Judicialis Rechtsprechung

Es wurde von einem Insolvenzverwalter (Beklagter zu 1.) der Betrieb der Schuldnerin in einem "Kaufvertrag/Betriebsübergang" an die Beklagte zu 2., eine GmbH & Co. KG i. Gr. mit einer Komplementär-GmbH mit dem Beklagten zu 3. als Geschäftsführer, verkauft.

1. Für den Betriebsübergang bedarf es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eines wirksamen Rechtsgeschäfts nicht einmal, weil dieses Tatbestandsmerkmal des § 613a BGB lediglich Abgrenzungscharakter zur Gesamtrechtsnachfolge hat. Unter diesen Umständen kann es daher auch nicht darauf ankommen, ob der "Vertrag" nach dem letzten Satz seines § 3 "erst wirksam wird, wenn der Käufer den gesamten Kaufpreis fristgerecht gezahlt hat". Im Übrigen kann bei der Auslegung dieses Vertrags gem. § 157 BGB nicht unberücksichtigt bleiben, dass die vorgenannte Wirksamkeitsregel gerade nicht auch beim Regelungsgegenstand "§ 5 Betriebsübergang/Stichtag" genannt ist.

2. Beide Vertragsparteien wussten nach seinem objektiven Erklärungswert, was sie wollten, nämlich einen Betriebsübergang, und sie haben nach dem gleichen objektiven Erklärungswert sogar ausdrücklich festgelegt, wann dieser erfolgen soll, nämlich am 1. Dezember 2004, also zeitlich vor dem Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung (spätestens zum 7. Dezember 2004 = "vor dem 8. Dezember 2004"). Dies spricht dafür, dass der Betriebsübergang gerade unabhängig von der Kaufpreiszahlung erfolgen sollte. Es bestehen daher bereits aus diesem Grund erhebliche Bedenken, dass sich die Unwirksamkeitsklausel des § 3 l. S. des "Kaufvertrags/Betriebsübergangs" schon grundsätzlich auch auf den Betriebsübergang bezieht, auch wenn sie ihrem Wortlaut nach den "Vertrag" anspricht.

3. Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 15. Dezember 2005 (8 AZR 202/05 - AP Nr. 294 zu § 613a BGB) im Übrigen ausdrücklich hervorhebt, steht der Annahme eines Betriebsübergangs grundsätzlich die Ausübung bestimmter vertraglicher Rechte gerade nicht entgegen. Dies gilt dabei nicht nur für ein eingeräumtes Rücktrittsrecht, sondern auch für den Fall einer aufschiebenden Bedingung.

4. Entscheidend ist die tatsächliche Nutzung, die hier ab 1. Dezember 2004 vorlag.

5. Daran ändert auch das Schreiben des Beklagten zu 1. vom 21. Dezember 2004 an die Arbeitnehmer der früheren Schuldnerin nichts, er habe "den Kaufvertrag von der Bezahlung des Kaufpreises abhängig machen müssen". Rein wörtlich bezieht sich dieses allein auf den "Kaufvertrag" und sein "Schließen der Tore (des Unternehmens)" begründet er zumindest plausibel damit, dass "ansonsten die hiesige Insolvenzmasse Gefahr läuft, die ganzen Schadensersatzansprüche, die auf (den Beklagten zu 3.) zukommen, zu übernehmen". Der Beklagte zu 1. hat also auch darin klar zwischen Kaufvertrag einerseits und Betriebsübergang andererseits unterschieden.

6. Die Beklagte zu 2. hat den Betrieb auch über den Geschäftsführer ihrer Komplementärin, dem Beklagten zu 3., ab dem 1. Dezember 2004 fortgeführt.

6.1. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn bereits vorher die nötigen Vorbereitungshandlungen getroffen worden sind, indem er mit der Vermieterin des Betriebsgeländes über neue Konditionen verhandelt hat, und zwar zeitnah zum Übergangszeitpunkt. Immerhin hat er auf ein dem Beklagten zu 1. am 29. November 2004 übermitteltes Schreiben, das ausdrücklich auf eine "eben erfolgte Rücksprache mit (dem Beklagten zu 3.)" Bezug nimmt und in dem "folgende Vereinbarung bestätigt" wird, vermerkt: "OK. Angebot angenommen 29.11.04" und dies unterschrieben, womit jedenfalls insoweit eine vertragliche Vereinbarung zustande gekommen ist, die nur im Hinblick auf den unmittelbar zeitlich bevorstehenden Betriebsübergang von Bedeutung sein konnte.

6.2. Dies wird dadurch verstärkt, dass der Beklagte zu 3. den bevorstehenden Betriebsübergang zusammen mit dem Beklagten zu 1. auch den Kunden der Schuldnerin mit einem Schreiben angekündigt und er einige Kunden besucht hat.

6.3. Vor allem aber hat er trotz seiner Asienreise ab 1. Dezember 2004 auch danach den Betrieb fortgeführt.

6.3.1. Er hat nämlich nicht nur selbst, möglicherweise im Vorgriff, sogar einen Arbeitsvertrag mit einem Arbeitnehmer unterschrieben, sondern sein Direktionsrecht im Hinblick auf die Arbeitnehmer des Betriebs über den kaufmännischen Leiter ausgeübt, der insoweit genauso wie der technische Leiter für ihn Besitzdiener gem. § 855 BGB war (vgl. BAG vom 15. Dezember 2005, a. a. O.).

6.3.2. Mit beiden und anderen Arbeitnehmern hatte er nicht nur E-Mail-Kontakte, sondern diese waren vielmehr auch so eindeutig, dass deren Stellung in hierarchischer Hinsicht ihm gegenüber eindeutig klar war.

6.3.3. Die Beklagte zu 2. ist nach dem 1. Oktober 2004 auch nach außen als neue Betriebsinhaberin aufgetreten und hat z. B. die Bearbeitung von ca. 20 Aufträgen begonnen, die zum Teil vor der Fertigstellung und Auslieferung stehen, und Teile des Anlagevermögens verkauft.

7. Schließlich hat der Beklagte zu 1. seine Tätigkeit als "Inhaber" des Betriebs ab 1. Dezember 2004 eingestellt und sogar am 3. Dezember 2004 zusammen mit der Belegschaft das Ende der Insolvenz in einem Betriebsfest gefeiert.

---

LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

8 Sa 622/05

Verkündet am: 7. Juli 2006

In dem Rechtsstreit

hat die Achte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 30. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Kagerer sowie die ehrenamtlichen Richter Ell und Zinda für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts München vom 17. Mai 2005 - 11 Ca 637/05 - geändert wie folgt:

1.1 Es wird festgestellt, dass das mit dem Beklagten zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis zum 1. Dezember 2004 auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist.

1.2 Es wird festgestellt, dass die Kündigung vom 26. Januar 2005 sowohl als außerordentliche als auch als ordentliche unwirksam ist und das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet hat.

2. Auf die Berufung des Beklagten zu 1. wird das vorbezeichnete Teilurteil in Ziff. 2. wie folgt geändert:

Es wird festgestellt, dass ab 1. Dezember 2004 mit dem Beklagten zu 1. kein Arbeitsverhältnis mehr bestand.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Beklagte zu 2. trägt die Gerichtskosten der Berufung und die außergerichtlichen Kosten des Klägers und des Beklagten zu 1.

4. Gegen dieses Urteil wird die Revision zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten in der Berufung nur noch darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten zu 1. infolge eines Betriebsübergangs gem. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zum 1. Dezember 2004 auf die Beklagte zu 2., hilfsweise den Beklagten zu 3., übergegangen ist und seitens der Beklagten zu 2. und 3. ausgesprochene außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigungen das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2., hilfsweise mit dem Beklagten zu 3., beendet haben.

Der am 0.0.1964 geborene, verheiratete Kläger ist seit 1. April 1990 bei der Schuldnerin, über deren Vermögen mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - München vom 1. August 2004 unter der GNr. 1502 IN 1790/04 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1. als Insolvenzverwalter eingesetzt worden ist, auf Grund schriftlichen Arbeitsvertrags vom 20. Dezember 1990 als CAD-Konstrukteur gegen eine monatliche Vergütung in Höhe von zuletzt € 4.050,-- brutto beschäftigt.

Die Schuldnerin war ein alteingesessenes mittelständiges Unternehmen der Modellbranche mit dem Gegenstand der Herstellung und des Vertriebes von Modellen und Formen aller Art, dem Handel mit derartigen oder ähnlichen Erzeugnissen sowie der Übernahme von Dienstleistungen. Zum Kündigungszeitpunkt waren im Betrieb noch ca. 40 Arbeitnehmer beschäftigt.

Unstreitig ist am 29. November 2004 ein "Kaufvertrag/Betriebsübergang" unterzeichnet worden, der als Verkäufer den Beklagten zu 1. und als Käuferin eine "Fa. B. GmbH & Co. KG i. G., vertreten durch die J. GmbH i. G., vertreten durch den Geschäftsführer K., ..." ausweist; unterschrieben haben dabei für den "Verkäufer" der Beklagte zu 1. und für die "Käuferin" der Beklagte zu 3. Mit Schriftsatz vom 18. Februar 2005 "stellten die Beklagten zu 2. und 3. zunächst klar, dass die vormals als B. GmbH & Co. KG i. Gr. bezeichnete Gesellschaft zwischenzeitlich als J. GmbH & Co. KG i. Gr. firmiert", also die Beklagte zu 2. Etwaige nach dem Sachvortrag des Klägers mit Schriftsatz vom 15. Februar 2005 (Seite 5 = Bl. 23 d. A.) geäußerte Zweifel an dieser Umfirmierung werden in seinem Schriftsatz vom 30. März 2005 (Seite 3 = Bl. 45 d. A.) nicht aufrecht erhalten. Allerdings bestreitet der Beklagte zu 1. (vgl. seinen Schriftsatz vom 14. November 2005, Seite 2 = Bl. 298 d. A.) die Umfirmierung der Fa. B. GmbH & Co. KG i. Gr. in die Beklagte zu 2. (ohne den Gründungszusatz), weil der von Letzterer vorgelegte Handelsregisterauszug, der sich nicht in der Gerichtsakte befindet, dies genauso wenig erkennen lasse wie der von ihm selbst eingeholte Auszug; insoweit wird auf diese beiden Auszüge verwiesen (vgl. Anlagen B 26 und B 27 seines Schriftsatzes vom 14. November 2005 = Bl. 308 und 309 d. A.).

In § 1 ("Präambel") des vorerwähnten "Kaufvertrags/Betriebsübergangs" ist offen gelegt, dass und wann über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist und der Beklagte zu 1. als "Verkäufer" seit dieser Zeit das Unternehmen weiter betreibe. Weiter heißt es darin u. a.:

" Der Käufer möchte im Wege der übertragenden Sanierung den Geschäftsbetrieb mit allen dazugehörigen Wirtschaftsgütern der Firma B. GmbH übernehmen ..." Nach dessen § 2 ist "Kaufgegenstand ... weiter der Kundenstamm und der gesamte Goodwill des Verkäufers", "der gesamte Auftragsbestand des Verkäufers zum Übergabestichtag" und "letztendlich wird das gesamte Datenmaterial der Verkäuferin mit übertragen" sowie "erwirbt der Käufer (damit) den Firmennamen B.". In seinem § 3 wird zunächst der Kaufpreis und seine Zusammensetzung nach "Anlagevermögen gem. Anlage 1", "Kundenstamm und Goodwill", "Auftragsbestand", "Datenmaterial gem. § 2 Ziffer 9" und "Firmennamen" genannt. Weiter heißt es darin noch u. a.:

" Da es sich hierbei umsatzsteuerlich um einen Betriebsübergang handelt, gehen die Parteien davon aus, dass eine Umsatzsteuer nicht anfällt. Sollte dem nicht so sein, verpflichtet sich der Käufer, auch die Umsatzsteuer zu begleichen. Der Kaufpreis ist wie folgt fällig:

Er ist vor dem 08.12.2004 auf nachfolgendes Insolvenzkonto einzuzahlen, wobei es auf die Gutschrift auf dem Konto ankommt.

,B. i. I./IV RA W. BH.

BLZ: 000 000 00

Konto-Nr.: 000 00 000

Dieser Vertrag wird erst wirksam, wenn der Käufer den gesamten Kaufpreis fristgerecht gezahlt hat." (kursive Hervorhebung durch das Gericht) Schließlich lauten die §§ 5 bis 7 dieses Vertrages noch wie folgt:

" § 5 Betriebsübergang/Stichtag

Die Kaufgegenstände gem. § 2 und der Betrieb des Verkäufers gehen mit Stichtag vom 01.12.2004 auf den Käufer über. Fertigerzeugnisse und Waren, die bis zum Stichtag fertiggestellt worden sind, verbleiben im Eigentum des Verkäufers. Ein Gleiches gilt für die Forderungen aus Lieferung und Leistungen, welche dem Verkäufer aufgrund der bezüglich der in § 5 Abs. 2 Satz 1 genannten Waren und Fertigerzeugnissen zustehen.

Beide Parteien verpflichten sich insofern, innerhalb von 2 Monaten entsprechend abzurechnen und 14 Tage nach Abstimmung einen Ausgleich herbeizuführen.

§ 6

Die Käuferin übernimmt sämtliche von dem Verkäufer bestellte Ware. Sollte diese Ware bereits von dem Verkäufer bezahlt sein, erfolgt unverzüglich eine Vergütung 1:1 (Einkaufspreis) an den Verkäufer.

Ebenfalls übernimmt die Käuferin den gesamten Warenbestand, soweit er zur Fertigung weiterverwendet werden kann, zum Einkaufspreis von dem Verkäufer. Dieses Material ist unverzüglich aufzunehmen bzw. zu inventarisieren und von der Käuferin an den Verkäufer zu begleichen.

§ 7 Geschäftsräume

Die Käuferin beabsichtigt, mit den Vermietern des Verkäufers (drei dem Käufer bekannte Anwesen) einen neuen Mietvertrag abzuschließen."

Am 29. November 2004, dem Tag, an dem der "Kaufvertrag/Betriebsübergang" geschlossen worden ist, ist in der Kanzlei des Beklagten zu 1. ein Schreiben von Frau G. B. eingegangen, von der die Schuldnerin nach unwidersprochen gebliebenem Sachvortrag des Beklagten zu 1. mit Schriftsatz vom 29. April 2005 den größten Teil ihrer Betriebs- und Geschäftsräumlichkeiten angemietet hatte. Darin heißt es u. a. (vgl. Bl. 149 d. A.):

" Sehr geehrter Herr W.,

nach eben erfolgter Rücksprache mit Herrn K. darf ich folgende Vereinbarung bestätigen ..."

Es folgen dann die Einzelheiten dieser Vereinbarung. Auf dieses Schreiben hat unstreitig der Beklagte zu 3. handschriftlich vermerkt: "OK. Angebot angenommen 29.11.04" und dies auch unterschrieben.

Am 30. November 2004 hat dann im Betrieb der Schuldnerin eine "Betriebsversammlung" stattgefunden, an der mindestens auch der Beklagte zu 3. teilgenommen und auch Erklärungen abgegeben hat, über deren Inhalt jedoch Streit zwischen den Parteien besteht.

Noch vor diesem Zeitpunkt ist ein undatiertes Schreiben mit der Firmenbezeichnung "B. GmbH & Co. KG" unter der Überschrift "Änderung der Gesellschaftsform, neue Geschäftsleitung" an deren "sehr geehrte Geschäftspartner" gegangen mit u. a. folgendem Inhalt (vgl. Anlage K 3 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 12. Januar 2005 = Bl. 11 d. A.):

" ... wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dass der Fortbestand des Unternehmens B. mit seinen Mitarbeitern gewährleistet ist und die Geschäfte ab 01.12.2004 unter geänderter Geschäftsleitung weitergeführt werden.

Die neue Firmierung lautet: B. GmbH & Co. KG mit Firmensitz wie bisher S. Straße, Ot. Weiterhin stehen die Ihnen bekannten Mitarbeiter kompetent zur Verfügung. Im Rahmen der Umstrukturierung des Unternehmens starten wir mit einem Personalstamm von 50 Mitarbeitern, der der Auftragslage entsprechend angepasst werden kann. Mit Investitionen im Bereich CAD (Entwicklung, Designfindung) werden wir unsere Produktivität, Flexibilität und Qualität Ihren Anforderungen anpassen.

Wir bedanken uns für die langjährige überaus gute Geschäftsbeziehung zu Ihrem Hause sowie für das bisher entgegengebrachte Vertrauen. Gerne stehen wir Ihnen weiterhin als innovativer Partner zur Verfügung und hoffen die Zusammenarbeit weiter zu intensivieren und auszubauen.

Die bestehenden Aufträge werden durch das Nachfolge-Unternehmen übernommen und termingerecht zur Auslieferung gebracht. Für Folgeaufträge sowie Anfragen steht Ihnen unser technischer Vertriebsleiter Herr R. D. zur Verfügung. Ebenso die Geschäftsleitung, Terminvereinbarung über Sekretariat.

Nach der übertragenen Sanierung durch den Insolvenzverwalter RA W. übergibt er die B. GmbH zum 01.12.2004 ... Mit freundlichen Grüßen B. GmbH & Co. KG i. Gr." Dieses Schreiben ist unter der Grußformel vom Beklagten zu 3. mit dem Zusatz "Dipl. Wirt. Ing. (Geschäftsführender Gesellschafter)" und vom Beklagten zu 1. mit dem Zusatz "(bevollm. Insolvenzverwalter)" unterschrieben.

Der Beklagte zu 3. hat bereits im Oktober 2004 (Fa. BM.) und November 2004 (Fa. Op. im Betrieb Ot.) an Besuchsterminen bei diesen Kunden der Schuldnerin teilgenommen.

In der Gerichtsakte findet sich ein Schreiben (vgl. Anlage K 7 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. März 2005 = Bl. 56 d. A.) unter Verwendung des Geschäftspapiers der Schuldnerin vom 29. November 2004 an eine deren Kundinnen "Firma S. GmbH ...", das einen Auftrag enthält, und unter dem sich nach der Grußformel "Mit freundlichen Grüßen B. GmbH i. I. Entwicklung und Produktion", jedoch über dem Namen "P. R. (Bevollm. Vertr. Insolvenzverwalter)" die Unterschrift des Beklagten zu 3. steht.

Unstreitig befand sich der Beklagte zu 3. ab 1. Dezember 2004 auf einer Asienreise. Der Betrieb der früheren Schuldnerin lief auch ab diesem Zeitpunkt unstreitig weiter.

Es gibt mit Datum vom 1. Dezember 2004 einen Anstellungsvertrag zwischen der Fa. B. GmbH & Co. KG und einem Arbeitnehmer S. B., der vom Beklagten zu 3. unterschrieben ist, wobei sich unter seinem maschinenschriftlichen Namen der Klammervermerk "Geschäftsleitung" findet (vgl. Anlage K 9 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. März 2005 = Bl. 60 Rs. d. A.).

Des Weiteren ist von der "Fa. B. GmbH & Co. KG" (ohne Zusatz "i. Gr.") am 1. Dezember 2004 ein schriftlicher Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer P. S. abgeschlossen worden, der auf Arbeitgeberseite die Unterschrift des Zeugen T. mit dem Vermerk "i. A. T. (Kaufmännische Leitung)" trägt (vgl. Anlage K 10 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. März 2005 = Bl. 61 Rs. d. A.).

Auf Briefbögen der "Fa. B. GmbH & Co. KG" ist u. a. an die Fa. BM. AG am 16. Dezember 2004 (vgl. Anlage K 14 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. März 2005 = Bl. 69 d. A.) und an die Fa. Op. AG am 17. Dezember 2004 (vgl. Anlage K 14 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. März 2005 = Bl. 70 d. A.), jeweils unterschrieben vom Zeugen T., ein Angebot erstellt worden, wobei die Grußformel allerdings jeweils mit "B. GmbH i. I. Entwicklung und Produktion" endet. Der gleiche Zeuge hat unter dem 16. Dezember 2004 auch eine Bestellung der "Fa. B. GmbH & Co. KG" an die Fa. K. M. vorgenommen, worin jedoch ausdrücklich auf die Änderung der Firmierung hingewiesen worden ist (vgl. Anlage K 15 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. März 2005 = Bl. 73/74 d. A.).

Am 6. Dezember 2004 hat der Beklagte zu 3. an Herrn R. D., dem technischen Leiter des Betriebs der früheren Schuldnerin, eine E-Mail gesandt, in dem er ihn zur Prüfung eines bestimmten Projekts auffordert und einen weiteren Auftrag ankündigt, der in einer bestimmten kurzen Zeit fertig gestellt werden können soll (vgl. Anlagenkonvolut K 17 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. März 2005 = Bl. 82 d. A.). Am 7. Dezember 2004 hat der Arbeitnehmer J. S. des Betriebs der früheren Schuldnerin an den Beklagten zu 3. per E-Mail eine Information geschickt, auf die dieser noch am selben Tag ebenfalls per E-Mail reagierte, sich dafür bedankte und einen neuen Auftrag erteilte (vgl. Anlage K 19 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. März 2005 = Bl. 88 d. A.).

Es ist auch noch auf eine E-Mail des Beklagten zu 3. vom 7. Dezember 2004 an Herrn R. D. hinzuweisen, in dem er ihm eine E-Mail an einen Herrn Dipl.-Ing. N. K. übermittelt mit u. a. folgenden Inhalt (vgl. Anlagenkonvolut K 17 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. März 2005 = Bl. 83 d. A.):

" ... besten Dank für Ihre bisherige Unterstützung und die faire Partnerschaft in der Zusammenarbeit. Leider konnte ich Sie zu den beiden Angeboten 20001748 und 20001760 nicht telefonisch erreichen, um diese persönlich zu erörtern. In der Neuaufnahme der Geschäfte für die Firma B. ist es insbesondere wichtig, unsere Kompetenz und Flexibilität erneut unter Beweis zu stellen. Mit höchstem Interesse werden wir gerne die o. g. Aufträge ausführen und sichern bereits heute die vereinbarte Leistung ordnungsgemäß zu. Den bisher vereinbarten Projektpreis würde ich gerne persönlich mit Ihnen besprechen, bin aber wegen Auslandsreise nicht verfügbar. Können wir hierzu heute oder vor Angebotsschluss nochmals telefonieren. Bitte melden Sie sich kurz, wann Sie Zeit haben ein Gespräch, zu führen ..." (kursive Hervorhebung durch das Gericht) In einer weiteren E-Mail vom 6. Dezember 2004 des kaufmännischen Leiters, des Zeugen T., hat dieser dem Beklagten zu 3. das Schreiben eines Herrn H. B. von der Fa. D. AG an ihn, den Zeugen T., übermittelt, das ausdrücklich gerade dem Beklagten zu 3. vorgelegt werden sollte, in dem der Fa. B. GmbH & Co. KG, also der Käuferin im "Kaufvertrag/Betriebsübergang", ein Antrag auf Abschluss eines Mietkaufvertrages angeboten wurde. Darin heißt es u. a. (vgl. Anlagenkonvolut K 17 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. März 2005 = Bl. 81 d. A.):

" Sehr geehrter Herr T.,

wir beziehen uns auf das kürzliche Telefonat und bitten Sie, diese E-Mail an Herrn K. weiterzuleiten.

Vorbehaltlich uns geeignet erscheinender Bonität bieten wir der B. GmbH und Co. KG den Abschluss eines Mietkaufvertrages über die o. a. Maschine an, dessen Eckdaten wie folgt lauten:

...

An einer Besprechung in München am 16.12.2004 können wir leider nicht teilnehmen. Wir schlagen vor, dass ein Termin unmittelbar zwischen Herrn K. und uns tel. abgestimmt wird und regen als Treffpunkt z. B. ... an." Darüber hinaus hat es in der Zeit, in der der Beklagte zu 3. sich auf seiner Asienreise befand (ab 1. Dezember 2004), weitere E-Mail-Kontakte zwischen ihm und Arbeitnehmern, die in dem Betrieb tätig waren, gegeben, der jedenfalls bis 30. November 2004 unstreitig in die Verantwortung des Beklagten zu 1. fiel.

Weder die Beklagte zu 2. noch der Beklagte zu 3. haben den im "Kaufvertrag/Betriebsübergang" vom 29. November 2004 vereinbarten Kaufpreis an den Beklagten zu 1. jemals gezahlt. Auf eine E-Mail einer Mitarbeiterin des Beklagten zu 1. an den Beklagten zu 3. vom 9. Dezember 2004, in der darauf hingewiesen wurde, dass der am Vortag fällige Kaufpreis nicht gezahlt worden sei, hat dieser noch am selben Tag u. a. wie folgt geantwortet (vgl. Anlage B 4 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreterin zu 1. vom 29. April 2005 = Bl. 136 d. A.):

" ... habe Ihre Nachricht erhalten, mein WP K. hat mich auch hierzu informiert, dass die Zahlung nicht eingegangen ist. Bin heute spät Abend in S. (+7 Std) angekommen und hatte leider direkt ein Meeting mit Geschäftspartnern und konnte den Vorgang nicht früher prüfen. Möglicherweise wurden Umbuchen nicht vorgenommen, demnach konnte die BH. die Zahlung nicht ausführen. Ich stehe weiterhin voll zu der Vereinbarung und werde Sie morgen entsprechend informieren zum Sachstand. Entschuldigung für diesen Vorfall."

Hierauf gewährte der Beklagte zu 1. dem Beklagten zu 3. eine Fristverlängerung zur Zahlung des Kaufpreises bis 17. Dezember 2004 (vgl. Anlage B 6 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreterin zu 1. vom 29. April 2005 = Bl. 138 d. A.), worauf eine seiner Mitarbeiterinnen an diesem Tag von diesem eine weitere E-Mail erhielt mit u. a. folgenden Inhalt (vgl. Anlage B 7 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreterin zu 1. vom 29. April 2005 = Bl. 139 d. A.):

" ... am gestrigen Abend hatte ich nach meinen Besprechungen noch ein kurzes Telefonat mit Herrn P. R. wegen B. i. I. Möglicherweise kann die Erfüllung des Kaufvertrages zum heutigen Tag nicht vollzogen werden. Auf Seiten der Kommanditisten wurde noch kein einvernehmlicher Kapitaltransfer veranlasst. Auch gibt es heute um 11.00 noch ein Meeting im Büro WP K. mit endgültiger Stellungnahme. Ein weiterer bzw. Ersatz-Kommanditist muss um Stellungnahme gebeten werden. Sie erhalten ab 13.00 eine Stellungnahme." Ein weiteres vereinbartes Zuwarten bis 20. Dezember 2004 zur Zahlung des Kaufpreises verstrich erfolglos. Schließlich erklärte der Beklagte zu 3. dem Beklagten zu 1. an diesem Tag telefonisch, "er könne den Kaufvertrag nicht vollziehen".

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2004 an sämtliche Arbeitnehmer der früheren Schuldnerin, die nach dem 30. November 2004 noch weitergearbeitet hatten, darunter auch der Kläger, informierte der Beklagte zu 1. sie über die Nichtzahlung des Kaufpreises. Darin heißt es u. a. (vgl. Anlage K 5 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 12. Januar 2005 = Bl. 13 d. A.):

" ...Weil den Betrieb eine GmbH & Co. KG in Gründung gekauft hat, musste ich den Kaufvertrag von der Bezahlung der Kaufsumme abhängig machen. Herr K. hat bis heute den Kaufpreis nicht beglichen und mich telefonisch informiert, dass er ihn auch nicht begleichen wird. Damit muss ich die Tore der B. GmbH schließen. Ein Weiterproduzieren für Herrn K. scheidet aus, da ansonsten die hiesige Insolvenzmasse Gefahr läuft, die ganzen Schadensersatzansprüche, die auf Herrn K. zukommen, zu übernehmen ..." In diesem Schreiben gibt der Beklagte zu 1. auch seine Rechtsansicht bekannt, dass das "Arbeitsverhältnis auf Herrn K. bzw. die GmbH & Co. KG übergegangen ist ..."

Mit Schreiben vom selben Tag hat er unter Bezugnahme auf das vorerwähnte Begleitschreiben das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger vorsorglich "fristgerecht gemäß § 113 InsO zum 31.03.2005 gekündigt" und mitgeteilt, "er werde seiner Anzeigepflicht gemäß § 17 KSchG nachkommen" (vgl. Anlage K 4 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 12. Januar 2005 = Bl. 12 d. A.).

Schließlich hat mit Schreiben vom 26. Januar 2005 der spätere Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 2. und 3. im Auftrag dieser beiden "mit sofortiger Wirkung, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt" das Arbeitsverhältnis des Klägers gekündigt (vgl. Anlage K 6 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 15. Februar 2005 = Bl. 27 d. A.).

Die Fa. B. GmbH & Co. KG i. Gr. hat an den Beklagten zu 1. (bei ihm am 3. Januar 2005 eingegangen) ein Schreiben mit u. a. folgenden Inhalt gerichtet (vgl. Anlage B 23 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreterin zu 1. vom 29. April 2005 = Bl. 163 d. A.):

" ... Bezug nehmend auf bestehende Aufträge bieten wir Ihnen an, diese zu übernehmen. Im Einzelnen geht es um ca. 20 Aufträge, die bereits teilweise begonnen oder vor der Fertigstellung und Auslieferung stehen. Für die erfolgten Verkäufe des Anlagevermögens bitten wir um Zustimmung der Genehmigung zur Veräußerung, sodass wir Ihnen die vereinnahmten Summen zur Verfügung stellen können ..."

Der Kläger hat (beschränkt auf die Streitgegenstände der Berufung) vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, durch den "Kaufvertrag/Betriebsübergang" vom 29. November 2004 sei ein Betriebsübergang gem. § 613a Abs. 1 BGB zwischen dem Beklagten zu 1. und ursprünglich der Fa. B. GmbH & Co. KG i. Gr., die später in die Beklagte zu 2. umfirmiert worden sei, mit Wirkung ab 1. Dezember 2004 vereinbart worden. Dies ergebe sich aus dem klaren Wortlaut des vorerwähnten Vertrags (vgl. dort § 5 S. 1); daran ändere es nichts, dass nach dessen § 3 l. S. "dieser Vertrag erst wirksam werde, wenn der Käufer den gesamten Kaufpreis fristgerecht gezahlt habe", gleichgültig ob dies tatsächlich erfolgt sei. Ursprünglich habe der Beklagte zu 3. selbst den Betrieb der Schuldnerin übernehmen wollen; erst am 29. November 2004 sei dann die "Fa. B. GmbH & Co. KG i. G. ..." als Käuferin aufgetreten, als Geschäftsführer deren Komplementärin wiederum der Beklagte zu 3. ausgewiesen worden sei. Bereits im Vorfeld, d. h. vor dem Vertragsschluss am 29. November 2004, sei er auch an Kunden und Lieferanten, wie z. B. die Firmen BM. und Op., herangetreten, habe sich diesen gegenüber als Übernehmer des Betriebs der Schuldnerin ausgegeben und sogar schriftlich deren ehemalige Kunden und Lieferanten entsprechend informiert. Darüber hinaus habe er mit der früheren Vermieterin der Betriebsgebäude der Schuldnerin einen neuen Mietvertrag ausgehandelt und abgeschlossen.

Den Arbeitnehmern der früheren Schuldnerin habe er auch bei einer Betriebsversammlung am 30. November 2004 erklärt, er sei der neue Inhaber deren Betriebs. Dem kaufmännischen Leiter dieses Betriebs, dem Zeugen T., und dessen technischen Leiter, Herrn R. D., habe er Vollmachten erteilt, für die Beklagte zu 2. bzw. ihn als deren Geschäftsführer zu handeln. Er habe sogar selbst einen Arbeitsvertrag mit dem Zeugen S. B. am 1. Dezember 2004 unterschrieben. In seiner Vollmacht seien mit weiteren drei Arbeitnehmern für die Zeit ab 1. Dezember 2004 bzw. kurz danach vom Zeugen T. Arbeitsverträge abgeschlossen worden. Auf seine Veranlassung hin seien neue Briefbögen mit dem Namen der Käuferin des "Kaufvertrags/Betriebsübergangs" vom 29. November 2004 beschafft worden; auf diesen Briefbögen seien dann auch ab 1. Dezember 2004 entsprechende Angebote an Lieferanten und Kunden durch die bevollmächtigten T. und R. D. erteilt worden. Mit diesen beiden habe darüber hinaus auch ein E-Mail-Verkehr während der Zeit seiner Asienreise ab 1. Dezember 2004 stattgefunden. Dabei sei er z. B. über konkrete mit nicht geringen Kosten verbundene Umbauten in Umsetzung der von ihm beabsichtigten Sanierung informiert worden, weiters auch über weitere Aufträge und personelle Daten der betroffenen Arbeitnehmer und habe dabei ein reges Interesse gezeigt sowie entsprechende Anweisungen erteilt.

Zum 1. Dezember 2004 sei der gesamte Personalbestand bis auf einen Arbeitnehmer übernommen worden; der Betrieb sei auf dem gleichen Gelände, allerdings nunmehr statt auf drei Gebäude nur noch auf zwei verteilt, verbunden mit entsprechenden Umorganisationen, fortgeführt worden. Dies gelte auch für Maschinen der früheren Schuldnerin, soweit sie dafür gebraucht wurden.

Im Übrigen seien einige Maschinen auch mit seinem Wissen und Willen verkauft worden. Dies ergebe sich u. a. daraus, dass gerade die Käuferin des "Kaufvertrags/ Betriebsübergangs" noch im Januar 2005 wegen dieser Verkäufe sich an den Beklagten zu 1. gewandt habe.

Darüber hinaus könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Beklagte zu 3. selbst auf eine entsprechende "Mahnung" des Beklagten zu 1., nachdem der Termin zur Leistung des Kaufpreises versäumt worden war, erklärt habe, er fühle sich an den Vertrag gebunden und die Nichtzahlung er mit einer etwaigen "nicht vorgenommenen Umbuchung" begründet habe.

Für den Fall, dass kein Betriebsübergang an die Käuferin des vorerwähnten "Kaufvertrags/Betriebsübergangs" bzw. der Beklagten zu 2. stattgefunden habe, sei der Betriebsübergang an den Beklagten zu 3. erfolgt.

Jedenfalls sei die sowohl von der Beklagten zu 2. als auch dem Beklagten zu 3. ausgesprochene Kündigung vom 26. Januar 2005 schon deshalb unwirksam, weil es an einer Massenanzeige gem. §§ 17 ff. KSchG fehle.

Deshalb hat der Kläger vor dem Arbeitsgericht folgende Anträge gestellt:

I.

1. Es wird festgestellt, dass das mit dem Beklagten zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis zum 1. Dezember 2004 auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Kündigung vom 26. Januar 2005 unwirksam ist und das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet hat.

3. Es wird festgestellt, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht auf Grund anderer Beendigungstatbestände endet, sondern über den 26. Januar 2005 zu unveränderten Bedingungen hinaus fortbesteht.

4. Die Beklagte zu 2. und der Beklagte zu 3. werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger € 12.150,-- brutto abzgl. € 3.921,15 netto zzgl. Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 4.050,-- brutto abzgl. € 510,75 netto seit 11. Januar 2005, aus € 4.050,-- brutto abzgl. € 1.705,20 netto seit 11. Februar 2005 und aus € 4.050,-- brutto abzgl. € 1.705,20 netto seit 11. März 2005 zu bezahlen. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.:

5. Es wird festgestellt, dass das mit dem Beklagten zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis zum 1. Dezember 2004 auf den Beklagten zu 3. übergegangen ist.

6. Es wird festgestellt, dass die Kündigung vom 26. Januar 2005 unwirksam ist und das zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 3. bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet hat.

7. Es wird festgestellt, dass das zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 3. bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht auf Grund anderer Beendigungstatbestände endet, sondern über den 26. Januar 2005 zu unveränderten Bedingungen hinaus fortbesteht.

8. Der Beklagte zu 3. wird verurteilt, an den Kläger € 12.150,-- brutto abzgl. € 3.921,15 netto zzgl. Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 4.050,-- brutto abzgl. € 510,75 netto seit 11. Januar 2005, aus € 4.050,-- brutto abzgl. € 1.705,20 netto seit 11. Februar 2005 und aus € 4.050,-- brutto abzgl. € 1.705,20 netto seit 11. März 2005 zu bezahlen. II. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu I. 1. und I. 5.:

1. Es wird festgestellt, dass die Kündigung vom 21. Dezember 2004, dem Kläger zugegangen am 23. Dezember 2004, unwirksam ist und das zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, sondern das Arbeitsverhältnis über den 31. März 2005 hinaus fortbesteht.

2. Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, an den Kläger € 12.150,-- brutto abzgl. € 3.921,15 netto zzgl. Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 4.050,-- brutto abzgl. € 510,75 netto seit 11. Januar 2005, aus € 4.050,-- brutto abzgl. € 1.705,20 netto seit 11. Februar 2005 und aus € 4.050,-- brutto abzgl. € 1.705,20 netto seit 11. März 2005 zu bezahlen.

III. Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, an den Kläger € 2.025,-- zzgl. Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. Der Beklagte zu 1. hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass ab 1. Dezember 2004 mit dem Beklagten zu 1. kein Arbeitsverhältnis mehr bestand, sondern dies auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist.

Hilfsweise:

2. Es wird festgestellt, dass ab 1. Dezember 2004 mit dem Beklagten zu 1. kein Arbeitsverhältnis mehr bestand, sondern dies auf den Beklagten zu 3. übergegangen ist.

Hilfsweise:

3. Die Klage gegenüber dem Beklagten zu 1. wird in den Ziff. II. und III. abgewiesen.

Die Beklagten zu 2. und 3. haben beantragt: Die Klage wird abgewiesen.

Dabei hat der Beklagte zu 1. (beschränkt auf die Streitgegenstände der Berufung) vorgetragen,

auch er gehe davon aus, dass aus den vom Kläger geschilderten Gründen ein Betriebsübergang gem. § 613a Abs. 1 BGB vorliege. Er hebt hervor, dass er nach dem 30. November 2004 keinerlei Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Betrieb der früheren Schuldnerin mehr entwickelt habe. Es habe sogar am 3. Dezember 2004 ein Betriebsfest stattgefunden, bei dem die erfolgreiche Beendigung des Insolvenzverfahrens gefeiert worden sei.

Die Beklagten zu 2. und 3. haben (ebenfalls beschränkt auf die Streitgegenstände der Berufung) ausgeführt, es fehle an einem Betriebsübergang gem. § 613a Abs. 1 BGB sowohl auf die Beklagte zu 2. als auch den Beklagten zu 3. Der "Kaufvertrag/Betriebsübergang" vom 29. November 2004 sei unter der Bedingung der Zahlung des Kaufpreises gestanden, wozu es nicht gekommen sei. Letztlich habe der Beklagte zu 1. den Betrieb der Schuldnerin ab 1. Dezember 2004 nicht aus der Hand gegeben, was schon daraus erhelle, dass er die Wirksamkeit des Vertrags von der Zahlung des vollen Kaufpreises abhängig gemacht habe, um sich selbst abzusichern.

Darüber hinaus sei der Beklagte zu 3. weder in eigener Person noch als behaupteter gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu 2. als neuer Betriebsinhaber aufgetreten. Er habe sich lediglich darüber informiert, ob eine Fortführung des Betriebs realisiert werden könne. Dabei habe er dem Beklagten zu 1. gegenüber erklärt, dass er sich noch um Investoren für eine Betriebsübernahme kümmern müsse. Seine ganzen Aktivitäten nach dem 30. November 2004 seien nichts anderes als der Ausdruck eines durchaus bestehenden Interesses an einer Übernahme des Betriebs in der Zukunft gewesen. Er habe aber keine Anweisungen an die Arbeitnehmer dieses Betriebs erteilt und allenfalls sein Interesse an einer solchen Betriebsübernahme an Kunden und Lieferanten bekannt gegeben sowie Ratschläge erteilt.

Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 17. Mai 2005, das dem Kläger und dem Beklagten zu 1. jeweils am 23. Mai 2005 zugestellt worden ist, im Sachausspruch wie folgt entschieden:

1. Die Klage wird - in Bezug auf die Klageanträge zu I. 1. bis 3. und 5. bis 7. sowie zu II. 1. - abgewiesen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. ... (Kostenentscheidung)

4. ... (Streitwert)

Auf die darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen und angestellten rechtlichen Erwägungen wird verwiesen.

Dagegen hat der Beklagte zu 1. mit einem am 15. Juni 2005 am Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sie, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 5. August 2006, mit einem hier am Vortag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger hat mit einem am 21. Juni 2005 am Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz ebenfalls Berufung eingelegt und sie, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 25. August 2005, mit einem hier am Vortag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Beide wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und gehen von einem Betriebsübergang vom Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2., hilfsweise den Beklagten zu 3., aus.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts komme es allein auf die tatsächliche Betriebsfortführung an, also ob der Erwerber den Betrieb tatsächlich übernommen und geführt habe. Dies sei bei der Beklagten zu 2. über deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 3., hilfsweise diesen selbst, der Fall gewesen, was sich aus dessen Aktivitäten sowohl vor als auch nach dem auf 1. Dezember 2004 im "Kaufvertrag/Betriebsübergang" vom 29. November 2004 vereinbarten Betriebsübergang ergebe.

Der Kläger trägt darüber hinaus vor, soweit die beiden Beklagten zu 2. und zu 3. erklärten, Letzterer habe gar keinen eigenen Zugang zum Betriebsgelände gehabt, müsse er sich entgegenhalten lassen, dass auf seine Anweisung sogar die bisherigen Schlösser ausgewechselt worden seien.

Die ihm ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung sei bereits mangels eines wichtigen Grundes gem. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, weil auch bei einer Betriebsstillegung die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten sei. Im Übrigen sei auch die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB nicht gewahrt.

Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung sei deshalb unwirksam, weil die Massenanzeigepflicht gem. §§ 17 ff. KSchG nicht eingehalten worden sei.

Der Beklagte zu 1. hebt noch hervor, für seine Feststellungsklage bestehe entgegen der Rechtsauffassung des Erstgerichts ein Feststellungsinteresse, weil sie sich nicht gegen den Kläger, sondern gegen die Beklagte zu 2., hilfsweise den Beklagten zu 3., richte.

Deshalb stellt der Kläger folgende Anträge:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts München vom 17. Mai 2005 - Gz.: 11 Ca 637/05 - abgeändert.

II.

1. Es wird festgestellt, dass das mit dem Beklagten zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis zum 1. Dezember 2004 auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Kündigung vom 26. Januar 2005 sowohl als außerordentliche wie auch als ordentliche Kündigung unwirksam ist und das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet hat.

Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu II. 1.:

3. Es wird festgestellt, dass das mit dem Beklagten zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis zum 1. Dezember 2004 auf den Beklagten zu 3. übergegangen ist.

4. Es wird festgestellt, dass die Kündigung vom 26. Januar 2005 sowohl als außerordentliche wie auch als ordentliche Kündigung unwirksam ist und das zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 3. bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet hat.

Der Beklagte zu 1. beantragt:

1. Unter Abänderung des am 17. Mai 2005 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts München - Gz.: 11 Ca 637/05 - wird festgestellt, dass ab 1. Dezember 2004 mit dem Beklagten zu 1. kein Arbeitsverhältnis mehr bestand, sondern dies auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist.

Hilfsweise:

2. Unter Abänderung des am 17. Mai 2005 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts München - Gz.: 11 Ca 637/05 - wird festgestellt, dass ab 1. Dezember 2004 mit dem Beklagten zu 1. kein Arbeitsverhältnis mehr bestand, sondern dies auf den Beklagten zu 3. übergegangen ist.

Die Beklagten zu 2. und 3. beantragen:

Die Berufungen des Klägers und des Beklagten zu 1. werden zurückgewiesen.

Sie halten das angegriffene Urteil für richtig und wiederholen und vertiefen ebenfalls ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liege hier kein Betriebsübergang gem. § 613 Abs. 1 BGB vor. Der "Kaufvertrag/ Betriebsübergang" vom 29. November 2004 sei nicht wirksam geworden, weil er, wie sich aus seinem § 3 l. S. ergebe, unter dem Vorbehalt der Kaufpreiszahlung gestanden habe, die unstreitig nicht erfolgt sei.

Der Beklagte zu 3. habe im Übrigen schon deshalb den Betrieb nicht übernommen, weil er nicht einmal die Schlüssel zum Betriebsgelände gehabt habe.

Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen T.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsprotokolle, die Schriftsätze der Parteien und den sonstigen Akteninhalt beider Rechtszüge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen sowohl des Klägers als auch des Beklagten zu 1. sind zulässig. Diejenige des Klägers ist in vollem Umfang auch begründet, diejenige des Beklagten zu 1. nur insoweit, als festzustellen ist, dass zwischen ihm und dem Kläger ab 1. Dezember 2004 kein Arbeitsverhältnis mehr bestand, weil ab diesem Zeitpunkt der Betrieb, in dem dieser beschäftigt war, gem. § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist und für seinen weitergehenden Antrag das Rechtsschutzinteresse in Gestalt des Feststellungsinteresses fehlt.

I.

Die Berufungen sind zulässig.

Sie sind statthaft, denn sie richten sich gegen ein arbeitsgerichtliches Urteil, gegen das nicht nach § 78 ArbGG das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist und es handelt sich um eine Rechtsstreitigkeit über das Bestehen oder Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c ArbGG).

Sie sind auch in der richtigen Form und rechtzeitig eingelegt und begründet worden (§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 301 Abs. 1 S. 1, 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1, 2 und 5 ArbGG).

II.

1. Die Berufung des Klägers ist in den beiden Hauptanträgen (II. 1. und 2.) auch begründet; seinem Hauptantrag I. kommt keine eigene substanzielle Bedeutung zu.

Zum 1. Dezember 2004 ist der vom Beklagten zu 1. geführte Betrieb der Schuldnerin gem. § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte zu 2. übergegangen (Hauptantrag II. 1. = 1.1) und die ihm am 26. Januar 2005 ausgesprochene Kündigung ist sowohl als außerordentliche als auch als ordentliche unwirksam und hat daher das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst (Hauptantrag II. 2. = 1.2), weil zum einen kein wichtiger Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt und zum anderen keine Massenanzeige gem. §§ 17 ff. KSchG erfolgt ist.

Allerdings erscheint es geboten, zunächst klarzustellen, dass Partei der Hauptanträge II. 1. und 2. der Berufung des Klägers allein die Beklagte zu 2. ist und nicht der Beklagte zu 1. Es kommt dem Kläger darin - ausgelegt analog § 133 BGB anhand seiner Begründung - gerade nicht darauf an, dass sein Arbeitsverhältnis ab dem 1. Dezember 2004 noch mit dem Beklagten zu 1. besteht, sondern dass es auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist.

1.1 Die Klage ist, soweit die Feststellung begehrt wird, das mit dem Beklagten zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis sei zum 1. Dezember 2004 auf die Beklagte zu 2. übergegangen, sowohl zulässig als auch begründet.

1.1.1 Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken.

Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Parteifähigkeit der Beklagten zu 2. als auch auf das Feststellungsinteresse.

- Was die Parteifähigkeit der Beklagten zu 2. anbelangt, spielt es letztlich keine entscheidende Rolle, dass sie als eine Kommanditgesellschaft "i. Gr." oder "in Gründung" bezeichnet wird. Auch eine derartige Gründungsgesellschaft, selbst als etwaige ("Außen")-Gesellschaft bürgerlichen Rechts, besitzt die Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet und ist in diesem Rahmen im Zivilprozess passiv parteifähig (BGH vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - BGHZ 146, 341). Gegen die von der Beklagten zu 2. behauptete "Umfirmierung" der "Käuferin" des "Kaufvertrags/Betriebsübergangs" vom 29. November 2004 von der "Fa. B. GmbH Co. KG i. G., ..." auf sie selbst hat der Kläger zuletzt keine Einwendungen erhoben, ja sogar das Beklagtenrubrum entsprechend geändert. Hier kommt hinzu, dass die beklagte Gründungsgesellschaft sogar in das Handelsregister eingetragen worden ist, mag dies auch nach dem Betriebsübergang vom 1. Dezember 2004 erfolgt sein. Die vom Beklagten zu 1. gegen die von der Beklagten zu 2. behauptete Registereintragung vorgebrachten Zweifel, denen sich der Kläger nicht angeschlossen hat, vermögen schon deshalb nicht zu überzeugen, weil wohl kaum anzunehmen ist, dass diese sich damit grundlos, sondern eher beabsichtigt, in eine Schuldnerlage mit öffentlicher Publizität begeben wollte und hat, weshalb wohl auch von beiden kein Antrag auf eine weitere Rubrumsberichtigung gestellt worden ist.

- Auch die begehrte Feststellung, dass das mit dem Beklagten zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2. übergegangen sei, begegnet im Hinblick auf das gem. § 256 Abs. 1 ZPO zu fordernde Feststellungsinteresse keinen Bedenken. Darin liegt nämlich kein bloßes anspruchsbegründendes Element, denn dieser Antrag ist analog § 133 BGB dahingehend auszulegen, dass damit in erster Linie der Fortbestand des ursprünglich mit dem Beklagten zu 1. als Veräußerer bestehende Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2. als Übernehmerin geklärt werden soll (BAG vom 10. Oktober 1996 - 8 AZR 778/94 - n. a. v., bestätigt durch BAG vom 25. September 2003 - 8 AZR 446/02 - AP Nr. 256 zu § 613a BGB); in seiner Entscheidung vom 20. Oktober 2003 (8 AZR 491/02 - AP Nr. 262 zu § 613a BGB) hat das Bundesarbeitsgericht im Übrigen insoweit gegen eine entsprechende Antragstellung keine Bedenken geäußert.

Auch im Hinblick auf den Kündigungsschutzantrag im Hauptantrag II. 2. (vgl. unten 1.2) fehlt deshalb hier kein Feststellungsinteresse für den Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist, denn dessen Reichweite ist gegenüber dem Klageantrag II. 1. wesentlich geringer.

- Die Tatsache, dass das Datum des behaupteten Übergangs des Arbeitsverhältnisses im Rechtsschutzbegehren genannt ist, schadet im Hinblick auf Bedenken gegen die Feststellung etwaiger bloßer Elemente eines Rechtsverhältnisses deshalb nicht, weil es sich dabei um kein selbstständiges Element des Klageantrags handelt (vgl. BAG vom 10. Oktober 1996, a. a. O.).

1.1.2 Die Klage ist deshalb begründet, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten zu 1. gem. § 613a Abs. 1 BGB am 1. Dezember 2004 auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist.

1.1.2.1 In seiner Entscheidung vom 2. März 2006 (8 AZR 147/05 - AP Nr. 302 zu § 613a BGB) hat das Bundesarbeitsgericht die Grundsätze zum Recht des Betriebsübergangs wie folgt zusammengefasst: "Ein Betriebsübergang i. S. v. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit ,Betrieb' bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Betriebsinhabers, in betriebsmittelarmen Betrieben die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (...). Dabei darf eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (...). In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolger) keinen Betriebsübergang dar (...)."

Bereits in seiner Entscheidung vom 6. Februar 1985 (5 AZR 411/83 - AP Nr. 44 zu § 613a BGB und danach in ständiger Rechtsprechung) hat es herausgestellt, dass es für einen Betriebsübergang nach § 613a BGB nicht darauf ankommt, dass das zugrunde liegende Rechtsgeschäft, das diese Norm anspricht, wirksam ist und dies mit dem Gesetzeszweck begründet. Danach soll neben der Kontinuität der Betriebsverfassung und der Haftungsverteilung zwischen altem und neuem Arbeitgeber vor allem der Bestand der Arbeitsverhältnisse gesichert werden. Mit dieser Vorschrift sollte gerade für den Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse die Lücke geschlossen werden, die sich bei einer rechtsgeschäftlichen Betriebsübernahme daraus ergab, dass hier ein Übergang der Arbeitsverhältnisse von Gesetzes wegen nicht eintrat. Das auf der Tatbestandsseite der Norm aufgenommene Merkmal "durch Rechtsgeschäft" sollte deren Anwendungsbereich nicht einschränken, sondern ihn lediglich gegenüber den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge abgrenzen. Bereits in dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht erkannt, dass, trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts, der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis eingetreten ist, wenn er den Betrieb in eigenem Namen tatsächlich fortgeführt hat. In seiner Entscheidung vom 15. Dezember 2005 (8 AZR 202/05 - AP Nr. 294 zu § 613a BGB) hat es gerade diesen Aspekt betont. Zugleich hat es darin erneut klar gestellt, dass es auf das Eigentum an den Betriebsmitteln für die Beurteilung eines Betriebsübergangs nicht ankommt, genauso wenig wie auf ein vereinbartes Rücktrittsrecht. Entscheidend ist vielmehr der tatsächliche Übergang und die Nutzung der wesentlichen Betriebsmittel. In diesem Zusammenhang hat das Bundesarbeitsgericht darin ausdrücklich erkannt: "Für die Annahme eines Betriebsübergangs ist ... der tatsächliche Übergang und die Nutzung der wesentlichen Betriebsmittel entscheidend. Dieser findet zudem zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt statt, der - wie auch der Europäische Gerichtshof mit der Entscheidung vom 26. Mai 2005 (...) betont hat - nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder Erwerbers auf einen anderen Zeitpunkt verlegt werden kann. Der Annahme eines Betriebsübergangs bzw. seinem Zeitpunkt steht damit grundsätzlich nicht die Ausübung vertraglicher Rechte entgegen; diese kann sich allenfalls dann auswirken, wenn von ihr wiederum die tatsächliche Nutzung wesentlicher Betriebsmittel abhängt. Allein die Einräumung eines Rücktrittsrechts, das dem Erwerber zusteht, steht dem zunächst vorgenommenen Vollzug eines Betriebsübergangs nicht entgegen. Dieser bleibt nicht solange in der Schwebe, bis klar ist, ob der Rücktritt ausgeübt wird oder nicht, wenn die tatsächliche Nutzung vorher erfolgt ist. Es ist daher auch nicht nachvollziehbar, wenn ... ausführt, dass es sich bei dem Rücktrittsrecht in Wahrheit um eine aufschiebende Bedingung gehandelt habe ..." Darüber hinaus hat es in diesem Urteil entschieden, es komme darauf an, dass der bisherige Inhaber seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellt und der neue Betriebsinhaber nach außen hin erkennbar den Betrieb im eigenen Namen führt, wobei es einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht daneben nicht bedarf. Zugleich hat es darin seine bisherige Rechtsprechung bestätigt, dass ein Inhaberwechsel nicht eintritt, wenn der neue Inhaber den Betrieb gar nicht führt: "Maßgeblich ist danach die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber ,verantwortlich' ist" und "Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt". Bereits in seiner Entscheidung vom 20. März 2003 (8 AZR 312/02 - EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 7) hat das Bundesarbeitsgericht auch klar gestellt, dass es im Hinblick auf eine Betriebsführung im eigenen Namen nicht darauf ankommt, dass das Direktionsrecht durch den Arbeitgeber persönlich ausgeübt wird. Entscheidend ist sein Auftreten nach außen, also z. B. gegenüber Kunden und Lieferanten.

1.1.2.2 Danach aber liegt hier mit Wirkung zum 1. Oktober 2004 ein Betriebsübergang gem. § 613a BGB vom Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. vor.

- Dass ein solcher zwischen ihnen geplant war, ergibt sich, ohne dass dies weiterer Erörterungen bedarf, bereits aus der Überschrift des Vertrags vom 29. November 2004 - "Kaufvertrag/Betriebsübergang".

Der Vertrag selbst folgt sogar inhaltlich deutlich dieser Vorgabe der Überschrift, indem er in den rechtsgeschäftlichen - schuldrechtlichen - Teil (§ 2 Kaufgegenstand, § 3 Kaufpreis und § 4 Gewährleistung) einerseits und den Betriebsübergang (§ 5 Betriebsübergang/Stichtag) andererseits gliedert.

Für den Betriebsübergang bedarf es nach der oben aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eines wirksamen Rechtsgeschäfts nicht einmal, weil dieses Tatbestandsmerkmal des § 613a BGB lediglich Abgrenzungscharakter zur Gesamtrechtsnachfolge hat. Unter diesen Umständen kann es daher auch nicht darauf ankommen, ob der "Vertrag" nach dem letzten Satz seines § 3 "erst wirksam wird, wenn der Käufer den gesamten Kaufpreis fristgerecht gezahlt hat". Im Übrigen kann bei der Auslegung dieses Vertrags gem. § 157 BGB nicht unberücksichtigt bleiben, dass die vorgenannte Wirksamkeitsregel gerade nicht auch beim Regelungsgegenstand "§ 5 Betriebsübergang/Stichtag" genannt ist, unbeschadet ihrer Unbeachtlichkeit nach der vorerwähnten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Dezember 2005 (a. a. O.) für einen Betriebsübergang gem. § 613a BGB. Beide Vertragsparteien wussten nach seinem objektiven Erklärungswert, was sie wollten, nämlich einen Betriebsübergang, und sie haben nach dem gleichen objektiven Erklärungswert sogar ausdrücklich festgelegt, wann dieser erfolgen soll, nämlich am 1. Dezember 2004, also zeitlich vor dem Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung (spätestens zum 7. Dezember 2004 = "vor dem 8. Dezember 2004"). Dies spricht dafür, dass der Betriebsübergang gerade unabhängig von der Kaufpreiszahlung erfolgen sollte. Es bestehen daher bereits aus diesem Grund erhebliche Bedenken, dass sich die Unwirksamkeitsklausel des § 3 l. S. des "Kaufvertrags/Betriebsübergangs" schon grundsätzlich auch auf den Betriebsübergang bezieht, auch wenn sie ihrem Wortlaut nach den "Vertrag" anspricht. Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 15. Dezember 2005 (a. a. O.) im Übrigen ausdrücklich hervorhebt, steht der Annahme eines Betriebsübergangs grundsätzlich die Ausübung bestimmter vertraglicher Rechte gerade nicht entgegen. Dies gilt dabei nicht nur für ein eingeräumtes Rücktrittsrecht, sondern auch für den Fall einer aufschiebenden Bedingung. Entscheidend ist die tatsächliche Nutzung, die hier am 1. Dezember 2004 vorlag. Daran ändert auch das Schreiben des Beklagten zu 1. vom 21. Dezember 2004 an die Arbeitnehmer der früheren Schuldnerin nichts, er habe "den Kaufvertrag von der Bezahlung des Kaufpreises abhängig machen müssen". Rein wörtlich bezieht sich dieses allein auf den "Kaufvertrag" und sein "Schließen der Tore der B. GmbH" begründet er zumindest plausibel damit, dass "ansonsten die hiesige Insolvenzmasse Gefahr läuft, die ganzen Schadensersatzansprüche, die auf Herrn K. zukommen, zu übernehmen". Der Beklagte zu 1. hat also auch darin klar zwischen Kaufvertrag einerseits und Betriebsübergang andererseits unterschieden.

Die Beklagte zu 2. allerdings hat den Beklagten zu 1. in einem Schreiben, das bei diesem am 3. Januar 2005 eingegangen ist, durchaus gebeten, für erfolgte "Verkäufe des Anlagevermögens" die "Zustimmung" zu erteilen, "sodass ... Ihnen die vereinnahmten Summen zur Verfügung (gestellt werden) können". Dadurch wird zum Ausdruck gebracht, dass sie sich ab 1. Dezember 2004 wie ein Betriebsübernehmer geriert hat.

Im Hinblick auf den Betriebsübergang selbst spricht deshalb sogar Vieles dafür, dass er jedenfalls zeitlich gerade unabhängig von der Kaufpreiszahlung erfolgen sollte. Im Übrigen ist ein etwaiger Rechtsirrtum der Beklagten zu 2. bzw. des Geschäftsführers ihrer gesetzlichen Vertreterin insoweit unbeachtlich.

- Sie hat den Betrieb auch über den Geschäftsführer ihrer Komplementärin, dem Beklagten zu 3., ab dem 1. Dezember 2004 fortgeführt. Insbesondere hat dieser dazu nicht nur bereits vorher die nötigen Vorbereitungshandlungen getroffen, indem er mit der Vermieterin des Betriebsgeländes über neue Konditionen verhandelt hat, und zwar zeitnah zum Übergangszeitpunkt. Immerhin hat er auf ein der Beklagten zu 2. am 29. November 2004 übermitteltes Schreiben, das ausdrücklich auf eine "eben erfolgte Rücksprache mit Herrn K. ..." Bezug nimmt und in dem "folgende Vereinbarung bestätigt" wird, vermerkt: "OK. Angebot angenommen 29.11.04" und dies unterschrieben, womit jedenfalls insoweit eine vertragliche Vereinbarung zustande gekommen ist, die nur im Hinblick auf den unmittelbar zeitlich bevorstehenden Betriebsübergang von Bedeutung sein konnte. Der Beklagte zu 3. hat darüber hinaus diesen bevorstehenden Betriebsübergang zusammen mit dem Beklagten zu 1. auch den Kunden der Schuldnerin mit einem Schreiben angekündigt und einige Kunden (BM. und Op.) besucht. Vor allem aber hat er trotz seiner Asienreise ab 1. Dezember 2004 auch danach den Betrieb fortgeführt. Er hat nämlich nicht nur selbst, möglicherweise im Vorgriff, sogar einen Arbeitsvertrag mit einem Arbeitnehmer unterschrieben, sondern sein Direktionsrecht im Hinblick auf die Arbeitnehmer des Betriebs über den kaufmännischen Leiter, dem Zeugen T., ausgeübt, der insoweit genauso wie der technische Leiter R. D. für ihn Besitzdiener gem. § 855 BGB war (vgl. BAG vom 15. Dezember 2005, a. a. O.). Mit beiden und anderen Arbeitnehmern (vgl. Herrn J. S.) hatte er nicht nur E-Mail-Kontakte, sondern diese waren vielmehr auch so eindeutig, dass deren Stellung in hierarchischer Hinsicht ihm gegenüber eindeutig klar war. Er ist, was gerade das Schreiben des Herrn H. B. von der Fa. D. AG vom 6. Dezember 2004 belegt, das ihm der Zeuge T. übermittelte, auch nach außen für die Beklagte aufgetreten. Seine diesbezüglichen Aktivitäten hat der Zeuge T. glaubhaft bestätigt; der Zeuge ist auch glaubwürdig, denn es waren keinerlei gegenteilige Anhaltspunkte ersichtlich. Dem steht nicht entgegen, dass auch er Betroffener eines beteiligten gescheiterten Betriebsübergangs wäre, denn er wäre dann immer noch Massegläubiger gegenüber dem Beklagten zu 1. Immerhin hat der Beklagte zu 3. durch seine E-Mail vom 6. Dezember 2004 an den Beklagten zu 1. bestätigt, dass er voll zur getroffenen Vereinbarung stehe.

Schließlich ist durch den Zeugen T. auch bestätigt worden, dass der Beklagte zu 1. seine Tätigkeit als "Inhaber" des Betriebs ab 1. Dezember 2004 eingestellt hat, sogar am 3. Dezember 2004 zusammen mit der Belegschaft das Ende der Insolvenz in einem Betriebsfest feierte.

Der Tatsache, dass der Beklagte zu 1., nachdem endgültig feststand, dass der Kaufpreis nicht bezahlt würde, die Arbeitsverhältnisse kündigte, kommt deshalb keine Bedeutung zu, weil diese Kündigung erkennbar vorsorglich für den Fall, dass kein Betriebsübergang vorläge, erfolgte.

1.2 Die Berufung ist auch begründet, soweit der Kläger geltend macht, dass die Kündigung vom 26. Januar 2005 das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 2. nicht beendet hat.

Was die außerordentliche Kündigung anbelangt, ist kein wichtiger Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB darlegt.

Die vorsorglich ordentliche Kündigung ist, erkennbar ohne der Anzeigepflicht der §§ 17 ff. KSchG genüge getan zu haben (EuGH vom 27. Januar 2005 - C-188/03 -EuGHE 2005, 885 ff. - AP Nr. 18 zu § 17 KSchG 1969), ausgesprochen worden und deshalb unwirksam.

1.3 Auf die gestellten Hilfsanträge des Klägers braucht, da er in seinen Hauptanträgen obsiegt, unter diesen Umständen nicht mehr eingegangen zu werden.

2. Die Berufung des Beklagten zu 1. ist jedoch im Hauptantrag nur zum Teil begründet, nämlich soweit die Feststellung begehrt wird, dass mit ihm ab 1. Dezember 2004 kein Arbeitsverhältnis mehr besteht; im Übrigen ist sie unbegründet.

2.1 Dieser Antrag (ein Widerantrag) richtet sich, ausgelegt analog § 133 BGB, sowohl gegen den Kläger als auch gegen die Beklagte zu 2.

2.2 Zulässig ist er aber nur gegenüber dem Kläger. Insoweit besteht durchaus ein Feststellungsinteresse, weil für den Fall des Nichtvorliegens eines Betriebsübergangs gem. § 613a BGB auf den Beklagten zu 2. das Arbeitsverhältnis dann ab 1. Dezember 2004, und zwar mit einem Bündel von Rechten und Pflichten, mit ihm, dem Beklagten zu 1., fortbestanden hätte, und zwar auch für die Zeit vor Ausspruch seiner vorsorglichen Kündigung vom 21. Dezember 2004.

Soweit der Antrag zulässig ist, ist er auch begründet. Tatsächlich ist das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nämlich von ihm, dem Beklagten zu 1., auf die Beklagte zu 2. übergegangen und besteht folglich nicht mehr mit ihm. Für den Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. wird auf oben 1.1.2 verwiesen.

2.3 Unzulässig ist dieser (Haupt-)Antrag dagegen, soweit der Beklagte zu 1. die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist. Dafür fehlt das Feststellungsinteresse schon deshalb, weil es insoweit nur noch um Rechte und Pflichten daraus für den Kläger und nicht für ihn geht.

Insoweit ist daher seine Berufung im Hauptantrag unbegründet.

2.4 Für seinen gestellten Hilfsantrag im Hinblick auf das übergegangene Arbeitsverhältnis auf den Beklagten zu 3. gelten die gleichen Erwägungen wie oben 2.3. Insoweit ist daher die Berufung auch im Hilfsantrag unbegründet.

Nach alledem ist auf die Berufungen des Klägers und des Beklagten zu 1. das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil im tenorierten Umfang zu ändern und die Berufung des Beklagten zu 1. im Übrigen zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 i. V. mit § 91 Abs. 1 ZPO Gegen dieses Urteil wird die Revision zugelassen.

Ende der Entscheidung