Judicialis Rechtsprechung

1. Voraussetzung für die Errichtung eines Konzernbetriebsrates ist das Bestehen eines Konzerns gem. § 18 Abs. 1 AktG. Es ist unerheblich, in welcher Rechtsform das herrschende und die abhängigen Unternehmen geführt werden. Unternehmen in konzernrechtlichem Sinne kann daher auch eine natürliche Person sein. Das gilt selbst dann, wenn die natürliche Person kein eigenes Unternehmen betreibt, sondern das unternehmerische Interesse auf der Grundlage maßgeblicher Beteiligungen an mehreren anderen Gesellschaften verfolgen kann (BAG 13.10.2004, 7 ABR 56/03, NZA 205, 649).

2. Die Bildung eines Konzerns ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil zwei herrschende Unternehmen an anderen Unternehmen (sog. Gemeinschaftsunternehmen) beteiligt sind. Dies gilt auch, wenn die herrschenden Unternehmen paritätisch beteiligt sind und deshalb ein Unternehmen allein keinen beherrschenden Einfluss haben kann (BAG 13.10.2004 7 ABR 56/03, NZA 2005, 649).

Ein oder mehrere Gemeinschaftsunternehmen können auch von mehreren gleichberechtigten und herrschenden Unternehmen abhängig sein.

3. Voraussetzung hierfür ist nach der insoweit übereinstimmenden Rechtsprechung des BAG und des BGH, dass für die Ausübung gemeinsamer Herrschaft durch die herrschenden Unternehmen eine ausreichend sichere Grundlage besteht. Die Einflussmöglichkeiten der verschiedenen Herrschaftsträger müssen koordiniert sein; sie können sich aus vertraglichen oder organisatorischen Bindungen, aber auch aus rechtlichen und tatsächlichen Umständen sonstiger Art ergeben. Eine gesicherte Herrschaftsgewalt ist auch ohne organisatorisches oder vertragliches Band möglich, wenn sich die herrschenden Unternehmen zu einer gemeinsamen Willensausübung zusammengefunden haben. Dies ist typischerweise dann anzunehmen, wenn gleichgerichtete Interessen eine gemeinsame Unternehmenspolitik gewährleisten (BAG NZA 2005, 647; BGH NJW 1979, 2401).

4. Bei einem Gemeinschaftsunternehmen ist von einer Konzernzugehörigkeit zu jedem herrschenden Unternehmen auszugehen. Es ist dann für das jeweilige Konzernverhältnis bei jedem der herrschenden Unternehmen jeweils ein Konzernbetriebsrat zu bilden (BAG NZA 2005, 647).

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Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes BESCHLUSS

9 TaBV 86/08

Verkündet am: 27.02.2009

In dem Beschlussverfahren

hat die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Anhörung vom 28. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Dunkl und die ehrenamtlichen Richter Dallinger und Geißler

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 wird der Beschluss des Arbeitsgerichtes München vom 7.7.2008 - 4a BV 602/07 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die Errichtung und Konstituierung der beiden Konzernbetriebsräte Dr. H. B. und Dr. W. B. zulässig war.

2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Errichtung der beiden Konzernbetriebsräte aufgrund der vorhandenen Unternehmensstrukturen zulässig war.

Die Beteiligten zu 4 und 5 sind Brüder. Sie haben je 50 % der Gesellschaftsanteile der im "Organigramm der B.-Gruppe und der S.-Gruppe sowie weiterer Beteiligungen" (Bl. 13 d. A.) aufgeführten Unternehmen, also je 50 % der Geschäftsanteile an den GmbHs, an den Komplementär-GmbH`s der Kommanditgesellschaften und der offenen Handelsgesellschaften, also auch an der B. OHG, M..

Die B. OHG ist in drei Betriebe aufgeteilt: die Redaktion F., der Verlag M. und die Druckerei N.. Jeder dieser drei Betriebe hat einen Betriebsrat. Bei der B.- OHG existiert auch ein Gesamtbetriebsrat, der Beteiligte zu 3. Die B.-OHG beschäftigt 1.055 Arbeitnehmer, das sind mehr als 50 % aller Arbeitnehmer aller auf dem Organigramm (Bl. 13 d. A.) aufgelisteten Unternehmen, an denen die Beteiligten zu 4 und 5 paritätisch beteiligt sind.

Aus dem Organigramm (Bl. 13 d. A.) ist auch die Größe der Betriebsräte in den einzelnen Unternehmen ersichtlich.

Am 23.8.2007 beschloss der Beteiligte zu 3 die Errichtung von zwei Konzernbetriebsräten, da er der Auffassung ist, dass sowohl der Beteiligte zu 4 als auch der Beteiligte zu 5 als herrschendes Unternehmen im Sinne der §§ 15 ff AktG anzusehen ist.

Die beiden Konzernbetriebsräte, der Beteiligte zu 1 und der Beteiligte zu 2, konstituierten sich am 14.11.2007.

Da die Beteiligten zu 4 und 5 sich weigern, die wirksame Errichtung der beiden Konzernbetriebsräte anzuerkennen, da nach ihrer Auffassung keine Konzerne vorlägen, begehrten die Beteiligten zu 1 und 2 mit ihrem Antrag vom 31.12.2007 zum Arbeitsgericht München die Feststellung, dass Errichtung und Konstituierung der beiden Konzernbetriebsräte zulässig war.

Die Beteiligten zu 1, 2 und 3 trugen vor, die Beteiligten zu 4 und 5 hätten in den vergangenen circa 30 Jahren eine gemeinsame Unternehmenspolitik betrieben. Unter ihrer gemeinsamen Herrschaft hätten vielfältige Unternehmenserwerbe - und Zusammenschlüsse stattgefunden. Da aufgrund der paritätischen Beteiligungen unternehmerische Entscheidungen nur gemeinsam getroffen werden konnten, lasse dies auf eine gemeinsam betriebene Unternehmenspolitik schließen. Keinesfalls hätten sich die Beteiligten zu 4 und 5 auf die Rolle von Gesellschaftern beschränkt. Vielmehr hätten sie in den einzelnen Unternehmen eine unternehmensübergreifende Herrschaft und Leitungsmacht ausgeübt und insoweit aktiv in die Entscheidungsprozesse eingegriffen.

Die Beteiligten zu 1, 2 und 3 beantragten im ersten Rechtszug:

I. Es wird festgestellt, dass die Errichtung und Konstituierung der beiden Konzernbetriebsräte Dr. H. B. und Dr. W. B. zulässig war.

II. Es wird festgestellt, dass bei dem Beteiligten zu 4 ein Konzernbetriebsrat und bei dem Beteiligten zu 5 ein Konzernbetriebsrat gebildet werden kann.

Hilfsweise zu beiden Anträgen:

Es wird festgestellt, dass bei den Beteiligten zu 4 und 5 ein Konzernbetriebsrat gebildet werden kann.

Die Beteiligten zu 4 und 5 beantragten dagegen die Zurückweisung der Anträge und trugen vor, sie seien nicht als herrschende Unternehmen anzusehen, da es an einer ausreichend sicheren Grundlage für die Ausübung gemeinsamer Herrschaft fehle. Weder seien sie Geschäftsführer der Unternehmen, noch hätten sie in deren Tagesgeschäft eingegriffen. Soweit sie Entscheidungen getroffen hätten, seien dies primär typische Gesellschafterentscheidungen gewesen. Sofern eine Leitungsmacht durch sie ausgeübt worden sei, sei dies in einem nicht vorstrukturierten oder institutionalisierten Prozess mit ergebnisoffenem Ausgang geschehen. Gerade aufgrund der paritätischen Beteiligungen könne weder der Beteiligte zu 4 noch der Beteiligte zu 5 Leitungsmacht ausüben. Dies sei nur im Kollektiv möglich.

Das Arbeitsgericht München hat durch Beschluss vom 7.7.2008 die Anträge zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Antrag II. sei bereits mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, da eine Entscheidung über den Antrag I. denklogisch auch gleichzeitig die hinter dem Antrag II. stehende Problematik entscheide.

Der Antrag I. sei zulässig, aber unbegründet. Weder die unternehmerische Tätigkeit des Beteiligten zu 4 noch die des Beteiligten zu 5 sei als Konzern im Sinne der §§ 15 ff AktG anzusehen. Die Bildung von Konzernbetriebsräten sei daher unzulässig gewesen. Nach der Rechtsprechung des BAG (vom 13.10.2004 NZA 2005, 647), der sich die Kammer anschließe, sei die Bildung eines Konzerns nicht deshalb ausgeschlossen, weil - wie hier - zwei herrschende Unternehmen an anderen Unternehmen (sog. Gemeinschaftsunternehmen) beteiligt sind. Dies gelte auch, wenn die herrschenden Unternehmen paritätisch beteiligt sind und deshalb ein Unternehmen allein keinen beherrschenden Einfluss haben könne. Voraussetzung hierfür sei aber, dass für die Ausübung gemeinsamer Herrschaft durch die herrschenden Unternehmen eine ausreichend sichere Grundlage bestehe. Dies setze voraus, dass die Einflussmöglichkeiten der verschiedenen Herrschaftsträger koordiniert seien. Die Einflussmöglichkeiten könnten sich aus vertraglichen oder organisatorischen Bindungen, aber auch aus rechtlichen und tatsächlichen Umständen sonstiger Art ergeben. Eine gesicherte Herrschaftsgewalt sei insoweit auch ohne organisatorisches oder vertragliches Band möglich, wenn sich die herrschenden Unternehmen zu einer gemeinsamen Willensausübung zusammengefunden hätten. Dies sei typischerweise dann anzunehmen, wenn gleich gerichtete Interessen eine gemeinsame Unternehmenspolitik gewährleisteten.

Gemessen an diesen Grundsätzen lägen im vorliegenden Falle mangels koordinierter Einflussmöglichkeiten der Beteiligten zu 4 und 5 keine Konzerne vor. Vertragliche Bindungen zwischen den Beteiligten zu 4 und 5 hinsichtlich der Ausübung gemeinsamer Herrschaft bestünden nicht. Auch organisatorische Bindungen, insbesondere im Rahmen der vielfältigen Unternehmensbeteiligungen seien für die Kammer nicht ersichtlich. Die Beteiligten zu 4 und 5 hätten sich auch nicht zu einer gemeinsamen Willensausübung zusammengefunden. Die faktische Notwendigkeit einer einstimmigen Entscheidung sei lediglich die Konsequenz der paritätischen Beteiligungen und des daraus resultierenden Patts und somit kein gewollter Zusammenschluss. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der langjährigen unternehmerischen Tätigkeit der Beteiligten zu 4 und 5, die auch nach Auffassung der Kammer zum Auf- und Ausbau ihrer Verlagsgruppen führte. Nach Auffassung der Kammer genüge für die Annahme gleich gerichteter Interessen nicht, wenn die Beteiligten zu 4 und 5 in investitions- und personalpolitischen Entscheidungen involviert seien. Irrelevant sei auch, wie oft im Laufe der Jahre die beiden Beteiligten eine gemeinsame Linie hätten finden können oder sich blockiert hätten, da es in der Natur der Sache liege, dass mehrere Entscheider bei einer Vielzahl von zu treffenden Entscheidungen teilweise übereinstimmen oder teilweise eben nicht. Im Ergebnis sei unter Würdigung der Gesamtumstände zwar eine gewisse Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die Beteiligten zu 4 und 5 eine gemeinsame Unternehmenspolitik im Sinne der Rechtsprechung des BAG betreiben, der Antrag könne jedoch nur Erfolg haben, wenn die Kammer im Ergebnis von den entscheidungserheblichen Tatbestandsvoraussetzungen überzeugt sei. Die hier im Saldo verbleibenden Zweifel stünden dem jedoch im Wege.

Der Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet. Die Beteiligten zu 4 und 5 seien nicht als ein beherrschendes Unternehmen im Sinne des Konzernrechtes anzusehen. Dies wäre nach der Rechtsprechung des BAG nur der Fall, wenn die Beteiligten zu 4 und 5 in Form einer GbR-Außengesellschaft auftreten würden. Dies sei jedoch nicht der Fall.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Beteiligten im ersten Rechtszug sowie der rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichtes im Einzelnen wird auf die Gründe im Beschluss des Arbeitsgerichtes München vom 7.7.2008 (Bl. 148 - 159 d. A.) verwiesen.

Die Beteiligten zu 1, 2 und 3 haben gegen diesen Beschluss, der ihnen am 18.7.2008 zugestellt wurde, am 18.8.2008 Beschwerde eingelegt und diese am 20.10.2008 innerhalb der verlängerten Frist auch begründet.

Sie tragen im Beschwerdeverfahren vor, weiterverfolgt werde nur der Antrag I.; die Zurückweisung der Anträge II. und III. werde nicht angegriffen. Das Arbeitsgericht sei zutreffend von der Rechtsprechung des BAG ausgegangen, habe jedoch den Sachverhalt unzutreffend subsumiert. Die Einflussmöglichkeiten der Beteiligten zu 4 und 5 würden sich aus organisatorischen Bindungen, aber auch aus rechtlichen und tatsächlichen Umständen ergeben. Die organisatorischen Bindungen seien zum einen durch die Aufgabenteilung zwischen den Beteiligten zu 4 und 5 gegeben. Es existiere eine gesicherte gemeinsame Herrschaftsgewalt durch ein organisatorisches Band zwischen den Beteiligten zu 4 und 5. Die organisatorische Bindung bestehe in der Form der Aufgabenteilung; der Beteiligte zu 4 verantworte den Bereich Recht, Wirtschaft und Steuern und der Beteiligte zu 5 den Bereich Sachbuch und das schöngeistige, literarische Programm. Damit könne selbst bei Abwesenheit eines der beiden Beteiligten alles reibungslos im jeweiligen Verantwortungsbereich funktionieren. Die strikte Aufgabenteilung erstrecke sich unternehmensübergreifend auf alle Konzernunternehmen. Damit sei eine koordinierte Absprache in Form der Aufgabenteilung gegeben. Die gemeinsame Herrschaftsgewalt ergebe sich aber auch aus der Schaffung eines unternehmensübergreifenden Leitungsorgans, nämlich der Stelle des Herrn S., dem kaufmännischen Geschäftsführer der B.-OHG. Dieser sei nicht nur gegenüber den Mitarbeitern der B.-OHG weisungsbefugt, sondern gegenüber jedem einzelnen Geschäftsführer der einzelnen Unternehmen. Dies biete die Gewähr zur Durchsetzung der Gesellschafterinteressen. Durch die strikte und transparente Aufgabentrennung und die Schaffung eines unternehmensübergreifenden Leitungsorganes sei der Einfluss der Beteiligten zu 4 und 5 dauerhaft koordiniert und es erfolge eine zentrale Ausübung der Leitungsmacht.

Es würden aber auch rechtliche und tatsächliche Umstände bestehen zur Annahme einer gemeinsamen Willensausübung. Rechtliche Umstände seien die Einflussmöglichkeiten durch Ausgestaltung der Geschäftsführerdienstverträge und des so genannten "Verlegertestamentes". Den Geschäftsführern der einzelnen Unternehmen seien alle entscheidenden Kompetenzen abgeschnitten. Dies ergebe sich aus den jeweiligen Geschäftsführerdienstverträgen, nach denen sich die Beteiligten zu 4 und 5 in den mitbestimmungspflichtigen Tatbeständen der Betriebsverfassung die Alleinentscheidung vorbehalten hätten. Ferner seien die Geschäftsführer verpflichtet, in folgenden Fällen die vorherige schriftliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung oder eines Gesellschafters einzuholen:

- Abschluss, Änderung oder Beendigung von Dienstverträgen, die eine jährliche Vergütung von mehr als € 40.000,- oder eine Gewinn- oder Umsatzbeteiligung vorsehen

- Abschluss oder Änderung von Abfindungsvereinbarungen mit ausscheidenden Mitarbeitern, sofern die Abfindung mehr als € 10.000,- beträgt;

- Festlegung der Leitlinie für die jährlichen Gehaltserhöhungen;

- Zusage individueller Gehaltserhöhungen für alle Mitarbeiter, deren Gesamteinkommen auf Vollzeitbasis € 50.000,- übersteigt;

- Sonderzahlungen und Schenkungen an Mitarbeiter;

- Aufnahme neuer Geschäftstätigkeiten, Aufgabe bisher ausgeübter Geschäftstätigkeiten;

- Gründung neuer Zeitschriften, Schriftenreihen und Loseblattwerke und Einstellung bereits vorhandener Zeitschriften, Schriftenreihen und Loseblattwerke;

- Errichtung oder Aufhebung von Betriebsstätten und Zweigniederlassungen;

- Erwerb oder Veräußerungen von Betrieben oder Teilbetrieben;

- Festlegung oder Änderungen der generellen Geschäftspolitik der Gesellschaft, insbesondere Festlegung oder Änderung der Vertriebsoder Preispolitik;

- Änderung des verabschiedeten Finanz-, Investitions- und Personalplans für das laufende Geschäftsjahr.

Daneben gebe es auch das so genannte "Verlegertestament" des Vaters der beiden Beteiligten zu 4 und 5. Dieser sei wie seine Vorfahren zu 100 % an dem damals vorhandenen Unternehmen beteiligt gewesen. Dieses Verlegertestament liege zwar den Beteiligten zu 1 bis 3 nicht vor; es sei aber davon auszugehen, dass hierin Regelungen vorhanden seien, die ein organisatorisches Band zwischen den beiden Brüdern begründe und auf eine Koordinierung und eine gemeinsame Willensausübung im Hinblick auf das Familienerbe schließen lasse.

Es würden aber auch Themenbereiche bestehen, die gemeinsam entschieden werden müssten, so z.B. Investitionsentscheidungen, die nicht nur die aufgeführten Unternehmensbereiche, sondern jeweils das gesamte Unternehmen beträfen. Hieraus ergäben sich gleichgerichtete Interessen und eine gemeinsame Unternehmenspolitik. Dabei sei das gemeinsame ideelle Interesse an dem Familienunternehmen mit 245-jähriger Tradition zu berücksichtigen. Oberste Priorität habe der Erhalt, der Zusammenhalt und der Ausbau des Traditionsunternehmens; dies erfordere im Konzern eine gemeinsame Unternehmenspolitik.

Im Übrigen habe das Arbeitsgericht die Beweislast verkannt. Es sei ausreichend, wenn die Antragsteller Indizien vortragen, die den Schluss auf eine koordinierte Entscheidungsfindung zur gemeinsamen Herrschaftsausübung rechtfertigen würden.

Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen im Beschwerdeverfahren:

1. Der Beschluss des Arbeitsgerichtes München zum Az.: 4a BV 602/07 vom 7.7.2008 wird abgeändert.

2. Es wird festgestellt, dass die Errichtung und Konstituierung der beiden Konzernbetriebsräte Dr. H. B. und Dr. W. B. zulässig war.

1.

Die Beteiligten zu 4 und 5 beantragen dagegen die Zurückweisung der Beschwerde.

Und tragen vor, die Entscheidung des Arbeitsgerichtes sei zutreffend. Allein die Tatsache der paritätischen Verantwortung der Gesellschaftsanteile könne nicht dazu führen, dass ein Konzernverhältnis vorliege. Überraschend werde nun im Beschwerdeverfahren Herr S., Geschäftsleiter der B.-OHG als Zentralorgan und Herrscher über alle Unternehmen dargestellt. Dies sei grundfalsch. Es bestehe keine Grundlage für die Ausübung einer gemeinsamen Herrschaft durch die Beteiligten zu 4 und 5. Es könne nicht darauf ankommen, dass zwei Gesellschafter überhaupt Entscheidungen treffen; entscheidend sei, wie die Entscheidungen zustande kommen. Es sei im vorliegenden Falle eine Institutionalisierung/Koordinierung der Stimmrechtsausübung durch die Beteiligten zu 4 und 5 zur Gewährleistung oder Vorhersehbarkeit einer einheitlichen Stimmabgabe nicht gegeben. Die Entscheidungsfindung unterliege jedes Mal von Neuem dem offenen, freien Spiel der Argumente und Kräfte, so dass niemand vorhersagen könne, ob und ggf. wie sich die Beteiligten zu 4 und 5 einigen werden. Der von beiden Gesellschaftern praktizierte und gewählte Weg, dass am Anfang einer jeden Gesellschafterentscheidung das Ob und Wie der Entscheidung absolut offen sei, sorge dafür, dass sich jeder bei jeder Entscheidung in optimaler Form und umfassend einbringen könne, dass am Ende die sachlichen und besseren Argumente zählen, dass um jede Entscheidung intensiv gerungen und hart, fair und kritisch diskutiert werden könne, und dass am Ende dieses miteinander Ringens und Diskutierens eine Entscheidung gefunden werde, mit der beide Gesellschafter auskommen, die aber auch so gut analysiert und durchleuchtet worden sei, dass beide Gesellschafter das Gefühl hätten, dass die besseren Argumente gewonnen hätten, und die getroffene Entscheidung auf der besseren objektiven Basis an Argumenten gefällt worden sei. Nicht jede paritätische Verteilungssituation führe automatisch zu einer Konzernstruktur. Es müsse vielmehr im einzelnen Fall jede Gesellschafterstruktur analysiert werden. Es müsse genau geprüft werden, ob eine Konzernstruktur nach § 18 AktG vorliege oder nicht. Die ausreichend sichere Grundlage für die Ausübung gemeinsamer Herrschaft liege eben genau noch nicht allein darin, dass Gesellschafter mit paritätischer Anteilsverteilung erfolgreich Gesellschafterentscheidungen treffen. Weder der Erfolg noch die paritätische Verteilung würden das Kriterium der ausreichend sicheren Grundlage für die Entscheidungsfindung der Gesellschafter erfüllen. Wenn alles völlig offen sei und keiner wisse, wie eine Entscheidung ausgehe und ob überhaupt eine solche getroffen werde, könne sicherlich nicht der Begriff "gesichert" bzw. "sicher" verwendet werden. Es müsse also bei Vorliegen einer "ausreichend sicheren Grundlage" eine Struktur und eine Art Institutionalisierung der Entscheidungsfindung vorhanden sein. Es sei also festzuhalten, dass unter "gemeinsamer Willensausübung" und "gemeinsamer Unternehmenspolitik" nicht gemeint sein könne, dass sich Gesellschafter mit paritätischer Anteilsverteilung einigen müssten bzw. generell Gesellschafterentscheidungen treffen würden. Nichts anderes ergebe sich auch aus der Entscheidung des BAG vom 30.10.1986 AP Nr. 1 zu § 55 BetrVG 1972. Auch hier führe das Gericht aus, dass das Merkmal der rechtlichen und tatsächlichen Umstände sonstiger Art eine Koordination verlange. Von einer Beherrschung als Voraussetzung für einen Konzern könne begrifflich nur gesprochen werden, wenn derjenige, der beherrschen soll, dies auch tatsächlich könne. Er könne dies aber nur dann, wenn er sich darauf verlassen könne, dass sein Herrschaftswille auch Durchsetzung erlangen könne. Darauf könne er sich aber nur verlassen, wenn eine Sicherung vorhanden sei, dass der andere Gesellschafter stets so mitspiele und abstimme, dass der Herrschaftswille durchgesetzt werden könne. Bei den Beteiligten zu 4 und 5 könne sich keiner von vorne herein darauf verlassen, dass ihn der andere unterstützen werde und mitziehe.

Die Ausführungen der Beteiligten zu 1, 2 und 3 zu organisatorischen Bindungen seien unzutreffend. Die Ausführungen zu Herrn S. und dessen Zentralstellung gehörten ins Reich der freien Erfindung. Herr S. sei Geschäftsleiter der B.-OHG in M., nicht weniger, aber auch nicht mehr.

Wenn ausgeführt werde, dass organisatorische Bindungen deswegen vorlägen, weil die Unternehmen in mehrere Unternehmensbereiche aufgeteilt seien und die beiden Gesellschafter sich vornehmlich jeweils unterschiedlichen Bereichen widmeten, so sei damit nicht der Begriff der organisatorischen Bindungen gemeint, wie ihn das BAG in der Entscheidung vom 13.10.2004 verwende.

Der Vortrag zu den Geschäftsführerdienstverträgen sei für das vorliegende Verfahren ohne Relevanz. Den Geschäftsführern seien keine entscheidenden Kompetenzen abgeschnitten. Es sei in jedem Unternehmen so geregelt, dass die angestellten Geschäftsführer nur gewisse und begrenzte Kompetenzen hätten und sich in übergeordneten Themen, insbesondere bei Angelegenheiten, in denen es um die Zahlung von fünf- oder sechsstelligen Summen gehe, die Gesellschafter eine Entscheidung vorbehalten. Insofern handele es sich dann um eine reine Gesellschafterentscheidung.

Die Ausführungen zum Verlegertestament seien zum einen unzutreffend und zum anderen ohne Relevanz für das vorliegende Verfahren und die zu klärenden maßgeblichen Fragen. Es gebe kein Verlegertestament, in dem geregelt wäre, wie zu verfahren sei, wenn Gesellschaftsanteile paritätisch auf zwei Gesellschafter verteilt sind. Eine entsprechende vertragliche oder organisatorische oder sonstige Bindung aus einem Testament des Herrn H. B. gebe es nicht und dies sei eine schlichte Erfindung der Beteiligten zu 1, 2 und 3. Das Arbeitsgericht habe auch die Grundsätze der Feststellungslast bzw. Beweislast nicht verkannt, sondern völlig korrekt entschieden. Es sei auch nicht so, dass die Beteiligten zu 4 und 5 sich einer Aufklärung verweigert hätten oder keinen Blick hinter die Kulissen ermöglicht hätten. Sie hätten detailliert vorgetragen, wie bei ihnen die Entscheidungsfindung ablaufe und dass eine Koordination nicht existiere. Es sei also nicht richtig, dass kein Einblick in die Gesellschafterebene gegeben worden wäre.

Bezüglich des Vorbringens der Beteiligten im Beschwerdeverfahren wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten zu 1 - 3 vom 20.10.2008 (Bl. 228 - 257 d. A.) und vom 22.1.2009 (Bl. 327 - 328 d. A.) und auf die Schriftsätze der Beteiligten zu 4 und 5 vom 15.12.208 (Bl. 294 - 315 d. A.), vom 27.1.2009 (Bl. 335 - 336 d. A.) und vom 12.02.2009 (Bl. 349 - 355 d. A.) verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichtes München vom 7.7.2008 ist zulässig und auch begründet.

1. Die Beteiligten zu 1 und 2 sind antragsberechtigt. Sie werden durch die zu entscheidende Frage in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Existenz und damit in ihrer Rechtsposition betroffen und haben das Recht, ihre wirksame Errichtung klären zu lassen.

2. Die Statthaftigkeit der Beschwerde ergibt sich aus § 87 Abs. 1 ArbGG. Die Beschwerde wurde auch gemäß §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

3. Der Feststellungsantrag ist begründet, da die Errichtung und Konstituierung der beiden Konzernbetriebsräte für die Beteiligten zu 4 und 5 gemäß § 54 Abs. 1 BetrVG zulässig ist.

a) Gemäß § 54 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 54 Abs. 2 BetrVG kann für einen Konzern (§ 18 Abs. 1 AktG) durch Beschluss der einzelnen Gesamtbetriebsräte bzw. Betriebsräte ein Konzernbetriebsrat errichtet werden. Das Betriebsverfassungsgesetz bestimmt dabei nicht selbst, wann ein Konzern vorliegt und welche Unternehmen dem Konzern angehören, sondern § 54 Abs. 1 BetrVG verweist insofern auf § 18 Abs. 1 AktG. § 18 Abs. 1 AktG bestimmt, dass ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen einen Konzern bilden, wenn sie unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind. Von einem abhängigen Unternehmen wird nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. Nach § 17 Abs. 1 AktG sind abhängige Unternehmen rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.

b) Für das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 AktG ist es unerheblich, in welcher Rechtsform das herrschende und die abhängigen Unternehmen geführt werden. Der Unternehmensbegriff wird in §§ 15 ff AktG rechtsformneutral verwendet. Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne kann daher auch eine natürliche Person sein. Das gilt selbst dann, wenn die natürliche Person kein eigenes Unternehmen betreibt, sondern das unternehmerische Interesse auf der Grundlage maßgebender Beteiligungen an mehreren anderen Gesellschaften verfolgen kann (allgemeine Meinung: vgl. BAG vom 13.10.2004 7 ABR 56/03, NZA 2005, 649 m.w.N.).

c) Die Bildung eines Konzerns ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil zwei herrschende Unternehmen an anderen Unternehmen (sog. Gemeinschaftsunternehmen) beteiligt sind. Dies gilt auch, wenn die herrschenden Unternehmen paritätisch beteiligt sind und deshalb ein Unternehmen allein keinen beherrschenden Einfluss haben kann. Ein oder mehrere Gemeinschaftsunternehmen können auch von mehreren gleichberechtigten und herrschenden Unternehmen abhängig sein, also in einem Abhängigkeitsverhältnis zu jedem der herrschenden Unternehmen stehen (BAG NZA 2005, 649).

Nach Auffassung des BAG in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH ist Voraussetzung hierfür, dass für die Ausübung gemeinsamer Herrschaft durch die herrschenden Unternehmen eine ausreichend sichere Grundlage besteht. Die Einflussmöglichkeiten der verschiedenen Herrschaftsträger müssen koordiniert sein. Diese können sich aus vertraglichen oder organisatorischen Bindungen, aber auch aus rechtlichen und tatsächlichen Umständen sonstiger Art ergeben (BAG NJW 2005, 649; BGH NJW 1994, 3288; NJW 1974, 855). Eine gesicherte Herrschaftsgewalt ist auch ohne organisatorisches oder vertragliches Band möglich, wenn sich die herrschenden Unternehmen zu einer gemeinsamen Willensausübung zusammengefunden haben. Das ist typischerweise dann anzunehmen, wenn gleichgerichtete Interessen eine gemeinsame Unternehmenspolitik gewährleisten (BAG NZA 2005, 647; BGH NJW 1979, 2401).

d) Bei einer mehrfachen Abhängigkeit im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG ist von einer mehrfachen Konzernzugehörigkeit eines Gemeinschaftsunternehmen zu jedem der herrschenden Unternehmen gemäß § 18 Abs. 1 AktG auszugehen, wenn diese die einheitliche Leitung über das Gemeinschaftsunternehmen tatsächlich gemeinsam ausüben. Das abhängige Unternehmen bildet dann mit jedem der herrschenden Unternehmen jeweils einen (Unterordungs-) Konzern (BAG NZA 2005, 647 m.w.N.). Es ist dann für das jeweilige Konzernverhältnis bei jedem der herrschenden Unternehmen jeweils ein Konzernbetriebsrat zu bilden (BAG NZA 2005, 647 m.w.N.).

e) Überträgt man die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze zur Annahme der Ausübung einer gemeinsamen Herrschaft auf den vorliegenden Fall, so ist für das Beschwerdegericht aus dem Sachvortrag der Beteiligten eine rechtliche Bindung nicht feststellbar. Dagegen sind organisatorische Bindungen erkennbar. Es ist unstreitig, dass - wie in dem vorgelegten Artikel "Understatement als Familienerbe" aus dem Börsenblatt im März 2006 dargestellt - von den Beteiligten zu 4 und 5 Unternehmensbereiche getrennt verantwortet werden, und zwar vom Beteiligten zu 4 der Fachbereich Recht, Wirtschaft und Steuern und vom Beteiligten 5 der Fachbereich Sachbuch und das schöngeistige literarische Programm. Diese Aufgabenteilung gibt es schon seit Anfang der 70iger Jahre, als die beiden Beteiligten zu 4 und 5 die Nachfolge ihres Vaters angetreten haben. Der Beteiligte zu 4 wird in dem Artikel darüber hinaus wörtlich zitiert: "Betreuung und Ausbau des gesamten B.-Programms allein durch einen von uns beiden hätte zu einer ständigen Überlastung geführt. Deshalb ist die Aufgabenteilung eine logische und sehr vernünftige Sache."

Hieraus wird mehreres deutlich: Zum einen, dass die Beteiligten zu 4 und 5 nicht nur Gesellschafter sind, deren Verhältnis zu dem Unternehmen, insbesondere zur B.-OHG, an denen sie jeweils paritätisch beteiligt sind, sich nicht im Besitz der Gesellschaftsanteile erschöpft, sondern dass sich die Beteiligten zu 4 und 5 auch aktiv wirtschaftlich und unternehmerisch betätigen und somit durchaus selbst Unternehmer im konzernrechtlichen Sinne der §§ 15 ff AktG sein können.

Dass die beiden Gesellschafter einen starken unternehmerischen Einfluss auf die Unternehmen, an denen sie paritätisch beteiligt sind, ausüben, zeigt, in welch großem Umfange die Beteiligten zu 4 und 5 im Innenverhältnis zu den Vertretungsbefugnissen der Geschäftsführer Zustimmungsvorbehalte der Gesellschafterversammlung aufgestellt haben. So haben die Beteiligten zu 1 - 3 - ohne dass dies von den Beteiligten zu 4 und 5 substantiiert bestritten wurde - vorgetragen, dass und in welchem Umfange Angelegenheiten und Rechtsgeschäfte der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bzw. eines Gesellschafters bedürfen.

Ferner kommt ein umfangreiches unternehmerisches Handeln der beiden Gesellschafter zum Ausdruck sowie auch die Notwendigkeit einer gemeinsamen Willensausübung, selbst dann, wenn die Beteiligten zu 4 und 5 in der Praxis dann die eine oder andere Entscheidung delegieren oder einfach dem jeweiligen Geschäftsführer überlassen. Weiter wird ersichtlich, dass es zwischen den beiden Anteilseignern einer organisatorischen Absprache bedurfte, denn die Aufteilung in die Bereiche Recht, Wirtschaft und Steuern und Sachbuch, schöngeistiges, literarisches Programm ist eine organisatorische Maßnahme und wäre ohne eine Absprache zwischen den Beteiligten zu 4 und 5 nicht denkbar.

Hieraus ergibt sich aber weiter, dass die Beteiligten zu 4 und 5 nur eine organisatorische Trennung wollten, aber keine nach diesen Bereichen rechtlich getrennten Unternehmen. Sie wollten also einheitliche Unternehmen mit einer gemeinsamen Zielsetzung und mit einer Einflussmöglichkeit von Seiten beider Beteiligter. Dies ist aber nur möglich, wenn die beiden Beteiligten zu 4 und 5 gemeinsam ihren Willen ausüben. Dies erfordert eine gemeinsame Willensausübung, was aber sowohl nach der Rechtsprechung des BAG (vgl. NZA 2005, 247) als auch des BGH (vgl. NJW 1979, 2403) für die Annahme der Ausübung einer gemeinsamen Herrschaft bzw. für die Annahme "einer gesicherten Herrschaftsmöglichkeit" (BGH NJW 1979, 2403) ausreichend ist. Dies verkennen die Beteiligten zu 4 und 5, wenn sie darstellen, dass es bei ihnen keine institualisierte Entscheidungsfindung gibt und bei ihnen am Anfang einer jeden Gesellschafterentscheidung das Ob und Wie einer Entscheidung absolut offen ist. Selbst wenn es schwer fällt zu glauben, dass sich zwischen den Beteiligten zu 4 und 5 nach über 30jähriger gemeinsamer Gesellschaftertätigkeit keine "Leitlinien" herausgebildet haben, wie man bei Meinungsverschiedenheiten entscheidet, insbesondere wenn der Entscheidungsgegenstand klar in den Verantwortungsbereich Recht, Wirtschaft und Steuern oder klar in den Verantwortungsbereich Sachbuch, schöngeistige Literatur fällt, so hindert der Umstand, dass für Entscheidungsfindungen keine Absprache besteht und sie sich mit unter schwierig gestaltet, nicht eine gemeinsame Willensausübung. Sowohl das BAG als auch der BGH verlangen nur eine gemeinsame Willensausübung, keine geregelte und koordinierte Willensbildung (siehe BAG NZA 2005, 650 2. Zeile; BGH NJW 1979, 2403 unter 4b). Der BGH wird im Urteil vom 4.3.1974 (NJW 1974, 855) sogar noch deutlicher: Es geht um die Ausübung gemeinsamer Herrschaft; für diese Annahme muss eine ausreichend sichere Grundlage bestehen; und bei der Beteiligung von zwei Gesellschaftern mit je 50% braucht die Einheitlichkeit der Einflussnahme auf das andere Unternehmen in aller Regel nicht erst von Fall zu Fall durch eine interne Willensabstimmung zwischen den einzelnen Gesellschaftern hergestellt werden, sondern ist von vorne herein und beständig gesichert, weil dieselben Personen ebenso wie die von ihnen bestellten Vertretungsorgane in den betreffenden Angelegenheiten nicht verschieden entscheiden werden. Wie der BGH weiter ausführt: Auch wenn zwischen den Gesellschaftern starke Meinungsverschiedenheiten bestünden, so schließt dies eine beständige gemeinsame Willensausübung nicht aus, solange sich wegen der Parität auch der Meinungsausgleich im Wesentlichen auf dieselbe Weise vollzieht und deshalb im Enderfolg die Übereinstimmung nach außen gewahrt bleibt. Entscheidend ist, dass der einmal gebildete Wille in gleichen Entscheidungen zum Ausdruck kommt. Im vorliegenden Falle sind zwischen den Beteiligten zu 4 und 5 gleichgerichtete Interessen gegeben, die eine gemeinsame Unternehmenspolitik und damit eine gemeinsame Willensausübung gewährleisten. Der Gleichklang der Interessen liegt zumindest darin, das übernommene Familienunternehmen fortzuführen und zu erweitern. Hierfür spricht auch ganz stark der Umstand, dass auch nach dem Einstieg in das Unternehmen B.-OHG Anfang der 70iger Jahre zur Erweiterung und Abrundung der unternehmerischen Tätigkeit von beiden Beteiligten zu 4 und 5 weitere Unternehmen übernommen bzw. gegründet wurden und zwar nicht in Alleinherrschaft, sondern wieder genau zu paritätischen Anteilen. Dies wäre nicht geschehen, wenn man keine gleichgelagerten Interessen hätte und keine gemeinsame Unternehmenspolitik, und wenn nicht gewährleistet wäre, dass es im Endergebnis immer zu einer einheitlichen Willensbildung und was entscheidend ist, zu einer einheitlichen Willensausübung kommt. Selbst wenn man also nicht der Auffassung folgt, dass schon das Vorliegen einer paritätischen Beteiligung im Familienbereich die Vermutung einer gemeinschaftlichen Herrschaft durch beide Unternehmen trägt (so MünchKomm/Mülbert, Konzern-R Rz. 44; Säcker NJW 1980, 801; MünchKomm/Bayer § 17 AktG Rz. 81; Schmidt/Luther § 17 AktG Rz. 47; anderer Ansicht vgl. Koppensteiner im Kölner Komm § 17 AktG Rz. 93; Hüffer § 17 AktG Rz. 16), so sind im vorliegenden Falle ausreichende organisatorische und tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme vorhanden, dass von den Beteiligten zu 4 und 5 eine gemeinsame Willensausübung erfolgt, also in Bezug auf die Unternehmen, an denen sie paritätisch beteiligt sind. Liegen wie hier stark gleichgerichtete Unternehmensinteressen vor und geschieht die Zusammenarbeit der durch die Familie verbundenen Gesellschafter über weit mehr als 30 Jahre, und zwar außerordentlich erfolgreich, so sprechen auch die tatsächlichen Umstände dafür, dass die Willensausübung der Beteiligten zu 4 und 5 gegenüber den Unternehmen, an denen sie paritätisch beteiligt sind, nicht zufällig und unkoordiniert erfolgt, sondern in einer einheitlichen und letztlich abgestimmten - auch wenn vorher streitig diskutiert wurde - Willensäußerung.

d) Nach dem Schutzzweck des § 54 BetrVG soll eine Beteiligung der Arbeitnehmer an den die Einzelunternehmen bindenden Leitungsentscheidungen des Konzerns im sozialen, personellen und wirtschaftlichen Bereich sichergestellt werden. Mitbestimmung im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes soll dort ausgeübt werden, wo unternehmerische Leitungsmacht konkret entfaltet und ausgeübt wird (BAG NZA 2005, 650 m.w.N.). Es wäre eine Verkennung der tatsächlichen Verhältnisse, wenn man annehmen würde, dass die Beteiligten zu 4 und 5 keine bindenden Leitungsentscheidungen im sozialen, persönlichen und wirtschaftlichen Bereich gegenüber denjenigen Unternehmen treffen, an denen sie jeweils paritätisch beteiligt sind, sondern diese Entscheidungen zwischen beiden Beteiligten nicht abgestimmt sind und der Zufälligkeit und dem jeweiligen "freien Spiel" der gerade vorherrschenden Verhältnisse überlassen sind.

g) Somit ist davon auszugehen, dass sowohl der Beteiligte zu 4 als auch der Beteiligte zu 5 als ein herrschendes Unternehmen im Verhältnis zu den Unternehmen anzusehen sind, an denen sie paritätisch beteiligt sind.

Da die weiteren Voraussetzungen gemäß § 54 Abs. 1 BetrVG für die Errichtung der beiden Konzernbetriebsräte zwischen den Beteiligten unstreitig vorliegen, ist somit davon auszugehen, dass die Errichtung und Konstituierung der beiden Konzernbetriebsräte (Beteiligter zu 1 und 2) rechtlich zulässig war. Die Antrag abweisende Entscheidung des Arbeitsgerichtes München vom 7.7.2008 war somit abzuändern und dem Feststellungsantrag stattzugeben.

4. Dieses Verfahren ist kostenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nicht statthaft. Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen, da die Voraussetzungen für eine Zulassung nicht gegeben sind. Das Beschwerdegericht hat sich an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes gehalten und lediglich die Umstände des Einzelfalles unter die vom BAG vorgegebenen abstrakten Rechtsgrundsätze subsumiert. Die Beteiligten zu 4 und 5 werden auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 92a ArbGG) hingewiesen.

Ende der Entscheidung