Judicialis Rechtsprechung

6 Sa 114/06

Verkündet am: 18. Juli 2006

In dem Rechtsstreit

hat die Sechste Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 18. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Staudacher sowie die ehrenamtlichen Richter Hoffmann und Pfannenstein für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers vom 18. Januar 2006 wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 19. Dezember 2005 abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zur erneuten Teilnahme an einem verwendungsorientierten Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern des höheren Dienstes bei der Beklagten zuzulassen.

3. Im Übrigen werden die Klage und die Berufung zurückgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 1/5, die Beklagte 4/5.

5. Für die Beklagte wird die Revision zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über einen Anspruch auf erneute Teilnahme an einem verwendungsorientierten Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern für den höheren Dienst beim B.

Der Kläger arbeitet auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 2. Juni 2003 (Blatt 8 bis 10 der Akte) seit 1. Juli 2003 bei der Beklagten als Angestellter in der VergGr. V b BAT. Seine Tätigkeit entspricht der Besoldungsgruppe A 12 der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes der Bundesbeamten.

Ursprünglich hatte sich der Kläger, der schwerbehindert ist und über ein abgeschlossenes Hochschulstudium verfügt (Magister in Geschichte), auf eine Stelle im vergleichbar höheren Dienst bei der Beklagten beworben. Am 2. und am 4. Dezember 2002 war er daraufhin zu einem verwendungsorientierten Auswahlverfahren für den höheren Dienst im Bereich des B. geladen worden. Dieses Auswahlverfahren richtet sich nach einer Verwaltungsanordnung des Präsidenten des B. vom 21. Dezember 2001 - 42 G Az. 60/51 (Blatt 12 bis 20 der Akte).

Am 27. Dezember 2002 ist dieser Auswahlausschuss zum Ergebnis gekommen, dass der Kläger für eine Einstellung in den höheren Dienst nicht empfohlen werden könne, wohl aber für eine Einstellung in den - vergleichbare - gehobenen Dienst (Blatt 11 der Akte). Diese Entscheidung ist dem Kläger mit Schreiben vom 17. Januar 2003 (Blatt 42 der Akte) auch mitgeteilt worden, mit seiner Einstellung im gehobenen

Dienst war er einverstanden gewesen.

Mit Schreiben vom 4. Juni 2004 bekundete der Kläger erneut sein Interesse an mehreren beim B. ausgeschriebenen Tätigkeiten im höheren Dienst. Die Antwort darauf datiert vom 9. Juli 2004 (Blatt 21/22 der Akte). Darin wurde ihm mitgeteilt, dass er zwar über das erforderliche abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulstudium verfüge, es ihm aber an der grundlegenden Qualifizierung für einen Einsatz im vergleichbar höheren Dienst fehle, weil er am allgemeinen Auswahlverfahren gemäß § 5 a der Bundeslaufbahnverordnung (BLV), der im Wege der Gleichbehandlung bei Angestellten analog angewendet werde, nicht erfolgreich teilgenommen habe. Bei den derzeitigen Besetzungsverfahren sei er deshalb nicht zu berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 27. September 2004 (Blatt 23 bis 25 der Akte) forderte der Kläger die Beklagte daraufhin auf, ihm erneut Gelegenheit zur Teilnahme an einem Auswahlverfahren zu geben. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 5. Oktober 2004 (Blatt 26/27 der Akte) aber ab.

Der Kläger sieht in dieser Weigerung der Beklagten einen Verstoß gegen Artikel 33 Abs. 2 GG. Beamtete Bewerber, die den Aufstieg in den höheren Dienst beabsichtigen, könnten nach der Regelung des § 33 Abs. 6 BLV bis zu viermal an Auswahlverfahren teilnehmen. Darauf gestützt wird dieses Begehren mit anwaltschaftlichem Schriftsatz vom 30. November 2004 auch gerichtlich geltend gemacht. Es ist vor dem angerufenen Arbeitsgericht München aber erfolglos geblieben. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des klageabweisenden Endurteils vom 19. Dezember 2005 wird Bezug genommen.

Mit der am 20. Januar 2006 beim Landesarbeitsgericht München eingegangenen Berufung gegen diese seinen Prozessbevollmächtigten am 2. Januar 2006 zugestellte Entscheidung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Die Begründung dazu ist am 1. März 2006 eingegangen. Darin wird dem Erstgericht vorgehalten, dem Kläger eine Aufstiegsmöglichkeit in den vergleichbar höheren Dienst auf Dauer zu verwehren. Dies sei weder mit einfach-gesetzlichem Recht noch mit der Maßgabe des Art. 33 Arzt. 1 bzw. Art. 3 GG zu vereinbaren. Der Kläger verfolge die Intention des Aufstiegs, dieser sei im öffentlichen Dienst jedoch nicht an vergleichbar strenge und formale Maßstäbe gebunden wie der Aufstieg im Beamtenrecht. Wenn die Beklagte erkläre, dass dem Kläger der normale Aufstieg unbenommen bleibe, sei dies nicht zutreffend. Auch in diesem Fall müsse er sich einem Verwendung den orientierten Auswahlverfahren unterziehen. § 5 a und § 33 BLV beschrieben keine unterschiedlichen Verfahren.

Ein Beamter des gehobenen Dienstes, der bei der Beklagten in den höheren Dienst aufsteigen wolle, müsse sich ebenfalls einem Auswahlverfahren unterziehen. Bei Scheitern im Auswahlverfahren könne er sich aber auf § 33 Abs. 6 BLV berufen, der Kläger als Angestellter dagegen nicht. Soweit nach Ansicht des Erstgerichts § 33 Abs. 6 BLV (nur) eine Obergrenze festlege, der gegenüber die Beklagte durch Verwaltungspraxis oder durch Verwaltungsvorschriften Abweichendes regeln könne, tritt der Kläger dem mit Nachdruck entgegen. Die Berufungsanträge lauten damit:

Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts München vom 19. Dezember 2005, Az. 1s Ca 19393/04 verurteilt,

a. den Kläger zur erneuten Teilnahme an einem verwendungsorientierten Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern des höheren Dienstes bei der Beklagten zuzulassen, bzw. diesen zukünftig in Auswahlverfahren für den vergleichbar höheren Dienst einzubeziehen;

b. hilfsweise erneut über den Antrag des Klägers auf Zulassung an einem verwendungsorientierten Verfahren zur Auswahl und Einstellung von drei Bewerbern des höheren Dienstes bzw. Seine Interessenbekundungen für Stellen des vergleichbare höheren Dienstes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts zu entscheiden,

c. hilfsweise: es ist wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, dem Kläger die Teilnahme an einem Verwendung den orientierten Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern des höheren Dienstes bzw. einem Auswahlverfahren für den vergleichbar höheren Dienst mit der Begründung zu verwehren, dass er sich bereits in der Vergangenheit ohne Empfehlung für den höheren Dienst unterzogen habe.

Die Beklagte lässt beantragen:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Den Überlegungen des Erstgerichts pflichtet sie bei, den Ausführungen in der Berufungsbegründung tritt sie entgegen. Dem Kläger wird vorgehalten, bei der Begründung seines Anspruchs auf Wiederholung der Zulassung zum Auswahlverfahren für den (vergleichbar) höheren Dienst die Sach- und Rechtslage zu verkennen. Dieses streitgegenständliche Auswahlverfahren bei der Beklagten gelte für alle neu einzustellenden Bewerber gleichermaßen, unabhängig vom künftigen Status als Beamter oder Angestellter des öffentlichen Dienstes. Aus Sicht der Beklagten sei dieses Auswahlverfahren damit nicht mit einem sog. Aufstiegsverfahren im Sinne einer Beförderung während des bestehenden Dienstverhältnisses gleichzusetzen. Gerade das verfolge der Kläger aber, obwohl man ihn schon erstinstanzlich darauf hingewiesen hatte, dass ihm die Teilnahme an einem Aufstiegsverfahren für Angestellte des öffentlichen Dienstes nach den dafür geltenden Bestimmungen unbenommen bleibe.

Das streitgegenständliche Auswahlverfahren sei ein internes Vorschlagsverfahren zur Erstellung einer Bewerberliste für den die Einstellung verfügenden Präsidenten. Dieses Verfahren beruhe auf einer internen Handlungsanweisung des Präsidenten an die nachgeordneten Mitarbeiter. Sie könne jederzeit vom Präsidenten abgeordnet ändert werden so wie der Präsident an die im Rahmen des Auswahlverfahrens erstellte Vorschlagsliste auch nicht gebunden sei. Der Kläger habe am 2. und 4. Dezember 2002 an einem solchen Auswahlverfahren für den höheren Dienst bei der Beklagten im Zusammenhang mit seiner Bewerbung teilgenommen. Dieses Auswahlverfahren stelle keine Prüfung im eigentlichen Sinne dar, sondern sei eine interne Eignungsbeurteilung über den jeweiligen Bewerber und gelte für alle neu einzustellenden Bewerber gleichermaßen. Die Entscheidung der Auswahlkommission, dass der Kläger für eine Einstellung im (vergleichbar) höheren Dienst dem Präsidenten nicht empfohlen werden könne, wohl aber für eine Einstellung in dem (vergleichbar) gehobenen Dienst, sei rechtsfehlerfrei zu Stande gekommen und so gibt es für das vom Kläger geltend gemachte Verlangen auf Wiederholung der Zulassung zum Auswahlverfahren aus Sicht der Beklagten keine Rechtsgrundlage. Der klägerseits behauptete Verstoß gegen Art. 33 GG oder gegen Art. 3 GG liege nicht vor, der sachliche Schutzbereich dieser Normen sei schon nicht eröffnet.

Zur Ergänzung des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung vom 28. Februar 2006 (Blatt 113 bis 118 der Akte), auf die Berufungsbeantwortung vom 30. März 2006 (Blatt 120 bis 125 der Akte) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 18. Juli 2006 (Blatt 136/137 der Akte).

Entscheidungsgründe:

Die statthafte (§ 64 Abs. 2 ArbGG) und auch sonst zulässige Berufung (§ 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO, § 11 Abs. 2 ArbGG) mit dem Ziel, noch einmal am verwendungsorientierten Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern des höheren Dienstes bei der Beklagten teilnehmen zu können, hat in der Hauptsache Erfolg. Der Kläger ist zur erneuten Teilnahme an diesem Auswahlverfahren zuzulassen. Sein Recht dazu ergibt sich aus Art. 12 GG.

1. Selbst wenn dieses Auswahlverfahren - wie beklagtenseits vorgetragen worden ist - auf einer internen Handlungsanweisungen des Präsidenten an die ihm nachgeordneten Mitarbeiter beruht, der Präsident diese Handlungsanweisung jederzeit abändern kann und er an die im Rahmen des Auswahlverfahrens erstellte Vorschlagsliste nicht gebunden ist, berührt die Entscheidung der Auswahlkommission anlässlich der Teilnahme des Klägers am 2. und 4. Dezember 2002 an diesem Auswahlverfahren doch in erheblicher Weise den Schutzbereich des Art. 12 GG. Bezogen auf den Kläger war die Kommission zum Ergebnis gekommen, dass er für eine Einstellung im (vergleichbar) höheren Dienst dem Präsidenten nicht vorgeschlagen werden könne, wohl aber für eine Einstellung im (vergleichbar) gehobenen Dienst. Dies kommt einem Nichtbestehen gleich, kann der Kläger doch auf ein abgeschlossenes Hochschulstudium (als Historiker) zurückblicken und hatte sich deshalb auch auf eine Stelle im (vergleichbar) höheren Dienst beworben. Warum der Kläger danach bereit gewesen war, einen Arbeitsvertrag mit der (übertariflichen?) Vergütung nach Vergütungsgruppe V b BAT abzuschließen, kann hier offen bleiben, weitergehende Bedeutung erlangte diese Empfehlung der Auswahlkommission aber, als der Kläger im Sommer 2004 sein Interesse an mehreren, bei der Beklagten ausgeschriebenen Tätigkeiten des höheren Dienstes bekundet hatte. Die Antwort darauf vom 9. Juli 2004 (Blatt 21/22 der Akte) war deutlich: Die Zulassung für einen Einsatz in der Laufbahn des vergleichbar höheren Dienstes erfordere zum einen ein abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium und konkludent die Voraussetzung der erfolgreichen Teilnahme am allgemeinen Auswahlverfahren im Wege der Gleichbehandlung gemäß § 5 a BLV analog. Somit könne (er) momentan für Besetzungsüberlegungen auf den o.g. Dienstposten nicht mitbetrachtet werden, da es (ihm) an der grundlegenden Qualifizierung für den Einsatz im vergleichbar höheren Dienst ... fehle.

Auf die anwaltschaftlich vorgetragenen Gegenvorstellungen vom 27. September 2004 formulierte der Arbeitgeber noch deutlicher: Wie Sie zu Recht feststellen, ist das erfolgreiche Bestehen eines Auswahlverfahrens ein taugliches und zulässiges Instrument der Personalauswahl für den Dienstherrn im Bereich des öffentlichen Dienstes. Dieses Verfahren endete für Herrn T. (= der Kläger) mit einem negativen Ergebnis. Eine Beschäftigung im vergleichsweise höheren Dienst des ... kommt für ihn daher nicht in Betracht (Schreiben vom 5. Oktober 2004 - Blatt 26/27 der Akte).

2. Soweit in diesem Schreiben betont wird, dass es sich bei diesem Auswahlverfahren um keine Prüfung, sondern um ein Verfahren zur Eignungsbeurteilung der Bewerber aus Sicht des Arbeitgebers handele, vermag die Berufungskammer diese Unterscheidung unter Berücksichtigung der Verwaltungsvorschrift vom 21. Dezember 2001 - 42 G Az. 60-51 (Blatt 12 bis 20 der Akte) inhaltlich kaum nachzuvollziehen.

Das hier in Einzelheiten schriftlich niedergelegte Auswahlverfahren mit einem schriftlichen und mündlichen Teil sowie einem Sprachentest einschließlich der Notengebung lässt Unterschiede zu anerkannten Prüfungsverfahren nicht erkennen. In all diesen Verfahren geht es um die Eignung der Bewerber für bestimmte Aufgaben. Und das Nichtbestehen hat für die Bewerber/Prüflinge auch jeweils erhebliche Folgen, so beim Kläger, dass für ihn trotz eines abgeschlossenen Hochschulstudiums (als Historiker) eine Beschäftigung im vergleichbar höheren Dienst des Dienstherrn nicht in Betracht kommen kann.

3. Soweit die dieses verwendungsorientierte Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern des höheren Dienstes bei der Beklagten regelnde Verwaltungsvorschrift vom 21. Dezember 2001 - 42 G Az. 60-51 (Blatt 12 bis 20 der Akte) keine Wiederholungsmöglichkeit zur Verbesserung des Ergebnisses vorsieht, ist dies mit dem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren (in Anlehnung an VG Hannover, Urteil vom 26. Januar 2005, Az: 6 A 355/04).

Regelungen, die den Zugang zu einem Beruf, hier: zum höheren Dienst, vom Ausgang des wertenden Urteils von Prüfern abhängig machen, begründen subjektive Zugangsvoraussetzungen und greifen damit unmittelbar in das Grundrecht des Betroffenen, in seiner Berufswahl frei zu sein, ein. Ein solcher Eingriff ist nach Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) formell nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes zulässig, nicht aber durch die Verwaltungsanweisung vom 21. Dezember 2001 - 42 G Az. 60-51 möglich. Diese Verwaltungsanweisung bleibt nicht innerhalb der von Art. 12 Abs. 1 GG gezogenen Grenzen zur Einschränkung der Freiheit der Berufswahl. Das ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 52, 380 [388]; 84, 34 [45]; 84, 59 [72]; jeweils m.w.N.) nur der Fall, wenn und soweit den Bestimmungen eine schutzwürdige Erwägung des Gemeinwohls zugrunde liegt, sie nach Art und Ausmaß geeignet und erforderlich sind, den vom Gesetzgeber verfolgten Zweck einer ordnungsgemäßen Erfüllung der Berufstätigkeit zu erreichen, und eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn tragenden Gründe ergibt, dass die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt ist. Zudem müssen Prüfungsordnungen mit ihren das Prüfungsverfahren gestaltenden Bestimmungen zum einen dem auf Art. 3 Abs. 1 GG beruhenden Grundsatz der Chancengleichheit Rechnung tragen (BVerfGE 52, 380 [388]; BVerfG, NJW 1993 S. 917) und zum anderen es den Prüflingen ermöglichen, das Ergebnis einer Prüfung rechtlich effektiv überprüfen zu lassen und hierzu wirksam Einwände gegen die Prüfungsentscheidung zu erheben (BVerfGE 84, 34 [47 ff.]).

Diese zu Prüfungsordnungen festgeschriebenen Grundsätze müssen auf die Verwaltungsanweisung vom 21. Dezember 2001 - 42 G Az. 60-51 auch dann zur Anwendung gebracht werden, wenn dieses Auswahlverfahren nicht als Prüfung gewertet wird. Seine Beendigung mit einem negativen Ergebnis hat für den Betroffenen die gleichen Folgen wie eine nicht bestandene Prüfung. Nicht bestandene Prüfungen können regelmäßig mindestens einmal wiederholt werden. Die in der Verwaltungsvorschrift vom 21. Dezember 2001 - 42 G Az. 60-51 ausgeschlossene Möglichkeit, dieses Auswahlverfahren zu wiederholen, ist mit Art. 12 Abs. 1 GG und den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätzen nicht zu vereinbaren.

Unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung war die Beklagte deshalb zu verpflichten, den Kläger zur erneuten Teilnahme an einem verwendungsorientierten Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern des höheren Dienstes zuzulassen. Das darüber hinausgehende Verlangen, den Kläger künftig in Auswahlverfahren für den vergleichbar höheren Dienst einzubeziehen, war dagegen abzuweisen. Dazu fehlt - wie von der Beklagten vorgetragen - die erfolgreiche Teilnahme des Klägers am allgemeinen Auswahlverfahren im Wege der Gleichbehandlung mit § 5 a BLV analog.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Für die Beklagte wird gem. § 72 Abs. 2 ArbGG die Revision zugelassen.

Ende der Entscheidung