Judicialis Rechtsprechung

Für Arbeitnehmer der Max Planck Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften e.V., auf deren Arbeitsverhältnis durch arbeitsvertragliche Vereinbarung der BAT bzw. der TVöD und der diese ändernden und ergänzenden bzw. ersetzenden Tarifverträge, also auch der ATV anwendbar ist, handelt es sich beim ATV um einen einschlägigen Tarifvertrag i.S. von § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG.

---

Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes URTEIL

9 Sa 488/08

Verkündet am: 28.01.2009

In dem Rechtsstreit

hat die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 14. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Dunkl und die ehrenamtlichen Richter Stöcker und Ebel

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichtes München vom 9.4.2008 - 34 Ca 14246/07 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger verlangt vom Beklagten Entgeltumwandlung nach § 1 a des Gesetzes zur betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG).

Der am 30.11.1957 geborene Kläger ist seit 1.10.1980 bei dem Beklagten, zunächst als Arbeiter, seit dem 1.9.2005 als Angestellter beschäftigt. Der zuletzt zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 26.8.2005 (=K 2 = Bl. 11 ff. d. A.) sieht folgende Regelungen vor:

"

§ 2

Für das Arbeitsverhältnis wird die Geltung des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) vom 23.2.1961 und der diesen ändernden und ergänzenden bzw. ersetzenden Tarifverträgen vereinbart.

Sämtliche in diesem Arbeitsvertrag vereinbarten Tarifbestimmungen finden in der Fassung für die Angestellten des Bundes Anwendung. Soweit im BAT auf die für die Beamten des Arbeitgebers geltenden Bestimmungen verwiesen wird, finden die für Bundesbeamte geltenden Bestimmungen Anwendung. ...

§ 6

Die M.-Gesellschaft ist der Zusatzversicherung bei der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder angeschlossen.

Für die zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung (§ 46 BAT) gilt der Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (Tarifvertrag Altersversorgung - ATV) vom 1. März 2002 mit allen ihn ändernden und ergänzenden bzw. ersetzenden Tarifverträgen.

..."

Der Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (Tarifvertrag Altersversorgung-ATV) vom 1.3.2002 regelt seinen Geltungsbereich wie folgt.

§ 1 Geltungsbereich

"Dieser Tarifvertrag gilt für Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer und Auszubildende (Beschäftigte), die unter den Geltungsbereich der in Anlage 1 aufgeführten Tarifverträge des öffentlichen Dienstes fallen und deren Arbeitgeber bei der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) Beteiligter oder bei der Ruhegehalts- und Zusatzversorgungskasse des Saarlandes (ZVK-Saar) Mitglied ist."

Die Anlage 1 ATV regelt zum Geltungsbereich wie folgt:

"Tarifverträge im Sinne des § 1 sind der 1. Bundesangestelltentarifvertrag (BAT), ..." Die Vorschriften des BAT über seinen Geltungsbereich lauten:

"§ 1 Allgemeiner Geltungsbereich

(1) Dieser Tarifvertrag gilt für Arbeitnehmer

a) des Bundes ...

b) der Länder ...

c) der Mitglieder der Arbeitgeberverbände, die der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände angehören, die in einer der Rentenversicherung der Angestellten unterliegenden Beschäftigung tätig sind (Angestellte).

..."

Gemäß Satz 2 der Präambel des ATV wurde das frühere Gesamtversorgungssystem mit Ablauf des 31.12.2000 geschlossen und durch ein Punktemodell ersetzt, indem entsprechend den in dem Tarifvertrag enthaltenen Regelungen diejenigen Leistungen zugesagt werden, die sich ergeben würden, wenn eine Gesamtbeitragsleistung von 4 % des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts vollständig in ein kapitalgedecktes System eingezahlt würde.

Anlage 5 zum ATV Altersversorgungsplan 2001 regelt in Nr. 1 wie folgt:

"...

Ablösung des Gesamtversorgungssystems

Das bisherige Gesamtversorgungssystem wird mit Ablauf des 31.12.2000 geschlossen und durch das Punktemodell ersetzt. ...

...

1.3 Durch den Systemwechsel erhalten die Arbeitnehmer die Möglichkeit, eine zusätzliche kapitalgedeckte Altersversorgung durch eigene Beiträge unter Inanspruchnahme der steuerlichen Förderung aufzubauen (Riester-Rente). Diese Möglichkeit soll auch bei den Zusatzversorgungskassen eröffnet werden.

Die Möglichkeit der Entgeltumwandlung besteht derzeit - einheitlich für alle Arbeitnehmer - nicht; die Tarifvertragsparteien geben sich eine Verhandlungszusage für eine tarifvertragliche Regelung zur Entgeltumwandlung. ..."

Gemäß § 2 Abs. 1 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) vom 1.6.2005 ersetzt der TVöD für den Bereich des Bundes die in der Anlage 1 TVöD Teil A aufgeführten Tarifverträge, soweit im TVÜ oder im TVöD nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt worden ist. Die Ersetzung erfolgte mit Wirkung zum 1.10.2005. Der BAT ist in der Anlage TVÜ Teil A des Tarifvertrages aufgeführt, der damit gemäß § 2 TVÜ-Bund durch den TVöD ersetzt wurde.

Der Beklagte ist Beteiligter bei der VBL nach § 19 (2) e der Satzung BVL (VBLS).

§ 19 VBLS lautet wie folgt:

"§ 19 Beteiligte ...

(2) Beteiligte können sein ...

e) sonstige juristische Personen des Privatrechts und sonstige Arbeitgeber, wenn sie das für einen Beteiligten im Sinne der Buchstaben a bis c geltende Tarifrecht oder ein Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts anwenden, ..."

Der Kläger ist Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di.

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 16.8.2007 bei dem Beklagten die Entgeltumwandlung nach § 1 a BetrAVG. Der Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 13.9.2007 ab.

Der Kläger macht mit seiner Klage zum Arbeitsgericht München geltend, er habe Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1 a BetrAVG, da dieser Anspruch nicht wirksam durch Anlage 5 Nr. 1.3 zum ATV habe ausgeschlossen werden können. Die Vorschrift des § 1 a BetrAVG sei unabdingbar, da hierfür keine Öffnungsklausel nach § 17 Abs. 3 BetrAVG bestünde, da der ATV kein einschlägiger Tarifvertrag im Sinne von § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG sei. Der ATV gelte nur für Arbeitnehmer im Geltungsbereich der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes und damit handele es sich bei ihm nicht um einen einschlägigen Tarifvertrag. Im Übrigen schließe § 17 Abs. 5 BetrAVG den Entgeltumwandlungsanspruch nicht aus, da seine Entgeltansprüche nicht auf einem Tarifvertrag, sondern auf Einzelarbeitsvertrag beruhen würden.

Der Kläger beantragte im ersten Rechtszug:

Der Beklagte wird verurteilt, von den künftigen Entgeltansprüchen des Klägers monatlich einen Betrag in Höhe von bis zu 4 % der jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung für betriebliche Altersversorgung umzuwandeln und an einen noch zu benennenden Empfänger i. S. d. § 1 a Abs. 1 BetrAVG zu zahlen.

Der Beklagte beantragte dagegen

die Klageabweisung

und trug vor, der Entgeltumwandlungsanspruch nach § 1 a BetrAVG sei wirksam durch die Regelung im ATV ausgeschlossen. Die abweichende Bestimmung im ATV sei zwischen den Arbeitsvertragsparteien wirksam in Bezug genommen. Beim ATV handele es sich um eine einschlägige tarifvertragliche Regelung. Dies könne man auch aus dem Urteil des BAG vom 25.4.2007 - 10 AZR 634/06 - entnehmen, in welchem das BAG für das D. Z. den im Bereich des BAT bzw. TVöD bestehenden Zuwendungstarifvertrag als einschlägigen und nicht branchenfremden Tarifvertrag angesehen habe. Gegen den Anspruch des Klägers spreche auch, dass der ATV dem Kläger in erheblichem Umfang eine zusätzliche, im Wesentlichen vom Arbeitgeber finanzierte betriebliche Altersversorgung gewähre. Die Versorgung durch den ATV sei in der Zielsetzung mit einer Versorgung nach § 1 a BetrAVG vergleichbar. Der Kläger sei daher nicht benachteiligt, sondern erhalte durch uneingeschränkte Einbindung in das Tarifsystem des öffentlichen Dienstes eine angemessene Kompensation.

Das Arbeitsgericht München hat durch Endurteil vom 9.4.2008 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Entgeltumwandlung gemäß § 1 a BetrAVG. Nach § 1 a BetrAVG könne zwar der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber die Entgeltumwandlung verlangen, nach § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG könne jedoch von § 1 a BetrAVG in Tarifverträgen abgewichen werden. Nach § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG würden die abweichenden Bestimmungen zwischen nicht gebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern gelten, wenn zwischen ihnen die Anwendung der einschlägigen tariflichen Regelungen vereinbart sei. Aufgrund der Anlage 5 Nr. 1.3 zum ATV sei die Möglichkeit der Entgeltumwandlung nach § 1 a BetrAVG im Bereich des ATV ausgeschlossen. Der ATV finde aufgrund der einzelvertraglichen in Bezugnahme in § 6 des Arbeitsvertrages vom 26.8.2005 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Es bestehe keine beiderseitige Tarifbindung nach § 3 TVG, weder für den TVöD noch für den ATV. Der Geltungsbereich des ATV definiere in § 1 ATV für die Arbeitgeber alle Beteiligte der VBL. Der Beklagte sei Beteiligter der VBL nach § 19 Abs. 2 e der VBLS. Der Kläger falle jedoch nicht unter den Geltungsbereich des ATV, da er kein Arbeitnehmer im Geltungsbereich des öffentlichen Dienstes nach der Anlage 1 zu § 1 ATV sei. Durch die Definition des Geltungsbereiches des ATV entstehe für den Beklagten eine "Zwitterstellung", da er einerseits ein privatrechtlich organisierter Verein sei, gleichzeitig jedoch Beteiligter der VBL. Seine Beteiligung bei der VBL sei nach § 19 Abs. 2 e VBLS möglich, da er einheitlich öffentliches Tarifrecht für seine Arbeitnehmer anwende. Da der Kläger als Arbeitnehmer jedoch nicht unter den Geltungsbereich des BAT/TVöD nach der Definition der Tarifvertragsparteien falle, sei der Geltungsbereich des § 1 ATV nicht für beide Vertragsparteien eröffnet. Streng dogmatisch würde dies zu einer Verneinung des Begriffes "einschlägiger Tarifvertrag" führen, da der Kläger wie alle Arbeitnehmer des Beklagten nicht unter den persönlichen Geltungsbereich des ATV falle. Die Kammer sei jedoch der Meinung, dass der Begriff "einschlägig", der in der Rechtsprechung auch als Gegensatz zu "branchenfremd" benutzt werde, nach dem Sinn und Zweck der Regelung des § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG auszulegen sei. Der Beklagte wende einheitlich für all seine Arbeitnehmer die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes an. Die Kammer sei daher der Auffassung, dass durch die Beteiligung des Beklagten am Versorgungswerk des öffentlichen Dienstes zum Ausdruck komme, dass der ATV für den Beklagten nicht branchenfremd sei. Die enge Verflechtung des Beklagten in das Tarifwerk des öffentlichen Dienstes sei bei der Auslegung des Begriffes "einschlägig" zu berücksichtigen.

Bezüglich des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug sowie der rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichtes im Einzelnen wird auf den Inhalt des Endurteils des Arbeitsgerichtes München vom 9.4.2008 (Bl. 65 - 81 d. A.) verwiesen.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil, das ihm am 29.4.2008 zugestellt wurde, am 20.5.2008 Berufung eingelegt und diese am 29.7.2008 innerhalb der verlängerten Frist auch begründet.

Er trägt im Berufungsverfahren vor, die Entscheidungsgründe im arbeitsgerichtlichen Urteil seien nicht überzeugend. Der ATV sei keine einschlägige tarifliche Regelung im Sinne des § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG. Der ATV gelte gemäß § 1 für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des BAT (TVöD) fallen und deren Arbeitgeber bei der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) Beteiligter sei. Der Beklagte sei der Zusatzversicherung bei der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder angeschlossen, damit sei die zweite Voraussetzung des Geltungsbereiches nach § 1 ATV erfüllt, nicht hingegen die erste Voraussetzung. Der ATV gelte nicht für den Kläger; dieser falle nicht unter den Geltungsbereich des hier maßgeblichen BAT bzw. TVöD. Der BAT sei einzelvertraglich vereinbart worden, was nicht zur Folge habe, dass damit auch der Geltungsbereich des § 1 ATV eröffnet wäre. Einschlägig im Sinne des § 17 Abs. 3 BetrAVG sei ein Tarifvertrag nur, wenn es sich um den räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich maßgeblichen Tarifvertrag handele, der bei gegebener Tarifgebundenheit der Parteien ohnehin gelten würde. Mangels Tarifgebundenheit gelte der ATV aber für das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht. In nicht überzeugender Weise habe das Arbeitsgericht § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG ausgelegt, da der Beklagte für all seine Arbeitnehmer die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes ohne Ausnahme anwenden würde. Bereits diese Annahme sei falsch. Der Beklagte wende von seinen am Stichtag 1.1.2007 vorhandenen 12.607 Beschäftigten bei 3.926 wissenschaftlichen Mitarbeitern und bei 7.568 nicht wissenschaftlichen Mitarbeitern die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes an, bei den Übrigen nicht. Hieraus werde ersichtlich, dass die Annahme des Arbeitsgerichtes unzutreffend sei, dass der Beklagte einheitlich für alle seine Arbeitnehmer die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes ohne Ausnahme anwende.

Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren:

1. Das Endurteil des Arbeitsgerichtes München vom 9.4.2008, Az.: 34 Ca 14246/07, wird aufgehoben.

2. Der Beklagte wird verurteilt, von den künftigen Entgeltansprüchen des Klägers monatlich einen Betrag in Höhe von bis zu 4 % der jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung für betriebliche Altersversorgung umzuwandeln und an einen noch zu benennenden Empfänger im Sinne des § 1 a Abs. 1 BetrAVG zu zahlen.

Der Beklagte beantragt dagegen

die kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung und trägt vor, das Arbeitsgericht habe seine Entscheidung überzeugend begründet. Der ATV sei im Verhältnis der Parteien als der einschlägige Tarifvertrag anzusehen. § 17 Abs. 3 BetrAVG eröffne den nicht tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien die Möglichkeit, die Anwendbarkeit einer Regelung arbeitsvertraglich zu vereinbaren, die ansonsten nur bei einer Tarifgebundenheit gelten würde. Sowohl das BAG als auch das Arbeitsgericht hätten berücksichtigt, dass sich ein privatrechtlich organisierter Empfänger institutioneller Förderung insgesamt im System des öffentlichen Tarifrechtes bewege und dieses Tarifvertragsrecht in sich geschlossen anwende, so dass die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes, zu denen auch der ATV zähle, als einschlägig im Sinne des § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG gelten müssten. Hierbei habe das Arbeitsgericht zutreffend auch darauf abgestellt, dass durch die Beteiligung des Beklagten am Versorgungswerk des öffentlichen Dienstes zum Ausdruck komme, dass der ATV gerade nicht branchenfremd sei, sondern eine enge Verflechtung zwischen der durch die VBL sichergestellte Altersvorsorgung einerseits und den auf diese durch die VBL sichergestellte Altersversorgung andererseits abstellenden ATV gegeben sei. Das Arbeitsgericht habe sich bei seiner Entscheidung auch davon leiten lassen, dass der Beklagte für die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes durchgängig anwende. Beim Beklagten seien zum Stichtag 1.1.2007 12.607 Personen beschäftigt gewesen. Es handele sich dabei um 4.417 Wissenschafter, 7.568 Nichtwissenschaftler, 574 Auszubildende und 48 Praktikanten. Innerhalb der Gruppe der Wissenschaftler wende der Beklagte die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes auf 3.926 Personen uneingeschränkt an. Lediglich auf 491 Personen finde der TVöD aus unterschiedlichen Gründen keine Anwendung. 265 der 491 Wissenschaftler seien als Direktoren und damit gleichzeitig wissenschaftliche Mitglieder des Beklagten tätig. Es handele sich bei ihnen nicht um Arbeitnehmer, sondern diese seien wegen der ihnen in § 28 der Satzung des Beklagten eingeräumten Rechte auch gleichzeitig besondere Vertreter des Beklagten im Sinne des § 30 BGB. Neben den 265 Direktoren seien beim Beklagten zum Stichtag 1.1.2007 auch 61 Leiter selbständiger Nachwuchsgruppen und 165 Forschungsgruppenleiter tätig gewesen. Sowohl die Leiter selbständiger Nachwuchsgruppen als auch die Forschungsgruppenleiter würden in beamtenrechtsähnlichen Beschäftigungsverhältnissen stehen, auf die folglich Tarifrecht keine Anwendung finde. Hinsichtlich der insgesamt 7.568 Nichtwissenschaftler räume der Kläger selbst ein, dass auf diese vollständig das Tarifrecht des öffentlichen Dienstes angewendet werde. Auch der Kläger zähle zu dieser Personengruppe. Auf die Praktikanten wende der Beklagte nicht das Tarifrecht des öffentlichen Dienstes an, da es sich bei diesen nicht um Arbeitnehmer im tarifrechtlichen Sinne handele. Auf die 574 Auszubildenden finde dagegen das Tarifrecht des öffentlichen Dienstes sehr wohl Anwendung. Vor diesem Hintergrund sei die Auffassung des Arbeitsgerichtes, dass der Beklagte einheitlich öffentliches Tarifrecht für seine Arbeitnehmer anwende, völlig richtig. Daran ändere sich auch beim Blick auf die Doktoranden nichts. Von den insgesamt 4.018 Doktoranden würden 1.090 im Rahmen eines Stipendiums forschen und damit nicht in einer arbeitsrechtlichen Beziehung zum Beklagten stehen. Mit 1.928 Doktoranden bestehe ein Arbeitsvertrag, bezüglich deren Vergütung die Regelung des TVöD Anwendung fänden.

Bezüglich des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt des Schriftsatzes des Klägers vom 29.7.2008 (Bl. 105 - 112 d. A.) und auf den Schriftsatz des Beklagten vom 2.10.2008 (Bl. 142 - 151 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichtes München vom 9.4.2008 ist zulässig, aber unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht teilt die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichtes, dass der Kläger nach der derzeitigen Rechtslage keinen Anspruch auf Entgeltumwandlung gemäß § 1 a Abs. 1 S. 1 BetrAVG hat.

1. Nach § 1 a BetrAVG kann ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber verlangen, dass von seinen künftigen Entgeltansprüchen bis zu 4 % der jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung durch Entgeltumwandlung für eine betriebliche Altersversorgung verwendet werden. Nach § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG kann von § 1 a BetrAVG in Tarifverträgen abgewichen werden. Nach § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG haben die abweichenden Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern Geltung, wenn zwischen diesen die Anwendung der einschlägigen tarifvertraglichen Regelungen vereinbart ist.

Aufgrund der Anlage 5 Nr. 1.3 zum ATV ist die Möglichkeit der Entgeltumwandlung nach § 1 a BetrAVG im Bereich des ATV derzeit ausgeschlossen.

Der ATV findet aufgrund der einzelvertraglichen in Bezugnahme in § 6 des Arbeitsvertrages vom 26.8.2005 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Es besteht keine beiderseitige Tarifbindung nach § 3 TVG, weder für den TVöD noch für den ATV.

2. Das Berufungsgericht teilt die Auffassung des Arbeitsgerichtes, dass es sich beim ATV um einen einschlägigen Tarifvertrag im Sinne des § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG handelt und damit der Ausschluss von § 1 a BetrAVG durch die Anlage 5 Nr. 1.3 zum ATV wirksam ist.

a) Im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit können die Parteien eines Arbeitsvertrages die Anwendbarkeit eines Tarifvertrages vereinbaren; dabei können sie grundsätzlich auch einen fachfremden Tarifvertrag vereinbaren (vgl. BAG vom 20.11.2001 EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 70). Wo das Gesetz allerdings die Vereinbarung der Anwendung von Tarifverträgen erlaubt, die von der Tarifdisposivität staatlichen Rechtes Gebrauch machen, greift eine zusätzliche Grenze ein: Nur der einschlägige Tarifvertrag kann als sachgerechte Lösung übernommen werden (vgl. Löwisch/Rieble § 3 TVG Rz. 258). Deshalb wird in Rechtsprechung und Literatur einhellig vertreten, dass unter einem einschlägigen Tarifvertrag der räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich eingreifende Tarifvertrag zu verstehen ist, der gelten würde, wenn die Parteien des Arbeitsvertrages tarifgebunden wären (vgl. BAG AP Nr. 21 zu § 13 BUrlG; Wiedemann, § 3 TVG Rz. 387; Leinemann/Link § 13 BUrlG Rz. 19; Höfer § 17 BetrAVG Rz. 56, 57; Blomeyer/Rolfs/Otto § 17 BetrAVG Rz. 203; Löwisch/Rieble § 3 TVG Rz. 258). Die Bezugnahme soll also ausschließlich die fehlende Tarifgebundenheit, jedoch keine anderweitige Voraussetzung der Tarifwirkung ersetzen (Wiedemann, § 3 TVG Rz. 387). Der Geltungsbereich des ATV ist für die Arbeitsvertragsparteien des vorliegenden Rechtsstreites an sich nicht gegeben. Zwar ist, wie in § 1 ATV als Voraussetzung geregelt ist, der Beklagte Mitglied bei der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL), der Kläger ist jedoch kein Arbeitnehmer, der unter den Geltungsbereich der in der Anlage 1 zum ATV aufgeführten Tarifverträge des öffentlichen Dienstes fällt, da er bei keinem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes beschäftigt ist. Der Beklagte ist als eingetragener Verein privatrechtlich organisiert und nicht Mitglied der Arbeitgeberverbände, die am Abschluss aller in Anlage 1 zum ATV aufgeführten Tarifverträge beteiligt sind.

Das Berufungsgericht teilt aber die Auffassung des Arbeitsgerichtes, dass im vorliegenden Falle gleichwohl der ATV für den Kläger und den Beklagten als der für sie einschlägige Tarifvertrag zu betrachten ist.

Dies ergibt sich entgegen der Meinung des Beklagten und des Arbeitsgerichtes nicht bereits aus dem Urteil des BAG vom 25.4.2007 - 10 AZR 634/06, denn in dieser Entscheidung hat es das BAG offen gelassen, ob der Zuwendungstarifvertrag, um dessen Anwendbarkeit es ging, ein einschlägiger und kein branchenfremder Tarifvertrag ist, sondern das BAG hat dies einfach zugunsten des dortigen Beklagten unterstellt, weil die Entscheidung der Frage für das Ergebnis ohne rechtliche Bedeutung war. Im vorliegenden Falle ist jedoch die Frage, was als einschlägiger Tarifvertrag anzusehen ist, entscheidungsrelevant.

Der Umstand, dass der Gesetzgeber für eine Abweichung vom Gesetz durch Tarifvertrag einen "einschlägigen Tarifvertrag" verlangt, hat seinen Grund darin, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass nur die Tarifvertragsparteien der betreffenden Branche die in der Branche bestehenden Besonderheiten angemessen berücksichtigen können, und somit auch nur im Hinblick auf die in der Branche bestehenden Tarifbestimmungen ein Abweichen von einer gesetzlichen Regelung möglich sein soll. Der Gesetzgeber will also durch die Regelung, dass nur die Anwendbarkeit eines einschlägigen Tarifvertrages zwischen den Arbeitsvertragsparteien wirksam vereinbart werden kann, verhindern, dass statt des einschlägigen Tarifvertrages, der im Regelfalle die Besonderheiten der Branche angemessen berücksichtigt, ein branchenfremder Tarifvertrag vereinbart wird und dadurch ein Abweichen von der gesetzlichen Regelung ermöglicht wird, obwohl hier auf die Besonderheiten der Branche nicht Rücksicht genommen wurde. Die tarifdispositiven Gesetze erlauben also die Bezugnahme auf verschlechternde Tarifverträge nur solchen Arbeitsvertragsparteien, die sich im Geltungsbereich des in Bezug genommenen Tarifvertrages bewegen. Dies kann aber nach dem Sinn und Zweck dieser Schutzregelung nicht nur gelten, wenn die Arbeitsvertragsparteien voll unter den Geltungsbereich des betreffenden Tarifvertrages fallen, sondern muss auch dann gelten, wenn der betreffende Tarifvertrag - obwohl sein Geltungsbereich nicht eröffnet ist - von einem Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern generell in Bezug genommen wird, und ein anderer einschlägiger Tarifvertrag für den Arbeitgeber gar nicht besteht. In diesem Falle bewegen sich nämlich die Arbeitsvertragsparteien in einem geschlossenen tariflichen System und es findet keine vom Gesetzgeber nicht gewollte verschlechternde Bezugnahme auf einen "nicht einschlägigen Tarifvertrag" statt, sofern der in Bezug genommene Tarifvertrag dem im Übrigen in Bezug genommenen tariflichen Gesamtsystem angehört. Eine andere Betrachtungsweise wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die Arbeitsvertragsparteien im vorliegenden Falle zwar grundsätzlich die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes für anwendbar vereinbaren würden, dann aber z.B. für die betriebliche Altersversorgung nicht den für den öffentlichen Dienst geltenden ATV in Bezug nehmen würden, sondern einen anderen Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung aus einer anderen Branche, der nicht in das Gesamtsystem der Tarifverträge im öffentlichen Dienst passt. Jedes andere Auslegungsergebnis würde dem Sinn und Zweck der gesetzlich geregelten Prämisse widersprechen, dass es sich um einen einschlägigen Tarifvertrag handeln muss, und würde auch zu ungereimten Ergebnissen führen. Obwohl der Beklagte seine Arbeitnehmer - auf Veranlassung des Bundes - nach dem BAT bzw. jetzt nach dem TVöD und den diesen ändernden und ergänzenden bzw. ersetzenden Tarifverträgen behandeln will, also nach einem geschlossenen und aufeinander abgestellten und damit all die insgesamt bestehenden Vorteile und Nachteile insgesamt kompensierenden System, das insgesamt als ausgewogen angesehen wird, so wäre bei einer anderen rechtlichen Betrachtungsweise die Ausgewogenheit nicht mehr gegeben, weil dann der betroffene Arbeitnehmer nur noch Anspruch auf Geltung der vom Gesetz abweichend geregelten tarifvertraglichen Vorteile hätte, für ihn aber die vom Gesetz abweichend nachteiligen tariflichen Regelungen nicht gelten würden. Dies wäre ein perfektes System der so genannten "Rosinentheorie"; ein derartiges Ergebnis ist ernsthaft nicht vertretbar.

b) Der Beklagte unterfällt unzweifelhaft nicht dem Geltungsbereich irgendeines bestehenden Tarifvertrages. Der Beklagte wendet auch nach einem generellen Prinzip den BAT bzw. den TVöD und die sie ergänzenden Tarifverträge an, und damit auch den ATV. Soweit die Anwendbarkeit der Tarifverträge im öffentlichen Dienst beim Beklagten nicht vereinbart wird, handelt es sich dabei nur um besondere Rechtsverhältnisse, die auch bei Einführung des Geltungsbereiches der Tarifverträge im öffentlichen Dienst nicht unter den persönlichen Geltungsbereich fallen würden, nämlich um die Direktoren, die wegen der in § 28 der Satzung der Beklagten eingeräumten Befugnisse auch besondere Vertreter des Beklagten im Sinne des § 30 BGB sind, die Leiter selbständiger Nachwuchsgruppen und Forschungsgruppenleiter, die in beamtenähnlichen Rechtsverhältnissen stehen und die Praktikanten, die keine Arbeitnehmer im tarifrechtlichen Sinne sind. Dieser Vortrag des Beklagten ist vom Kläger nicht bestritten worden. Damit kann davon ausgegangen werden, dass mit allen Arbeitnehmern, die dem persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes unterfallen würden, die Anwendbarkeit der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes vertraglich vereinbart werden und auf Verlangen des Bundes als dem fast alleinigen Mittelgeber auch vereinbart werden müssen.

c) Da es sich also nach einer wertenden Auslegung beim ATV um einen einschlägigen Tarifvertrag im Sinne des § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG handelt, der Beklagte auch Mitglied der VBL ist, so ist die arbeitsvertragliche Vereinbarung der Anwendbarkeit des ATV wirksam und damit ist gemäß Anlage 5 Ziff. 1.3 zum ATV der Anspruch auf Entgeltumwandlung derzeit ausgeschlossen. Das Arbeitsgericht hat also die Klage zu Recht abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Gegen dieses Urteil ist für den Kläger das Rechtsmittel der Revision statthaft.

Ende der Entscheidung