvertrag lediglich auf den jeweils gültigen Manteltarifvertrag der Bayerischen Holz- und Kunststoffverarbeitenden Industrie Bezug nehme, nicht aber, auch, auf den Tarifvertrag zur Regelung betrieblicher Sonderzahlungen. Die arbeitsvertragliche Klausel sei jedenfalls nicht ausreichend klar, so dass es an der erforderlichen Eindeutigkeit der Verweisung fehle mit der Folge, dass die Vereinbarung insoweit gegenstandslos sei und überhaupt keine Tarifvorschrift Anwendung finde. Unabhängig hiervon seien alle Arbeitnehmer der Beklagten, die Weihnachtsgeld bezogen hätten, seit deren Austritt aus dem Arbeitgeberverband im Jahr 1990 jährlich in formularmäßigen Anschreiben darauf hingewiesen worden, dass es sich bei der Zahlung von Weihnachtsgeld um eine freiwillige Leistung handle, auf die auch bei wiederholter Zahlung kein Rechtsanspruch bestehe, wobei die Höhe des Weihnachtsgeldes von Jahr zu Jahr variiert habe und z.B. ab 1999 Anwesenheitsprämien gezahlt worden seien und dafür die jährlichen Sonderzuwendungen drastisch gekürzt worden seien - welcher Handhabung der Kläger nicht widersprochen habe. Die vom Kläger vorgelegten Stellungnahmen und Äußerungen des Betriebsrates hätten - da die Geschäftsleitung der Beklagten lediglich um Überprüfung der Auszahlungskriterien ersucht worden sei - nicht den Anforderungen an einen Widerspruch genügt, wobei die Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils hierzu verkennen würden, dass der Betriebsrat einer Abänderung individualvertraglicher Änderungen für die einzelnen Arbeitnehmer gar nicht widersprechen könne und ein solcher Widerspruch überdies zu spät erfolgt gewesen wäre. Da der Kläger sieben Jahre lang dem Freiwilligkeitsvorbehalt nicht widersprochen gehabt habe und bis zur ersten Beanstandung durch den Betriebsrat im Jahr 1997 eine Reihe von Jahren verstrichen gewesen wären, seien etwaige Ansprüche auf Sonderzahlung längst durch betriebliche Übung hinsichtlich deren Freiwilligkeit abgeändert worden.

Die Beklagte beantragt,

das am 18.06.2003 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Augsburg/Kammer Neu-Ulm, Az.: 2 Ca 289/03 N, aufzuheben und die Klage abzuweisen sowie dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Der Kläger beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt im Zweiten Rechtszug vor, dass der Arbeitsvertrag nicht lediglich eine Singularverweisung auf den jeweils gültigen Manteltarifvertrag enthalte, sondern vielmehr sämtliche einschlägigen Tarifverträge Anwendung finden sollten. Die sonach gegebene Gleichstellungsabrede sei nicht im Wege der betrieblichen Übung durch einen Freiwilligkeitsvorbehalt abgeändert worden, da zu unterscheiden sei zwischen der Änderung einer betrieblichen Übung durch eine neue betriebliche Übung und der Abänderung eines Arbeitsvertrages durch betriebliche Übung wie hier. Solange ein Arbeitgeber tarifgebunden sei, könne hinsichtlich eines Freiwilligkeitsvorbehaltes bezüglich tarifvertraglich geregelter Ansprüche insoweit kein Vertrauenstatbestand entstehen, dass der Arbeitgeber von einem Einverständnis des Arbeitnehmers mit einer untertariflichen Bezahlung ausgehen könne - bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer scheide ein entsprechender Vertrauenstatbestand auf Grund § 4 TVG von vornherein aus, was entsprechend für gleichgestellte, nicht gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmer wie hier gelten müsse. Auch lege der schriftliche Arbeitsvertrag fest, dass Vertragsänderungen nur schriftlich erfolgen könnten.

Wegen des Sachvortrags der Parteien im Zweiten Rechtszug im Übrigen wird Bezug genommen auf die Schriftsätze vom 30.09.2003 und vom 31.10.2003 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 19.02.2004.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Kläger einen Anspruch auf Jahressonderzahlung für das Jahr 2002 in der unstreitigen Höhe des streitgegenständlichen Betrages (70 % eines Bruttomonatseinkommens nach näherer Maßgabe der im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen einschlägigen tarifvertraglichen Regelung) hat. Der auf Grund Bezugnahme im Arbeitsvertrag einzelvertraglich entstandene Anspruch des Klägers auf Sonderzahlung (dazu 1. und 2.) ist im vorliegenden Fall nicht erloschen (dazu 3.).

1. Die vertragliche Regelung in § 6 Ziff. 2. (i.V.m. § 2 Ziff. 3.) des Arbeitsvertrages der Parteien vom 20.10.1986 nimmt (auch) Bezug auf die Bestimmungen des zu diesem Zeitpunkt geltenden "Tarifvertrag(es) zur Regelung betrieblicher Sonderzahlungen für Arbeitnehmer der Säge- und Holzbearbeitungsindustrie, Holzhandlungen und angeschlossenen Betriebe sowie für die Möbelindustrie, die holzverarbeitende Industrie und verwandten Industriezweige in Bayern" vom 21.10.1980, gültig ab 01.07.1980 (TR 17/18-100 ab 37).

a) Die Auslegung des Arbeitsvertrages ergibt nach Wortlaut, systematischem Zusammenhang und Sinn und Zweck dieser Bestimmung zwanglos (§§ 133, 157 BGB), dass die, für sich betrachtet nicht evident eindeutige, Formulierung innerhalb der Verweisungsregelung: "Im Übrigen gelten für das Arbeitsverhältnis ... die speziellen Betriebsvereinbarungen" entweder durch ein, versehentlich fehlendes, Komma zwischen "...gesetzlichen Bestimmungen" und "des jeweils gültigen Tarifvertrages ..." zu ergänzen ist (also: "... der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, des jeweils gültigen Tarifvertrages ...") oder, ohne Satzzeichenzäsur zwischen diesen Satzteilen, mit der sonach, lediglich isoliert betrachtet, perplexen Formulierung "des jeweils gültigen Tarifvertrages" als Genitiv der "einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen" aber nach seinem erkennbaren Sinn und Zweck im Zusammenhang mit dem umfassenden Verweis auf die ergänzende Geltung der einschlägigen gesetzlichen und kollektivrechtlichen Bestimmungen (auch in Verbindung mit der, für sich betrachtet wiederum missverständlichen, Formulierung in § 2 Ziff. 3. dieses Arbeitsvertrages, wonach die Zahlung "tariflicher" Sonderzahlungen "durch entsprechende Gesetze oder Betriebsvereinbarungen geregelt" sei) jedenfalls die (alle) branchenmäßig relevanten Tarifregelungen der Bayerischen Holz- und Kunststoffverarbeitenden Industrie einzelvertraglich gelten sollten (§§ 133, 157 BGB).

b) Der Verweis auf die Vorschriften "... des jeweils gültigen Tarifvertrages ..." in § 6 Ziff. 2. des Arbeitsvertrages meint nicht etwa, wie dies die Beklagte in der Berufung maßgeblich akzentuiert, als "Singularverweisung" lediglich die Einbeziehung des jeweils gültigen Manteltarifvertrages - nicht damit auch der sonstigen Tarifverträge, etwa desjenigen über die jährlichen Sonderzahlungen: "Des jeweils gültigen Tarifvertrages" (der Branche) als Singular existiert als solches nicht - es gibt, im einfachsten Fall, regelmäßig - wie auch hier - einen Manteltarifvertrag sowie (mindestens) Vergütungstarifverträge (nebst üblicherweise, wie hier, sonstiger Tarifverträge: solche über Urlaubsgeld, über Vermögenswirksame Leistungen, über Alterszeitzeit, über Berufsbildung usw.).

"Der Tarifvertrag" steht als abstrakter Begriff somit, wiederum auf der Hand liegend, synonym für den Plural: "die (einschlägigen) Tarifverträge" (§§ 133, 157 BGB). Mangels anderweitiger Anhaltspunkte wollten die Arbeitsvertragsparteien ersichtlich nicht lediglich auf den Manteltarifvertrag oder, alternativ, lediglich auf den Lohn- (und/oder) Gehaltstarifvertrag (o.ä.) verweisen, sondern auf das einschlägige Tarifwerk der Bayerischen Holz- und Kunststoffverarbeitenden Industrie insgesamt - der allgemeine Begriff "der Tarifvertrag", der als solcher nicht identifizierbar ist, steht eben als Oberbegriff, als Synonym und Klassifizierungskategorie, für die Gesamtheit sämtlicher einschlägiger Tarifverträge.

2. Der sonach gegebene einzelvertragliche Verweis im Formulararbeitsvertrag vom 20.10.1986 auf die einschlägigen tarifvertraglichen Bestimmungen der Bayerischen Holz- und Kunststoffverarbeitenden Industrie - damit auch diejenigen über die jährlichen betrieblichen Sonderzahlungen - stellt, ohne Verstoß gegen die Unklarheitenregelung (früher: § 5 AGBG, nunmehr: § 305 c Abs. 2 i.V.m. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB i.d.F. v. 01.01.2002), da die Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages im Jahr 1986 unstreitig tarifgebunden war, eine (wohl "kleine", da auf die spezifischen Branchentarifverträge verwiesen wird - was hier offen bleiben kann) dynamische Bezugnahmeklausel im Sinne einer Gleichstellungsabrede nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesarbeitsgerichtes dar, wie dies das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat:

Hiernach handelt es sich bei einer dynamischen Bezugnahme auf die einschlägigen Tarifverträge in einem vom zu diesem Zeitpunkt tarifgebundenen Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag typischer Weise um eine, konstitutiv wirkende, Gleichstellungsabrede, deren Zweck und Wirkung es - mangels anderweitiger Klarstellungen oder Anhaltspunkte - im Zweifel sein soll, den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer einem kraft einschlägiger Gewerkschaftszugehörigkeit tarifunterworfenen Arbeitnehmer (§ 3 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 TVG) gleichzustellen, mit der konsequenten Folge, dass der Arbeitnehmer unabhängig von seiner Tarifgebundenheit - nach der der Arbeitgeber bei der Einstellung nicht zulässig fragen darf - an der Tarifentwicklung des in Betracht kommenden Tarifvertrages ebenso teilnimmt, wie wenn er tarifgebunden wäre (vgl. etwa BAG, Ue. v. 26.09.2001, v. 13.11.2002, v. 27.11.2002 u. v. 19.03.2003, AP Nrn. 21, 27, 28, 29 u. 33 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; U. v. 21.08.2002, AP Nr. 21 zu § 157 BGB; siehe auch die bei Thüsing, NZA 2003, S. 1184 f unter der dortigen Fußnote 1 vollständig zitierten einschlägigen neueren Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichtes).

3. Der sonach durch konstitutiv wirkenden arbeitsvertraglichen Verweis auf die einschlägige tarifvertragliche Regelung in den §§ 2 f des Tarifvertrages vom 21.10.1980 "zur Regelung betrieblicher Sonderzahlungen für Arbeitnehmer ..." entstandene Anspruch auf Sonderzahlung, hier für das Jahr 2002, ist nicht durch sogenannte "negative betriebliche Übung", durch "Entübung", erloschen.

a) Dieser Tarifvertrag galt nach dem Austritt der Beklagten aus dem Arbeitgeberverband unstreitig zum 31.12.1990 zunächst kraft Nachbindung (§ 3 Abs. 3 TVG) aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung statisch weiter (BAG, Ue. v. 27.11.2002, aaO, u. U. v. 04.04.2001, AP Nr. 9 zu § 3 TVG Verbandsaustritt).

Ein Ende der verlängerten Tarifgebundenheit der Beklagten qua Nachbindung gemäß § 3 Abs. 3 TVG oder einer sich - nach ständiger Rechtsprechung des BAG auch im Falle eines Verbandsaustritts des Arbeitgebers - gegebenenfalls anschließenden Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG (BAG, Ue. v. 17.05.2000 u. v. 04.04.2001, AP Nrn. 8 u. 9 zu § 4 TVG Verbandsaustritt) fand nicht statt:

Zwar enden die verlängerte Tarifgebundenheit des Arbeitgebers gemäß § 3 Abs. 3 TVG und eine sich gegebenenfalls anschließende, statische, Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG mit Beendigung des Tarifvertrages (BAG, aaO), was auch im Falle einer Änderung des Tarifvertrages gegeben ist - dies stellt eine Beendigung im Sinne des § 3 Abs. 3 TVG und ebenso eine andere Abmachung im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG dar (vgl. BAG, U. v. 18.03.1992, AP Nr. 13 zu § 3 TVG, sowie U. v. 13.12.1995, AP Nr. 3 zu § 3 TVG Verbandsaustritt, jeweils m.w.N.).

Der Tarifvertrag vom 21.10.1980 zur Regelung betrieblicher Sonderzahlungen ist jedoch, soweit ersichtlich, zu keinem Zeitpunkt inhaltlich auch nur teilweise geändert worden: Zwar liegen dem erkennenden Gericht ein Tarifvertrag zur Regelung betrieblicher Sonderzahlungen vom 10.03.1995 (in Kraft seit 01.01.1995) zwischen den nämlichen Tarifvertragsparteien sowie eine Protokollnotiz vom 22.04.1997, unterzeichnet von wiederum exakt denselben Tarifvertragsparteien (und denselben vier für dies handelnden Personen), vor, nach der letzterer Tarifvertrag vom 10.03.1995 "unverändert in Kraft gesetzt" wurde. Dieser Tarifvertrag zur Regelung betrieblicher Sonderzahlungen vom 10.03.1995 ist jedoch exakt, in vollem Wortlaut, identisch mit dem zum Zeitpunkt der Begründung des streitgegenständlichen Arbeitsvertrages der Parteien und des Verbandsaustritts der Beklagten zum 31.12.1990 gültigen nämlichen Tarifvertrag vom 21.10.1980, so dass eine Beendigung der Nachbindung gemäß § 3 Abs. 3 TVG bzw. einer sich an eine etwaige Kündigung anschließenden Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG nicht vorliegen, da beides eine inhaltlich jedenfalls teilweise neu gefasste Regelung, eine inhaltlich zumindest teilweise Änderung der Tarifregelung vom 21.10.1980 zu den betrieblichen Sonderzahlungen erfordern würde (BAG, Ue. v. 18.03.1992 u. v. 17.05.2000, aaO: hier: I. 3. d) aE der Entscheidungsgründe: " ... Für die Frage der Tarifgebundenheit macht es keinen Unterschied, ob die Tarifvertragsparteien eine Änderung des Tarifvertrages beschließen oder nach der Kündigung des Tarifvertrages einen inhaltlich teilweise geänderten neuen Tarifvertrag beschließen"), was bei der gänzlich unveränderten Weitergeltung/Wiederinkraftsetzung dieser Tarifregelung, bis jetzt, nicht der Fall ist.

b) Die somit einzelvertraglich konstitutiv, nicht normativ - da diese bei einer Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG von vornherein ausscheidet und auch bei einer Nachbindung gemäß § 3 Abs. 3 TVG hier nicht galt, da mangels Verbands-/Gewerkschaftszugehörigkeit (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG) des Klägers der Tarifvertrag von vornherein nur einzelvertraglich galt - , gegebene Weitergeltung des Tarifvertrages zur Regelung betrieblicher Sonderzahlungen vom 21.10.1980 wurde nicht im Wege der Vertragsänderung aufgehoben.

aa) Nach Auffassung der Berufungskammer können die Grundsätze der Rechtsprechung des 10. Senats des BAG zur Änderung einer entstandenen betrieblichen Übung durch sogenannte "negative betriebliche Übung" (auch: "Entübung", so die in der Praxis anzutreffende Bezeichnung) allenfalls unter besonderen - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen Anwendung finden, wenn der Anspruch nicht bereits auf Grund betrieblicher Übung, sondern vertraglich unmittelbar, durch Verweis auf die Geltung der einschlägigen tarifvertraglichen Bestimmungen, entstanden war:

Nach der Rechtsprechung des BAG (Ue. v. 26.03.1997, AP Nr. 50 zu § 242 BGB Betriebliche Übung - Vorinstanz: die erkennende Kammer des LAG München - , und U. v. 04.05.1999, AP Nr. 55 zu § 242 BGB Betriebliche Übung, mit abl. Anm. Kettler) kann ebenso, wie ein bestimmtes, langjährig den Arbeitnehmer begünstigendes, Verhalten des Arbeitgebers dazu führt, dass dem Arbeitnehmer ein vertraglicher Anspruch auf die gewährten Leistungen oder Vergünstigungen erwächst, auch eine den Arbeitnehmer belastende, der bisherigen betrieblichen Übung entgegenstehende oder diese abändernde, neue betriebliche Übung dadurch entstehen, dass sich der Arbeitgeber über einen längeren Zeitraum hinweg der bisherigen betrieblichen Übung widersprechend verhält und ein Arbeitnehmer dem nicht widerspricht.

Voraussetzung dafür, dass eine entgegenstehende oder abändernde neue betriebliche Übung zum Wegfall oder zur Abänderung der bereits auf Grund der bisherigen betrieblichen Übung entstandenen vertraglichen Ansprüche des Arbeitnehmers führt, ist aber, dass diese neue betriebliche Übung zumindest stillschweigend Inhalt des Arbeitsvertrages geworden ist, das heißt, dass der Arbeitgeber das Schweigen des Arbeitnehmers auf die geänderte betriebliche Übung nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte als Akzeptierung der geänderten betrieblichen Übung ansehen durfte, weil er annehmen konnte, dass der Arbeitnehmer der Änderung widersprechen würde, wenn er mit dieser nicht einverstanden sein sollte. In diesem Fall wird (auch) die neue betriebliche Übung stillschweigend zum Inhalt des Arbeitsvertrages. Durch dreimalige widerspruchslose Annahme einer, entgegen der ursprünglich betrieblichen Übung, nunmehr ausdrücklich jeweils unter Vorbehalt ausbezahlten Gratifikation schafft der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand, weil dieser auf Grund des Verhaltens des Arbeitnehmers keine Veranlassung hatte, eine ausdrückliche Änderung der arbeitsvertraglichen Vereinbarung herbeizuführen (BAG, aaO).

Das BAG hat sich in den zitierten Entscheidungen ausdrücklich auf die Konsequenzen der Anwendung der Grundsätze der Betriebsübung - der Bewertung eines tatsächlichen Verhaltens des Arbeitgebers, das zum Entstehen eines vertraglichen Anspruches nach den Grundsätzen der Betriebsübung führt - bezogen und diese komplementär auf den Tatbestand übertragen, der ihre Änderung oder Beseitigung begründen kann.

bb) Diese Argumentation kann aber nach Ansicht des Berufungsgerichtes, wie der Kläger insoweit zu Recht argumentiert, zumindest nicht ohne Weiteres übertragen werden auf Fallkonstellationen, bei denen der vertragliche Anspruch nicht erst nach den Grundsätzen der Betriebsübung, auf der Basis zunächst faktischen, längerfristig gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers, sondern bereits unmittelbar und von vornherein vertraglich entstanden war:

Beim Rechtsinstitut der Betriebsübung werden aus einem längeren, bei Gratifikationszahlungen u.ä.: mehrjährigen (in der Regel dreijährigen), einschränkungslos praktizierten Verhalten - jährliche Sonderzahlungen ohne Einschränkung etwa hinsichtlich eines Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehaltes - schließlich, unabhängig von einem etwaigen inneren Verpflichtungswillen des Arbeitgebers, ein Vertrauenstatbestand und damit ein Vertragsangebot des Arbeitgebers abgeleitet, das der Arbeitnehmer, durch Schweigen (§ 151 BGB), ohne Weiteres annimmt. Komplementär zur dogmatischen Begründung eines solchen Anspruches schafft umgekehrt der Arbeitnehmer, der nunmehr später ausdrücklich unter dem ändernden/einschränkenden Vorbehalt etwa der Freiwilligkeit oder Widerruflichkeit gezahlte Gratifikationen wiederum über längere Zeit, dreimal, widerspruchslos entgegennimmt, nunmehr umgekehrt für den Arbeitgeber einen ebenso schutzwürdigen Vertrauenstatbestand - ebenfalls unabhängig von der inneren Vorstellungswelt des Arbeitnehmers und einem gegebenenfalls vorhandenen Willen, eines subjektiven Bewusstseins von der Rechtserheblichkeit seines Verhaltens - , weil dieser, auf Grund des reaktions-/widerspruchslosen Verhaltens des Arbeitnehmers, keine Veranlassung hat, eine ausdrückliche Änderung der arbeitsvertraglichen Vereinbarung - durch Änderungskündigung oder dezidiertes Angebot zu einer vertraglichen Änderung - herbeizuführen (so BAG, U. v. 04.05.1999, aaO - II. 2. aE der Gründe - ).

Eine solche Situation liegt aber nicht oder nur ausnahmsweise - unter hier nicht gegebenen besonderen Umständen - vor, wenn ein vertraglicher Anspruch nicht erst nachträglich im Wege der Betriebsübung - der Wertung stetigen tatsächlichen Verhaltens aus der maßgeblichen Sicht der anderen Seite irgendwann als Willenserklärung, insbesondere unter Einbeziehung von Vertrauensschutzgesichtspunkten - , sondern bereits unmittelbar durch den Arbeitsvertrag, auch durch Verweis auf die Geltung der einschlägigen tarifvertraglichen Bestimmungen, entstanden war. Hier fehlt es schon an der Komplementarität der Situation des Entstehens und, vice versa, des (möglichen) Erlöschens eines Anspruchs. War der Anspruch - auf Sonderzahlung - von vornherein einzelvertraglich im Arbeitsvertrag geregelt und damit unmittelbar entstanden, kann dieser nicht ohne Weiteres über die Rechtsfigur der "negativen" Betriebsübung erlöschen - kann nicht bloßes, auch längerfristiges, Schweigen des Arbeitnehmers auf eine nachfolgende stetige inhaltliche Einschränkung der Zahlungsmodalitäten durch den Arbeitgeber, ohne das Vorliegen zusätzlicher Umstände, als Willenserklärung = Vertragsangebot des Arbeitnehmers gewertet werden. In einem solchen Fall kann der Arbeitgeber als potenzieller Empfänger einer "Erklärung" das rein tatsächliche Verhalten des Arbeitnehmers - dessen Schweigen zu einer gewollten Beseitigung/Einschränkung des Zahlungsanspruches durch Beifügung eines Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalts (-revers) - auch nach drei- und mehrjähriger fehlender Reaktion nicht ohne das Hinzutreten zusätzlicher besonderer Umstände, die erkennbar für einen positiven rechtsgeschäftlichen Willen des Arbeitnehmer sprechen könnten, als entsprechendes rechtsgeschäftliches Angebot, als Einverständnis des Arbeitnehmers mit einer entsprechenden nachträglichen Einschränkung/Beseitigung des Vertragsanspruches werten; in einem solchen Fall kann nicht von einem Vertrauensschutz des Arbeitgebers ausgegangen werden, nach drei oder fünf oder auch sieben Jahren fehlenden Widerspruches des Arbeitnehmers sei dieser, aus Sicht des Arbeitgebers, offensichtlich mit einer Einschränkung/Beseitigung des Vertragsanspruches ohne weiteres einverstanden.

Besondere Umstände mögen im Einzelfall auch hiernach dazu führen, dass Schweigen des Arbeitnehmers auf einen nachträglichen Änderungsvorbehalt als Annahme des hierin liegenden verschlechternden Vertragsangebotes gewertet wird (§ 151 BGB) - wenn etwa auf Grund der Stellung des Arbeitnehmers, bereits erfolgter Gespräche mit diesem über den Rechtsstatus der Zahlung oder sonstigen zusätzlichen Gegebenheiten mit dem Erheben ausdrücklichen Widerspruches bei fehlendem Einverständnis mit der Vertragsänderung gerechnet werden kann, von einer Obliegenheit zur ausdrücklichen Artikulation fehlenden Einverständnis ausgegangen werden muss, andernfalls eben Schweigen als Zustimmung gewertet werden kann/muss (vgl. etwa auch BAG, U. v. 08.07.1960, AP Nr. 2 zu § 305 BGB; U. v. 17.07.1965, AP Nr. 101 zu § 242 BGB Ruhegehalt; U. v. 18.07.1968, AP Nr. 8 zu § 242 BGB Betriebliche Übung). Für das Vorliegen solcher Umstände fehlt es hier jedoch an einem Sachvortrag der Beklagten und Anhaltspunkten im Sachverhalt sonst.

Weil der Anspruch hier durch ausdrücklichen dynamischen Verweis auf die einschlägige tarifvertragliche Regelung im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages im Jahr 1986 vertragsrechtlich eindeutig entstanden war, konnte die Beklagte deshalb ein Schweigen des Klägers auf einen Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt seit ca. Ende 1991 nach Treu und Glauben und nach der Verkehrsitte nicht als Akzeptierung der damit angebotenen Veränderung ansehen, also annehmen, dass der Kläger einer Änderung/Beseitigung des Anspruches widersprechen würde, wenn er - wie anzunehmen! - mit dieser nicht einverstanden sein sollte.

Es kann damit im Ergebnis offenbleiben, ob, wie die hierfür beweis- und damit darlegungspflichtige Beklagte in der Berufung ausdrücklich behauptet hat, seit dem Zeitpunkt ihres Austritts aus dem Arbeitgeberverband - also sonach wohl seit Ende 1991 - alle Arbeitnehmer und somit auch der Kläger mit einem Begleitschreiben auf die nunmehrige Freiwilligkeit der jeweiligen Weihnachtsgeldzahlung hingewiesen worden seien - der Kläger hatte dies nicht, jedenfalls nicht in der gebotenen Substanziierung und Eindeutigkeit (§ 138 Abs. 2 ZPO), bestritten und in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren im Rahmen seiner Parteianhörung ausgeführt, dass er (seit Anfang der 90er Jahre) jeweils Anfang Dezember einen Scheck über das Weihnachtsgeld zusammen mit einem schriftlichen Revers/Anschreiben erhalten habe, mit "möglicherweise" einem "ähnlichen Text" mit etwa einem Freiwilligkeitsvorbehalt vergleichbar dem von der Beklagten hinsichtlich der Weihnachtsgeldzahlungen für 1999 und 2000 vorgelegten (Anlagen 1 a u. 1 b zum Schriftsatz vom 29.04.2003, Bl. 23 u. 24 d.A.).

c) Damit besteht der Anspruch des Klägers auf Jahressonderzahlung (hier für das Jahr 2002), ohne dass es weiter auf die vom Kläger (hilfsweise) angezogene, konstitutive, vertragliche Schriftformklausel sowie die Wertung der Interventionen des Betriebsrates der Beklagten seit - soweit dokumentiert - 1997 ankommt (vgl. hierzu etwa auch LAG Schleswig-Holstein, U. v. 16.04.1998, ARSt 1998, S. 172 f, LAG Schleswig-Holstein, U. v. 26.09.1999, NZA-RR 1999, S. 587 f).

3. Da die Beklagte nichts hinsichtlich etwa einer, wirksam, ablösenden Regelung des Sonderzuwendungsanspruches durch Zahlung einer Anwesenheitsprämie etwa durch Betriebsvereinbarung vorgetragen hat, besteht der Anspruch des Klägers auf Jahressonderzahlung für das Jahr 2002 dem Grunde und der - schlüssig vorgetragenen und nicht streitigen (§ 138 Abs. 3 ZPO) - Höhe nach zu Recht, so dass die Berufung der Beklagten zurückzuweisen ist.

III.

Die Beklagte hat damit die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

IV.

Die Berufungskammer hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Ende der Entscheidung

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