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2.) Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmer innerhalb einer Unternehmensgruppe sind in diese Prüfung einzubeziehen, wenn der Arbeitgeber aus rechtlichen oder aus faktischen Gründen Einfluss auf einen Einsatz des Arbeitnehmers in einem anderen Unternehmen hat und der Arbeitnehmer in der Vergangenheit - ungeachtet eines fehlenden arbeitsvertraglichen Versetzungsvorbehalts - in Betrieben des anderen Unternehmens tatsächlich eingesetzt wurde.

1 Sa 118/06

In dem Rechtsstreit

hat die 1. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2006 durch

den Präsidenten des Landesarbeitsgerichts Prof. Dr. Lipke, den ehrenamtlichen Richter Herrn Pasenow, die ehrenamtliche Richterin Frau Gärtner

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 16. Dezember 2005 - 8 Ca 253/05 - abgeändert, soweit es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 9. Mai 2005 nicht beendet wurde und die Beklagte verurteilt hat, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als bauleitenden Monteur weiterzubeschäftigen.

Die Klage wird in diesem Umfang abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger für die 1. Instanz zu 3/4 und die Beklagte zu 1/4. Die Kosten 2. Instanz hat der Kläger zu tragen bei einem Gebührenstreitwert von 14.072,00 €.

Die Revision für den Kläger wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zum 30. November 2005, insbesondere über bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten.

Der 1956 geborene Kläger ist seit dem 1. Juli 1992 bei der Beklagten als bauleitender Monteur zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 3.518,00 € beschäftigt. Durch zuletzt geänderten Arbeitsvertrag vom 14. Mai 2004 (Bl. 6 bis 8 d. A.) ist der Kläger gem. § 2 ... "als bauleitender Monteur bei der Gesellschaft angestellt. Er ist dem Leiter der Projektabwicklung unterstellt. Die Gesellschaft behält sich vor dem Arbeitnehmer im Rahmen betrieblicher Erfordernisse andere Aufgaben zu übertragen, die seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechen" .

Die Beklagte betreibt ein Unternehmen in I , dessen Geschäftsgegenstand die Kalkulation, Planung und Terminierung von Bauvorhaben ist. Im Betrieb der Beklagten sind ständig mehr als 5 Arbeitnehmer beschäftigt, darunter Projektabwickler, Projektleiter sowie Vertriebs- und Konstruktionsmitarbeiter. Neben dem Kläger war als weiterer bauleitender Monteur nur noch der Arbeitnehmer G für die Beklagte tätig. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die A ist 2004 von der Unternehmensgruppe S erworben worden und firmiert nunmehr am gleichen Standort als S . Am 29. April 2005 traf die Geschäftsführung der Beklagten die unternehmerische Entscheidung, spätestens ab Juni 2005 keine Bauleitung im Montagebereich mehr durchzuführen und diese Aufgaben fremd zu vergeben (Bl. 96 d. A.). Aus diesem Gesellschafterbeschluss ergibt sich, dass die Z in L mit dem Geschäftsführer S die alleinige Gesellschafterin der S ist.

Mit Schreiben vom 9. Mai 2005 dem Kläger zugegangen am 11. Mai 2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30. November 2005 auf. Dies geschah ebenso mit dem Arbeitsverhältnis des weiteren bauleitenden Monteurs G . Die Beklagte stellte beide Arbeitnehmer von der Erbringung der Leistung frei, wobei streitig ist, ob diese ab Juni 2005 oder bereits ab 11. Mai 2005 erfolgte.

Mit Urteil des Arbeitsgerichts vom 16. Dezember 2005 ist der Klage - soweit dies noch Gegenstand des Verfahrens im zweiten Rechtszug ist - dahin entsprochen und festgestellt worden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 9. Mai 2005 nicht beendet wurde. Die Beklagte wurde verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als bauleitenden Monteur weiterzubeschäftigen. Zur Begründung seiner Entscheidung, auf die zum Vorbringen der Parteien in erster Instanz verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass keine dringenden betrieblichen Erfordernisse für eine ordentliche Kündigung gegeben seien. Die Beklagte habe hinsichtlich der beabsichtigten Fremdvergabe nicht ausreichend dargelegt, dass im Zeitpunkt der Kündigung, für den Kläger ein Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses mit Ablauf der Kündigungsfrist festgestanden hätte. Hier seien Organisationsentscheidung und Kündigungsentschluss der Beklagten zeitlich zusammen gefallen. Eine konkrete Prognose des Beschäftigungsbedarfs für die Zukunft fehle. Es sei ferner offen, ob die Rationalisierungsentscheidung bereits zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs umgesetzt worden sei oder während der Kündigungsfrist greifbare Formen angenommen habe. Mit der Entscheidung der Geschäftsleitung allein sei kein Tätigkeitswegfall bewirkt worden, was die erst Anfang Juni 2005 erfolgte Freistellung des Klägers und seines Kollegen G belege. Zu den Ausführungen des Arbeitsgerichts im einzelnen wird auf Blatt 68 bis 76 d. A. verwiesen.

Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Hannover vom 16. Dezember 2005 ist der Beklagten am 20. Januar 2006 (Bl. 79 d. A.) zugestellt worden. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung am 26. Januar 2006 (Bl. 81 d. A.) eingelegt und die Berufung zum Landesarbeitsgericht begründet am 14. März 2006 (Bl. 89 d. A.).

Die Beklagte trägt vor, dass der Kläger nicht erst im Juni 2005, sondern bereits mit der Kündigung vom 9. Mai 2005 von der Arbeit freigestellt worden sei. Sie habe den Mietvertrag mit größerer Gewerbefläche für die Liegenschaft E in I (Bl. 137 bis 144 d. A.) zum Jahresende 2005 gekündigt und in dem Anschlussmietvertrag ab dem 1. Januar 2006 nur noch das Ober- und Dachgeschoss des Verwaltungsgebäudes (jeweils 230 m²), eine kleine Lagerhalle von 85 m² und 6 Stellplätze vor der kleinen Lagerhalle angemietet (Bl. 149 bis 156 d. A.). Die unternehmerische Entscheidung, keine Bauleitungen im Montagebereich mehr durchzuführen und entsprechende Aufgaben fremd zu vergeben, setze für die ausgesprochene Kündigung innerbetriebliche Gründe. Das Arbeitsgericht prüfe die ausgesprochene Kündigung jedoch an den Maßstäben einer betriebsbedingten Kündigung infolge außerbetrieblicher Umstände. Mit der - insoweit unstreitig - im Kündigungsschreiben vom 9. Mai 2005 gleichzeitig gegenüber dem Kläger und dem weiteren bauleitenden Monteur G verfügten Freistellung von der Arbeit habe die unternehmerische Entscheidung, die Abteilung "bauleitende Monteure" stillzulegen, greifbare Formen angenommen. Man benötige keine weiteren Verhandlungen mit Fremdfirmen oder den konkreten Abschluss von vertraglichen Vereinbarungen zur Übernahme von bauleitenden Monteuren durch Drittunternehmen, da zukünftig Montageaufträge mit der Übernahme der zu leistenden bauleitenden Monteursarbeiten verbunden würden. Die Beklagte beschäftige ab 1. Juni 2005 keinerlei Monteure mehr; es habe ab diesem Zeitpunkt keine Übernahme von Bauleitungen im Montagebereich mehr gegeben. Allerdings würden Monteure aus anderen rechtlich selbstständigen Unternehmen der S bei der Auftragsvergabe eingesetzt. Die Beklagte sei nunmehr eine reine Engineeringfirma.

Die Beklagte beantragt,

dass das angefochtene Urteil insoweit abzuändern als es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 9. Mai 2005 nicht beendet wurde und die Beklagte verurteilt hat, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als bauleitenden Monteur weiter zu beschäftigen, und in diesem Umfang die Klage abzuweisen.

Der Kläger stellt den Antrag,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Soweit die Beklagte sich auf die gekündigten Mietverträge berufe, sei dies ein nicht mehr zu berücksichtigender neuer Sachvortrag. Der Kläger sei nicht nur als bauleitender Monteur tätig gewesen, sondern habe auch einfache Monteurtätigkeiten verrichtet. Die Beklagte könne nicht darstellen, an wen sie in Zukunft die Aufträge vergebe und an wen die Betriebsmittel veräußert worden seien. Mit der Verschiebung der Arbeiten in andere Unternehmen der Firmengruppe bliebe der Bedarf an Monteurtätigkeiten bestehen. Würde man in der Folge eine Kündigung anerkennen, könne man das Kündigungsschutzgesetz über die Gründung einer Parallel-GmbH mit dem schlichten Hinweis aushebeln, die neue GmbH würde nun die Arbeiten der alten GmbH ausführen. Die Beklagte habe nicht zu wenig, sondern zu viel Arbeit, was sich beispielhaft daran festmache, dass noch am 25. April 2005 auf der Kläranlage K neben dem Kläger und dem Zeugen G zusätzliche Monteure aus der Firmengruppe S eingesetzt worden seien. Im Übrigen tritt der Kläger der Begründung des Arbeitsgerichts bei.

Zum weiteren Vorbringen der Parteien wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 14. März, 2. Mai, 18. Mai, 10. Juli, 4. August und 19. Oktober 2006 sowie auf die Verhandlungsniederschrift vom 24. Oktober 2006 Bezug genommen. Das Landesarbeitsgericht hat die Verfahrensakten LAG Niedersachsen 3 Sa 1596/05 beigezogen und im Einvernehmen mit den Parteien zum Gegenstand des Verfahrens gemacht. Es hat außerdem den Zeugen M zur Behauptung der Beklagten vernommen, bauleitende Monteure und Monteure seien ab 11. Mai 2005 nicht mehr von der Beklagten eingesetzt worden. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf Blatt 161/162 d. A. verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet und führt antragsgemäß zur Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Die betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ist sozial gerechtfertigt. Ein Betriebsübergang hat nicht stattgefunden. Die Kündigungsschutzklage war mithin abzuweisen.

1.

Die vorliegende Betriebsteilstilllegung der Abteilung "bauleitende Monteure" ist geeignet, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial zurechtfertigen (§ 1 Abs. 2 KSchG).

a)

Der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten gründet sich hier auf den am 29. April 2005 (Bl. 96 d. A.) gefassten unternehmerischen Entschluss, eigene bauleitende Monteure im Montagebereich nicht mehr einzusetzen, sondern diese Tätigkeiten in Zukunft fremd zu vergeben. Die Umsetzung dieser unternehmerischen Entscheidung muss indessen zum Zeitpunkt der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen haben. Dem Arbeitsgericht ist im Ansatz zu folgen, wenn es für die soziale Rechtfertigung der betriebsbedingten Kündigung verlangt, dass der Arbeitgeber bezogen auf den Zeitpunkt der Kündigung den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für den Arbeitnehmer mit Ablauf der Kündigungsfrist darzulegen habe.

b)

Solche greifbaren Umstände liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs auf Grund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, dass zum Ablauf der Kündigungsfrist mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen werde (BAG 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135 = AP Nr. 132 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG 18. September 2003 - 2 AZR 139/03 = AP Nr. 12 zu § 1KSchG 1969 Konzern). So ist beispielsweise der Entschluss des Arbeitgebers, ab sofort keine Aufträge mehr anzunehmen, allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Kündigungstermin zu kündigen und zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge keine eigenen Arbeitnehmer mehr oder diese nur noch während der Kündigungsfrist einzusetzen, als unternehmerische Entscheidung grundsätzlich geeignet, ein betriebsbedingtes Erfordernis für eine Kündigung abzugeben (BAG 18. Januar 2001 - 2 AZR 514/99 = BAGE 97, 10 = EzA § 1 KschG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 109; BAG 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 aaO). Bei einer solchen Prognoseentscheidung kann aus dem tatsächlichen Eintritt der prognostizierten Entwicklung ein tragfähiger Rückschluss auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der zum Kündigungszeitpunkt aufgestellten Prognose gezogen werden (BAG 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = Nr. 64 zu § 1 AP KSchG 1969 Soziale Auswahl).

2.

a)

Greifbare Formen hat die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung hier dadurch angenommen, dass nach der Übernahme der Beklagten in die S ab 2004 organisatorische Veränderungen im Unternehmen der Beklagten stattgefunden haben. So ist die Beklagte seit dem Frühjahr 2005 von der eigenen Fertigung und Montage abgerückt. Das Unternehmen hat sich zu einem "reinen Ingenieurbüro mit Fremdfertigung" gewandelt, wonach Aufträge nur noch von dritten Unternehmen gefertigt und montiert werden. So hat es der Zeuge D in der Beweisaufnahme vom 28. April 2006 zum Verfahren LAG Niedersachsen 3 Sa 1596/05 anschaulich bekundet (Bl. 120 d. A. in 3 Sa 1596/05). In einem weiteren Schritt sind die angemieteten Räumlichkeiten in I , E erheblich verringert worden.

Der Vortrag der Beklagten hierzu ist nicht neu, da er bereits im ersten Rechtszug im Schriftsatz vom 30. August 2005 (Bl 37 d. A.) angeführt wurde. Die vom Kläger geforderte Zurückweisung als verspätetes Vorbringen iSv § 67 ArbGG verbietet sich daher.

Wenn die Beklagte nunmehr die zwei bauleitenden Monteure nach dem Teilstilllegungsbeschluss vom 29. April 2005 nicht mehr einzusetzen gedenkt, so kann sie dies mit der im Kündigungsschreiben vom 9. Mai 2005 (Bl. 14 d. A.) angekündigten und tatsächlich vollzogenen Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist dokumentieren.Damit hat sie begonnen ihre unternehmerische Entscheidung umzusetzen.

b)

Die Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht der Beklagten steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber weiterhin Montagearbeiten vergibt und die Bauleitung dabei zu einem nicht geringen Teil durch Unternehmen der S verrichten lässt. Die Aussage des Zeugen M hierzu hat die Kammer davon überzeugt, dass die Beklagte ihre unternehmerische Entscheidung in die Tat umgesetzt hat. Der Zeuge hat widerspruchsfrei und glaubhaft beschrieben, dass es nach der Freistellung des Klägers und des weiteren bauleitenden Monteurs G keine Montagearbeiten mehr in eigener Regie gegeben habe. Er hat hierzu ausgeführt, dass die Beklagte seitdem die Firmen B , M , V und zu 50 bis 60 % auch die Firma S zu Montagetätigkeiten einsetze, wobei letztgenannte Firma sich häufig zusätzlicher Leiharbeitnehmer bediene. Die bauleitende Montagetätigkeit werde dabei zu einem Teil von der Firma S ausgeübt, im Übrigen aber auch von den anderen zur Montage eingesetzten Fremdfirmen. Nach der Kündigung des Klägers sei nur noch ein eintägiger Wartungstermin im Sommer 2006 in B angefallen, der von einem Monteur der S wahrgenommen worden sei.Danach sei die Gewährleistungsfrist für die dortige Anlage abgelaufen gewesen.

Bauleitende Montagetätigkeit innerhalb des Unternehmens der Beklagten ist damit zur Überzeugung der Kammer bereits im Mai 2005 dauerhaft fortgefallen.

c)

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf eine bauleitende Montagetätigkeit in K verweist, handelt es sich um Arbeiten vor Ausspruch der Kündigung (25. April 2005), die zukünftige Beschäftigungsmöglichkeiten nicht aufzuzeigen vermögen. Wenn der Kläger meint, er könne auch zu einfachen Montagetätigkeiten eingesetzt werden, übersieht er, dass er nach der letzten Vertragsänderung vom 19. Mai 2004 (Bl. 6 bis 8 d. A.) arbeitsvertraglich nur als bauleitender Monteur in der Firma der Beklagten angestellt war. Selbst wenn er in der Vergangenheit des öfteren ebenso mit einfachen Monteurtätigkeiten betraut wurde, könnten diese vom Arbeitgeber nur innerhalb der Firma der Beklagten eingefordert werden. Ein arbeitsvertraglicher Versetzungsvorbehalt, der eine Beschäftigung in anderen Unternehmen der S eröffnet, ist hier nicht vereinbart worden.

3.

a)

Das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen ist Voraussetzung für den Ausspruch einer betriebsbedingten Beendigungskündigung. Das Gericht erkennt, dass hier zu Lasten des Klägers Aufgabenstellungen innerhalb der S verlagert wurden. Die Grenze für eine Weiterbeschäftigungspflicht zieht indessen das Unternehmen (§ 1 Abs. 2 S. 2 KSchG). Deshalb ist die Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers grundsätzlich unternehmensbezogen, nicht aber konzernbezogen zu prüfen (vgl. BAG 17. Mai 1984 - 2 AZR 109/83 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 32; BAG 15. Dezember 1994 - 2 AZR 327/94 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 75= AP Nr. 67 zu § 1 KschG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rz. 537 ff.). Bei der unternehmensbezogenen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist auf den Arbeitgeber abzustellen. Arbeitgeber können alle Rechtsträger sein, gleich in welcher Rechtsform sie sich im Arbeitsvertrag verpflichtet haben. Im Bereich seiner rechtlichen Möglichkeiten hat der Arbeitgeber zu prüfen, ob eine Kündigung durch Versetzung auf einen freien Arbeitsplatz abgewendet werden kann (APS-Kiel 2. Aufl. § 1 KSchG Rz. 588 f.). Daraus ergibt sich, dass bei der arbeitgeberbezogenen Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten eine Ausdehnung auf andere Unternehmen im Regelfall ausscheidet, soweit nicht ein konzernweiter Versetzungsvorbehalt im Arbeitsvertrag aufgenommen worden ist und dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Verschaffung eines freien und geeigneten Arbeitsplatzes vermitteln kann, den der bisherige Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich durchzusetzen vermag (vgl. BAG 18. September 2003 - 2 AZR 79/02 EzA § 17 KSchG Nr. 11= AP Nr. 14 zu § 17 KSchG 1969). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht bis in die jüngste Zeit festgehalten (BAG 23. März 2006 - 2 AZR 162/05 DB 2005, 2351). Es hat dabei unter bestimmten Voraussetzungen sogar die Prüfung auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in einem anderen Betrieb innerhalb einer Unternehmensgruppe ausgedehnt (BAG 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135 = AP Nr. 132 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). So hat das Bundesarbeitsgericht nicht ausgeschlossen, dass bei Betrieben, die unterschiedlichen juristischen Personen zuzuordnen sind, ausnahmsweise eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht in Betracht komme. Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht könne sich daraus ergeben, dass der Vertragspartner des Arbeitnehmers auf Grund rechtlicher Regelungen oder aus faktischen Gründen Einfluss auf einen Einsatz im Betrieb eines anderen Unternehmens nehmen kann (BAG 21. Februar 2002 - 2 AZR 749/00 = EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 7= BB 2002, 2335; BAG 23. November 2004 aaO). Von Bedeutung könne dann sein, dass sich das Drittunternehmen durch wiederholte Beschäftigung des Arbeitnehmers in der Vergangenheit- beispielsweise im Wege der Abordnung -selbst gebunden hat, so dass ein Tatbestand geschaffen worden sei, der ein Vertrauen auf Übernahme des Arbeitsverhältnisses rechtfertige. Das Drittunternehmen habe sich dann durch sein Zutun zurechenbar gebunden (Rost FS Schwerdtner Seite 172; Windbichler Anm. zu BAG AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern). In einem solchen Fall soll es keine Rolle spielen, ob ein vertraglicher Versetzungsvorbehalt für den Konzern oder die Unternehmensgruppe besteht oder nicht. Es ist dann abzustellen auf die tatsächliche Durchführung des Vertrages, d. h. ob der Arbeitnehmer in der Vergangenheit bereits in den Betrieben anderer Unternehmen der Unternehmensgruppe als Arbeitnehmer eingesetzt wurde (vgl. BAG 23. November 2004 aaO).

b)

Ausgehend von diesen rechtlichen Überlegungen hat die Kammer die arbeitgeberseitige Weiterbeschäftigungspflicht außerhalb des Unternehmens der Beklagten geprüft. Dabei hat die Kammer gesehen, dass die Gesellschafter der S über die Z in L erheblichen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen der Beklagten haben. Das wird bereits an der unternehmerischen Entscheidung in der Gesellschafterversammlung der A vom 29. April 2005 (Bl. 96 d. A.) deutlich. Jedoch fehlt es in der Vergangenheit an Tätigkeiten des Klägers in anderen Unternehmen der S , wie der Kläger auf Befragen des Gerichts im Verhandlungstermin vom 24. Oktober 2006 zu Protokoll bestätigt hat.

c)

Der Kläger konnte auch bis zum Schluss der letzten Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht darstellen, wo sich für ihn eine Beschäftigung als "bauleitender Monteur" bei der Beklagten oder in der S auftut. Die Beweisaufnahme hat mit der Vernehmung des Zeugen M hierzu vielmehr ergeben, dass die Beklagte den Gesellschafterbeschluss innerhalb des Unternehmens umgesetzt hat und keine bauleitende Montagetätigkeit mehr in eigener Regie ausführt, vielmehr diese zusammen mit Montageaufträgen an Fremdfirmen vergibt. Soweit bauleitende Montagetätigkeiten von Unternehmen der Unternehmensgruppe S verrichtet werden, geschieht dies von Fall zu Fall, aber nicht durchgehend.

d)

Die unternehmerische Entscheidung innerhalb der Firmengruppe S , zu der die Beklagte zu rechnen ist, Montagetätigkeiten und die dazugehörige Bauleitung entweder in anderen Unternehmen der Unternehmensgruppe oder unter Einsatz von Fremdfirmen und Leiharbeitnehmern ausführen zu lassen, ist keine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung gesellschaftsrechtlicher Grenzziehungen. Nach der Übernahme durch die S Mitte 2004 hat die Beklagte eine neue unternehmerische Ausrichtung erhalten. Produktion und eigene Montagetätigkeit sind eingestellt worden; die Beklagte ist am Markt nur noch als Ingenieurbüro platziert. Dies ergibt sich aus den Aussagen des Zeugen D im beigezogenen Verfahren LAG Niedersachsen 3 Sa 1596/05 ebenso wie aus den Bekundungen des im hiesigen Verfahren vernommenen Zeugen M . Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten des Klägers innerhalb der S scheitern daran, dass es weder im Arbeitsvertrag einen unternehmensübergreifenden Versetzungsvorbehalt noch in der Vergangenheit eine tatsächliche Beschäftigung des Klägers innerhalb der S gegeben hat.

e)

Der Kläger kann ebensowenig vortragen, dass die Beklagte ein Tochterunternehmen allein mit dem Ziel gegründet hat, auf dieses Montagetätigkeiten zu verlagern ("Rheumaklinikfall" vgl. BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124 m. Anm. Thüsing/Stelljes = AP Nr. 124 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung m. Anm. Bengelsdorf). Das hier zu beurteilende Geschehen stellt sich vielmehr so dar, dass bereits vor der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten vom 29.April 2005 Montagetätigkeiten in der S stets unter Heranziehung von Fremdfirmen und unter Einsatz von Leiharbeitnehmern stattgefunden haben und weiterhin stattfinden. Allein die "bauleitende Montagetätigkeit" hat die Beklagte im Wege der Betriebsteilstilllegung aufgegeben. Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Handhabung der arbeitsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten lassen sich daraus nicht ableiten.

4.

In der Fremdvergabe der "bauleitenden Montagetätigkeit" und der Rückgabe des vom Kläger und dem weiteren bauleitenden Monteurs G genutzten Firmenfahrzeugs VW T4 liegt kein Betriebsübergang i. S. v. § 613a BGB. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger scheitert daher nicht an § 613a Abs. 4 BGB.

a)

Die bloße Fortführung der "bauleitenden Montagetätigkeit" durch einen Auftragnehmer stellt keinen Betriebsübergang, sondern grundsätzlich nur eine Funktionsnachfolge dar (zuletzt BAG 24. Mai 2005 - 8 AZR 333/04 = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 37 = NZA 2006, 31; EuGH 20. November 2003 Rs C-340/01-Abler- = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 13 = AP Nr. 34 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187). Hier ist es weder zur Übernahme von Arbeitnehmern der Beklagten in die Unternehmensgruppe S noch zur Übernahme materieller Betriebsmittel von der Beklagten auf Dritte gekommen. Der klägerische Vortrag im Termin vom 24. Oktober 2006 zum Einsatz des zwischenzeitlich ausgeschiedenen und inzwischen andernorts wieder beschäftigten Monteurs W ist hierzu substanzlos.

b)

Eine Veräußerung des VW T4 als Firmenfahrzeug an die Firmengruppe S hat nach Erinnerung des Zeugen M nicht stattgefunden, da dieses Fahrzeug von der Firma S zuvor der Beklagten zur Verfügung gestellt worden war. Die Rücknahme eines Montagefahrzeugs kann zwar wie im Fall der Verpachtung und Vermietung Bestandteil eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs sein (vgl. KR-Pfeiffer § 613a BGB Rz. 82, 31, 37). Angesichts des prägenden Dienstleistungscharakters der "bauleitenden Montagetätigkeit" fällt aus Sicht des Gerichts die Rücknahme eines einzelnen Wirtschaftsgutes im Wert von geschätzt 11.000,00 € dagegen nicht ins Gewicht (vgl. ErfK./Preis 6. Aufl. § 613a BGB Rz. 21; HWK-Willemsen 2. Aufl § 613a BGB Rn 38; aA wohl BAG 22.Mai 1985 - 5 AZR 30/84 - EzA § 613a BGB Nr. 45= AP Nr. 42 zu § 613a BGB). Das genannte Firmenfahrzeug steht auch nicht für die stillgelegte Betriebsabteilung "bauleitende Montagetätigkeit", da nach den Aussagen des Klägers es sich hierbei nur um einen normalen Transporter mit Regalen und Werkzeugen handelte. Eine besondere Ausstattung für die Bauleitung auf Montagen war offenbar in dem Fahrzeug nicht eingebaut. Darüber hinaus hat die Beklagte unbestritten vorgetragen, dass die Nutzung von Montagefahrzeugen und Werkzeugen der S nach dem 31. März 2005 nur deshalb zu Stande kam, weil die Beklagte bereits vorab Fahrzeuge und Werkzeuge verkauft hatte (Schriftsatz vom 30. August 2005 S. 4; Bl. 40 d. A.). Ein Betriebsteilübergang hat deshalb zur Überzeugung des Gerichts nicht stattgefunden.

5.

Die Kostenentscheidung war nach §§ 97, 92 ZPO zu treffen.

6.

Wegen der mit der Auftragsverlagerung innerhalb einer gesellschaftsrechtlich vernetzten Unternehmensgruppe nicht abschließend gelösten Rechtsfragen erkennt die Kammer eine grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreits. Deshalb war für den unterlegenen Kläger die Revision zuzulassen.

Ende der Entscheidung