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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen
Urteil verkündet am 16.08.2002
Aktenzeichen: 10 Sa 409/02
Rechtsgebiete: KSchG, BGB, ZPO


Vorschriften:

KSchG § 1
BGB § 612 a
ZPO § 533
1.

Zur Sachdienlichkeit einer Klagänderung in der Berufungsinstanz.

2.

Vereinbaren die Betriebspartner in einer Auswahlrichtlinie für die Vorauswahl der betriebsbedingt zu kündigenden Arbeitnehmer ein Punkteschema, das dem der Entscheidung des BAG vom 18.01.1990 (2 AZR 357/89, AP Nr. 19 zu § 1 KSchG 1969 - Soziale Auswahl) zugrunde Hegenden entspricht, so ist dies nicht grob fehlerhaft.

3.

Wendet der Arbeitgeber bei 4er abschließenden individuellen Abschlussprüfung, welche Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen zu entlassen sind, in der Auswahlrichtlinie angeführte soziale Gesichtspunkte lediglich konkret an, ist die von ihm getroffene Entscheidung nun auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen.

4.

Wird als weiterer in die Entscheidung über die Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer einzubeziehender Gesichtspunkt in der Richtlinie die besondere Pflegebedürftigkeit unterhaltsberechtigter Angehöriger aufgeführt und sieht der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, der aufgrund der Pflegebedürftigkeit eines Angehörigen starken häuslichen Verpflichtungen unterliegt und deshalb auf dem Arbeitsmarkt schlechter vermittelbar ist, als schutzwürdiger an als Arbeitnehmer, die solchen Beschränkungen nicht unterliegen, so ist dies nicht grob fehlerhaft.

5.

Eine Regelung ein einem Sozialplan, wonach nur die Arbeitnehmer eine Abfindung erhalten, die auf eine Kündigungsschutzklage verzichten, verstößt gegen den Rechtsgedanken des § 612 a BGB und ist daher nichtig.


Landesarbeitsgericht Niedersachsen IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

10 Sa 409/02

Verkündet am: 16. August 2002

In dem Rechtsstreit

hat die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 16. August 2002 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Spelge und die ehrenamtlichen Richter Bareither und Mehner

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen vom 06.02.2002 - 2 Ca 155/01 - teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.278,23 € brutto nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über den Basiszins seit dem 31.05.2002 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger nach einem erstinstanzlichen Wert von 8.048,32 € und nach einem zweitinstanzlichen Wert von 9.362,55 € auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung. Hilfsweise begehrt der Kläger im zweiten Rechtszug Zahlung einer Sozialplan-Abfindung.

Der am geborene Kläger ist verheiratet. Er ist seit dem 15. März 2001 zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet. Er war seit dem 1. Juni 1996 im Betrieb der Beklagten in tätig. Sein Bruttostundenlohn betrug bei einer 33,5 Stunden-Woche 23,67 DM. Im Betrieb der Beklagten in werden Kalksandstein (KS) Kleinformate, KS-Planelemente und Porenbetonsteine hergestellt. Der Kläger wurde im Bereich Porenbetonsteine als Maschinenführer eingesetzt. Im März 2001 waren in diesem Betrieb 48, im April 2001 46 gewerbliche Arbeitnehmer tätig, die in den Bereichen Kleinformate und Planelemente sowie in der angegliederten Sägerei je zweischichtig, im Bereich Porenbetonsteine dreischichtig eingesetzt wurden. Insgesamt waren im Betrieb in rund 60 Arbeitnehmer tätig.

Nach der Beweisaufnahme durch das Arbeitsgericht ist unstreitig geworden, dass es im Jahr 2000 in allen drei Produktionsbereichen zu einem erheblichen Absatzrückgang von mehr als 10% im Vergleich zum Vorjahr kam. Wegen ruinösen Preiswettbewerbs in der Branche ging der Umsatz überproportional um mehr als 15% zurück. Auch im Januar und Februar 2001 trat keine Besserung ein. Die Beklagte entschloss sich darauf hin, in allen drei Produktionsbereichen sowie in der Sägerei je eine Schicht zu streichen. Die Arbeit in den verbliebenen Schichten konnte von 36 gewerblichen Arbeitnehmern verrichtet werden. Auf den Schichtenplan des Betriebes in (S. 2 f. des Schriftsatzes der Beklagten vom 17.9.2001, Bl. 79 f. d.A.) wird Bezug genommen.

Die Beklagte vereinbarte mit dem Betriebsrat des Betriebes in am 12. März 2001 eine Auswahlrichtlinie. Zugleich schlossen die Betriebspartner einen Sozialplan, der Abfindungsleistungen für die Arbeitnehmer vorsah, die auf eine Kündigungsschutzklage verzichteten. Hinsichtlich der Einzelheiten beider Regelungen wird auf die Betriebsvereinbarungen vom 12. März 2001 (Bl. 27-29 d.A.) Bezug genommen.

Mit dem Kläger vergleichbar waren die auf S. 5 f. des Schriftsatzes der Beklagten vom 21. Mai 2001 aufgezählten 34 gewerblichen Arbeitnehmer. Auf diese Aufstellung wird verwiesen (Bl. 22 f. d.A.). Die Beklagte traf auf Basis der Auswahlrichtlinie vom 12. März 2001 unter diesen 35 Arbeitnehmern eine Vorauswahl und nahm am 16. März 2001 unter Einbeziehung des Betriebsrats eine ausführliche individuelle Abschlussprüfung vor. Daraus ergab sich die aus der Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. Mai 2001, auf die Bezug genommen wird (Bl. 30 d.A.), ersichtliche Reihenfolge. Der Betriebsrat billigte diese Reihenfolge ausdrücklich, was er durch die Abzeichnung mit "ok" und Unterschrift der Betriebsratsmitglieder zum Ausdruck brachte.

Der Kläger weist nach dem von den Betriebspartnern vereinbarten Punkteschema - einschließlich seines zweiten, am 15. März 2001 geborenen Kindes, das von der Beklagten bei der Berechnung bereits berücksichtigt wurde - 53 Punkte auf und steht auf Platz sechs der Liste. Die Beklagte sah den Arbeitnehmer S als schutzwürdiger als den Kläger an. Dieser war am Stichtag 31. März 2001 ein Jahr beschäftigt, 36 Jahre alt, ist verheiratet und hat zwei Kinder, woraus sich eine Punktzahl von ebenfalls 53 Punkten errechnet. Beide Kinder sind Bluter und deshalb schwerbehindert mit einem GdB von 80. Ihre Erkrankung fordert vom Arbeitnehmer S hochgradigen Pflegeeinsatz. Die Beklagte sah auch den Arbeitnehmer R als schutzwürdiger als den Kläger an. Dieser war am Stichtag 10 Jahre beschäftigt, 30 Jahre alt, ist verheiratet und hat ein Kind, so dass er eine Punktzahl von 52 aufweist. Seine Mutter ist ein Pflegefall, der Vater zu 100% kriegsversehrt. Beide leben im Haus des Arbeitnehmers R, damit dieser sich um sie kümmern und sie pflegen kann. Die Beklagte stellte bei beiden Arbeitnehmern darauf ab, dass sie durch die Pflegebedürftigkeit ihrer Angehörigen starken häuslichen Verpflichtungen unterlägen und deshalb auf dem Arbeitsmarkt schlechter vermittelbar seien als der Kläger. Sie setzte sie daher im ausdrücklichen Einverständnis sämtlicher Betriebsratsmitglieder auf Platz sieben beziehungsweise neun der Liste (Bl. 30 d.A.).

Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 16. März 2001, auf das verwiesen wird (Bl. 31-33 d.A.), den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Nachdem der Betriebsrat keine Einwendungen erhoben hatte, kündigte sie mit Schreiben vom 26. März 2001, das dem Kläger am selben Tag zuging, das Arbeitsverhältnis zum 30. April 2001. Ebenso kündigte sie den auf den ersten fünf Plätzen der Liste aufgeführten Arbeitnehmern. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die sechs gekündigten Arbeitnehmer im Betrieb der Beklagten in gibt es nicht.

Auch nach Ausspruch, der Kündigungen besserte sich die Auftragslage nicht. Im Vergleich zum Jahr 2000 ging der Absatz im Jahr 2001 in den Bereichen KS-Kleinformate, KS-Planelemente und Porenbeton um 25%, 24% beziehungsweise 6% zurück, der Umsatz sogar um 29%, 30% und 15%. Zum Auffangen kurzzeitiger Auftragsspitzen setzte die Beklagte nach Ablauf der Kündigungsfristen der gekündigten Arbeitnehmer für vier bis sechs Wochen zwei Zeitarbeiter am Stapler beziehungsweise an der Säge ein.

Der Kläger wendet sich mit seiner am 4. April 2001 erhobenen Klage gegen die Kündigung vom 26. März 2001. Hilfsweise begehrt er im zweiten Rechtszug die Zahlung der sich aus dem Sozialplan vom 12. März 2001 ergebenden Abfindung in rechnerisch unstreitiger Höhe.

Das Arbeitsgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 21. November 2001, auf den Bezug genommen wird (Bl. 89 d.A.), über den Wegfall von Schichten Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Protokoll vom 6. Februar 2002 (Bl. 98 f. d.A.). Durch das dem Kläger an 25. Februar 2002 zugestellte Urteil vom 6. Februar 2002 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, die am 13. März 2002 eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Mai 2002 am 27. Mai 2002 begründet worden ist.

Der Kläger bestreitet, dass sein Arbeitsplatz entfallen sei. Die von der Beklagten vorgelegten Zahlen bezögen sich nicht auf März und April 2001, also auf die Zeit, in der die angegriffene Kündigung ausgesprochen beziehungsweise wirksam geworden sei. Aus ihnen lasse sich nicht entnehmen, ob auf mittlere beziehungsweise längere Sicht eine Weiterbeschäftigung des Klägers, im Besonderen im Bereich Porenbetonsteine, entfallen sei und nicht nur ein witterungsbedingter Absatz- und Umsatzrückgang vorgelegen habe. Die erstinstanzlich vorgetragenen Zahlen deckten sich nicht mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme. Außerdem sei im Bereich Porenbetonsteine der Absatz nur um 6% zurückgegangen. Die Differenz zwischen dem Rückgang des Absatzes und des Umsatzes sei nicht nachvollziehbar. Hinsichtlich des Wegfalls von Schichten sei der Vortrag der Beklagten unklar und widersprüchlich. Der unbefangene Leser habe davon ausgehen müssen, dass es im Bereich Porenbeton nicht zu einer Schichtreduzierung gekommen sei. Weder aus dem Vortrag der Beklagten noch der Beweisaufnahme ergebe sich, ab wann welche Schichten reduziert worden seien. Die Beklagte benötige nur noch 36 gewerbliche Mitarbeiter, beschäftige aber - unstreitig - tatsächlich noch 42. Wo die sechs weiteren Arbeitnehmer tätig seien, ergebe sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. Zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs hätten die verbleibenden Arbeitnehmer 10,5 Stunden je Arbeitstag gearbeitet, also Mehrarbeit geleistet. Nach Kenntnis des Klägers seien auch im Zeitpunkt der Berufungsbegründung im Mai 2002 noch Überstunden gefahren worden.

Die Beklagte habe auch die Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Der Kläger sei gegenüber den Arbeitnehmern S und R sozial schlechter gestellt. Bereits die Bewertung der Auswahlkriterien Betriebszugehörigkeit und Lebensalter in der Auswahlrichtlinie erscheine zweifelhaft, weil das Lebensalter eines Mitarbeiters überproportional ins Gewicht falle, wenn er schon als älterer Arbeitnehmer eingestellt werde. Der Kläger habe eine vierfach höhere Beschäftigungsdauer als der Arbeitnehmer S. Demgegenüber dürfe der Tatsache, dass Herr S zwei behinderte Kinder haben, kein höheres Gewicht eingeräumt werden. Auch sei das Merkmal der besonderen Betreuungsbedürftigkeit von Angehörigen fragwürdig. Die Berufstätigkeit eines Arbeitnehmers schränke die besondere Betreuung Angehöriger ein. Es könne deshalb lediglich darauf ankommen, ob durch den Erhalt des Arbeitsplatzes des Mitarbeiters dieser finanzielle Mittel erhalte, die die Betreuung der Angehörigen gewährleisteten. Hierzu sei von der Beklagten jedoch nicht vorgetragen. Es sei davon auszugehen, dass sowohl Herr S als auch Herr R beziehungsweise dessen Eltern öffentlichrechtliche Leistungen erhielten.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht vom 16. August 2002 hat der Kläger vorgetragen, der Arbeitnehmer S sei vor seiner Einstellung durch die Beklagte auswärts tätig gewesen und dabei unter der Woche nicht zu Hause gewesen. Die Mutter des Herrn R sei in die Pflegestufe 3 eingestuft, sein Vater erhalte eine Kriegsversehrtenrente, so dass Herr P finanziell besser gestellt sei als der Kläger.

Sollte die Kündigung wirksam sein, stehe dem Kläger im Wege der Gleichbehandlung eine Abfindung nach dem Sozialplan zu.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen vom 6. Februar 2002 - 2 Ca 155/01 - abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. März 2001 nicht beendet worden ist;

2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu Ziffer 1) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger tatsächlich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Maschinenführer vertragsgemäß weiter zu beschäftigen

hilfsweise

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.278,23 € nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Mai 2002 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, sie habe aufgrund des eklatanten kontinuierlichen Absatzrückgangs im April 2001 den Schichtplan geändert, was der Zeuge K in seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht bestätigt habe. Die Rückgänge hätten sich auch nach der Kündigung fortgesetzt, so dass es sich nicht nur um kurzzeitige witterungs- oder saisonbedingte Minderungen gehandelt habe. Überstunden seien nicht geleistet worden. Vielmehr bestehe bei der Beklagten eine Arbeitszeitkontenregelung. Im Frühjahr würden traditionell größere Mengen nachgefragt, im Winter sei die Nachfrage weniger groß, weswegen es - unstreitig - zwischen Dezember 2000 und März 2001 zu Produktionsstillständen, im Besonderen im Bereich Porenbeton, gekommen sei. Auf die diesbezügliche Aufstellung (Anlage B 6 zur Berufungserwiderung, Bl. 171 d.A.) wird Bezug genommen. Bei Anlauf der Produktion im Frühjahr 2001 habe es kurzfristig saisonbedingt einen erhöhten Produktionsbedarf gegeben. Dieser erhöhte Arbeitsanfall sei, wie die vorgelegten Absatzzahlen belegten, schnell wieder zum Erliegen gekommen.

Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe eine ordnungsgemäße Sozialauswahl getroffen. Sie weist darauf hin, dass sie sich die Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nicht einfach gemacht habe. Sie meint, dass die Entscheidung, die Arbeitnehmer S und R als schutzwürdiger als den Kläger anzusehen, die sie in Übereinstimmung mit dem Betriebsrat getroffen habe, sich im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums halte. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht vom 16. August 2002 hat sie vorgetragen, sie habe nicht gewusst, ob der Arbeitnehmer S vor seiner Beschäftigung bei ihr auswärts tätig geworden sei.

Auch eine Abfindung stehe dem Kläger nicht zu.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, § 519, § 520 Abs. 3 ZPO). Sie ist jedoch nur hinsichtlich des erst im zweiten Rechtszugs gestellten Hilfsantrags begründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung ausgeführt, dass die Kündigung vom 26. März 2001 durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt und die von der Beklagten getroffene Sozialauswahl nicht zu beanstanden ist. Das Arbeitsverhältnis ist daher zum 30. April 2001 beendet worden. Dem Kläger steht allerdings die Abfindung aus dem Sozialplan vom 12. März 2001 zu.

A. Die Kündigung vom 26. März 2001 ist wirksam.

I. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und daher sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG).

1. Das Bedürfnis zur Beschäftigung des Klägers in der Produktion des Betriebes der Beklagten in ist zum 30. April 2001 entfallen.

a) Die Beklagte hat durch die Streichung von vier Schichten in der Produktion eine gestaltende Unternehmerentscheidung getroffen, die zur Folge hatte, dass das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung von mindestens sechs Arbeitnehmern entfallen ist. Soweit sie im einzelnen zum Absatz- und Umsatzrückgang in den verschiedenen Produktionsbereichen vorgetragen hat, geschah dies ersichtlich nicht, um damit einen zwangsläufigen Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers aus außerbetrieblichen Gründen darzutun, sondern um Kriterien der Dringlichkeit und der Sachlichkeit der Unternehmerentscheidung zu offenbaren (vgl. BAG, 22.3.1990, 2 AZR 144/89, juris <II 2 b d.Gr.>).

b) Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Dabei ist nicht zu prüfen, ob ein bestimmter Arbeitsplatz weggefallen ist, sondern ob und in welchem Umfang das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer entfallen ist. Von den Arbeitsgerichten ist dabei nur voll nachzuprüfen, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist die unternehmerische Entscheidung nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG, stRspr, zuletzt Urteil vom 7.12.2000, 2 AZR 391/99, AP Nr. 113 zu § 1 KSchG 1969 - Betriebsbedingte Kündigung <B III 2 d.Gr.>).

Allerdings haben die Arbeitsgerichte zu überprüfen, ob die betrieblichen Erfordernisse dringend sind. Das ist nur dann der Fall, wenn die Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig, also es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der bei Ausspruch der Kündigung bestehenden betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art als durch eine (Beendigungs-) Kündigung zu entsprechen. Insoweit wird durch das Merkmal der Dringlichkeit der betrieblichen Erfordernisse der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit für den Bereich der betriebsbedingten Kündigung konkretisiert (BAG, 18.1.1990, 2 AZR 183/89, AP Nr. 27 zu § 2 KSchG 1969 <B I 2 b d.Gr.>; 29.11.1990, 2 AZR 282/90, RzK I 5a Nr. 4 <II d.Gr.>; BAG, 26.6.1997, 2 AZR 494/96, AP Nr. 86 zu § 1 KSchG 1969 - Betriebsbedingte Kündigung <II 1 d.Gr.>).

c) Die Beklagte hat im April 2001 vier Schichten gestrichen. Dadurch ist zu diesem Zeitpunkt die Beschäftigungsmöglichkeit für 10 Arbeitnehmer entfallen.

aa) Die Beklagte hat, wie sich aus der Vernehmung des Zeugen K ergeben hat, in jedem Produktionsbereich sowie in der Sägerei je eine Schicht gestrichen. Die Glaubwürdigkeit dieses Zeugen greift der Kläger mit seiner Berufung nicht an. Entgegen seiner Auffassung hat die Beklagte auch schriftsätzlich nie etwas anderes vorgetragen. Sie hat auf S. 3 des Schriftsatzes vom 17. September 2001 (Bl. 80 d.A.) lediglich dargelegt, dass sie aus technischen Gründen nicht auch im Bereich Porenbetonsteine die Produktion von bisher drei auf eine Schicht umgestellt habe, sondern dort immer noch zwei Schichten fahre.

Sie hat diese Entscheidung bereits im April 2001 umgesetzt. Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen K und dem Anhörungsschreiben an den Betriebsrat (Bl. 32 d.A.).

Der Zeuge K hat bekundet, dass "diese Maßnahme zum Frühjahr 2001 hin" durchgeführt worden sei. Auf Nachfrage, ob er dies konkreter eingrenzen könne, hat er angegeben "Ja, das war ab April 2001". Diese Zeitangaben beziehen sich nicht auf die vorherige Aussage, auch in dem Bereich KS-Planelemente sei eine Schicht weggefallen, sondern auf die Streichung aller Schichten. Der Zeuge hat nämlich zu Beginn seiner Aussage bekundet, dass infolge des Absatzrückgangs "im Frühjahr" Schichten gestrichen worden seien. Er hat dann lediglich auf Nachfrage des Gerichts bestätigt, dass auch im Bereich Planelemente eine Schicht gestrichen worden sei. Die weitere Nachfrage des Gerichts bezog sich ersichtlich auf den Zeitpunkt, zu dem die Schichten entfallen seien. Der Zeuge hat dann nicht etwa zeitlich differenziert, sondern angegeben, "das sei ab April 2001" gewesen. Nach dem Gesamtzusammenhang seiner Aussage kann sich diese Angabe nur auf die Streichung aller Schichten beziehen. Dies wird bestätigt durch das Anhörungsschreiben an den Betriebsrat. Dort hat die Beklagte am 16. März 2001 mitgeteilt, dass sie die Schichtpläne bereits angepasst habe (Bl. 32 d.A.). Damit liegt auf der Hand, dass die geänderten Schichtpläne sämtlich im Folgemonat, also im April 2001, angewandt worden sind. Dies ist auch die einzig sinnvolle wirtschaftliche Handhabung.

Die Beklagte hat den Wegfall der Schichten also nicht zeitlich gestaffelt, sondern alle vier Schichten zeitgleich gestrichen.

bb) Durch die Reduzierung der Schichten ist das Bedürfnis zur Beschäftigung von 10 Arbeitnehmern entfallen. Dies ergibt sich aus dem von der Beklagten dargelegten Schichtenplan (S. 2 f. des Schriftsatzes der Beklagten vom 17.9.2001, Bl. 79 f. d.A.), dessen Richtigkeit der Kläger nicht bestreitet. Unerheblich ist dabei, wie ausgeführt, inwieweit gerade der bisherige Arbeitsplatz des Klägers von der Umorganisation betroffen war. Auch wenn im Bereich Porenbetonsteine der Absatz- und Umsatzrückgang noch am geringsten war, musste die Beklagte unter allen 35 vergleichbaren gewerblichen Arbeitnehmern die sechs sozial stärksten auswählen und diesen kündigen.

Mit seinem Hinweis darauf, dass die Beklagte 42 Arbeitnehmer weiter beschäftige, obwohl sie nach der Umstellung der Schichten nur noch 36 benötige, will der Kläger wohl geltend machen, dass die Kündigung unwirksam sei, weil die Beklagte zu wenig Kündigungen ausgesprochen habe. Diese Argumentation verfängt jedoch nicht. Für die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung ist keine Kongruenz zwischen dem. Umfang des Rückgangs des Beschäftigungsbedürfnisses und der Zahl der Entlassenen erforderlich. Es liegt vielmehr im unternehmerischen Ermessen des Arbeitgebers, ob er im Verhältnis zu dem fehlenden Arbeitskräftebedarf Personal abbaut oder nur einen Teil der überzähligen Arbeitnehmer entlässt und die übrigen zum Beispiel als Personalreserve behält (BAG, 18.9.1997, 2 AZR 657/96, EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 97 <II 1 c d.Gr. m.w.N.>).

d) Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, die Schichten zu reduzieren, ist auch nicht offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich. Im Gegenteil war sie angesichts der dramatischen Absatz- und Umsatzeinbrüche unternehmerisch geboten.

e) Die Entscheidung ist auch verhältnismäßig.

aa) Die Beklagte hat im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung berechtigt die Prognose gestellt, dass der Absatz- und Umsatzrückgang von Dauer und nicht nur witterungs- oder saisonbedingt ist. In diesem Zeitpunkt waren die Auftragseingänge schon über ein Jahr rückläufig. Noch längere Zeit musste die Beklagte mit einer Reaktion auf die sich dramatisch verschlechternde Einnahmesituation des Betriebes bei gleichbleibenden oder sogar steigenden Ausgaben nicht zu warten. Ihre Prognose ist im Übrigen durch die Entwicklung im Jahr 2001 mehr als bestätigt worden, weil sich der negative Trend sogar noch verstärkt hat.

Ohnehin haben die Arbeitsgerichte die Beurteilung des Arbeitgebers über die wirtschaftliche Entwicklung seines Betriebes zu akzeptieren. Ob der Arbeitgeber die Zukunftsaussichten seines Betriebes zutreffend beurteilt hat, lässt sich nur nachträglich feststellen. Die Arbeitsgerichte dürfen jedoch nicht aus der ex-post-Betrachtung ihr unternehmerisches Ermessen an die Stelle der ex-ante-Beurteilung des Arbeitgebers setzen, weil sie keine der des Arbeitgebers vergleichbare Verantwortung für die Richtigkeit ihrer Beurteilung trifft (Reuter, Anm. zu BAG, 7.12.1978 - 2 AZR 155/77, AP Nr. 6 zu § 1 -Betriebsbedingte Kündigung).

bb) Die Beklagte konnte den Absatz- und Umsatzeinbruch auch nicht durch andere Maßnahmen, insbesondere den Abbau von Überstunden auffangen. Im Betrieb der Beklagten in werden keine dauerhaften, abzubauenden Überstunden erbracht. Es werden lediglich saisonbedingt auftretende kurze Auftragsspitzen im Rahmen der bei der Beklagten bestehenden flexiblen Arbeitszeitregelung aufgefangen. Soweit dies für einen kurzen Zeitraum von vier bis sechs Wochen nicht möglich war, hat die Beklagte zwei Zeitarbeiter eingesetzt. Eine Möglichkeit, dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für sechs gewerbliche Arbeitnehmer dauerhaft anders als durch Ausspruch von Beendigungskündigungen zu begegnen, bestand daher nicht.

cc) Ein Einsatz des Klägers zu geänderten Arbeitsbedingungen ist nicht möglich.

2. Die von der Beklagten unter Hinzuziehung des Betriebsrats getroffene Sozialauswahl ist nicht zu beanstanden. Die Betriebspartner haben am 12. März 2001 in Form einer Betriebsvereinbarung eine Auswahlrichtlinie geschlossen (§ 95 BetrVG). Die soziale Auswahl ist von den Arbeitsgerichten daher nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen (§ 1 Abs. 4 KSchG). Weder die durch das in der Auswahlrichtlinie vereinbarte Punkteschema getroffene Vorauswahl noch die nach abschließender Einzelfallprüfung von der Beklagten vorgenommene Festlegung der zu kündigenden Arbeitnehmer ist grob fehlerhaft.

a) Die dem Punkteschema der Auswahlrichtlinie zugrunde liegende Gewichtung der drei Auswahlkriterien Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten ist nicht grob fehlerhaft. Das ist nur der Fall, wenn eines dieser drei Hauptkriterien der Sozialauswahl gar nicht oder völlig unausgewogen, also eindeutig unzureichend oder eindeutig überproportional, berücksichtigt wird. Nur dann ist die Sozialauswahl mit einem schweren, ins Auge springenden Fehler belastet, der im Hinblick auf die Funktion der Sozialauswahl, bei der Festlegung der konkret von den betrieblichen Erfordernissen betroffenen Arbeitnehmer Gerechtigkeit beim Arbeitsplatzverlust zu wahren (ErfK/Ascheid, 2. Aufl., 2001, § 1 KSchG, Rz. 463), nicht mehr hingenommen werden kann (vgl. Bader, NZA 1999, S. 64 <69 f.>; KR-Etzel, 6. Aufl., 2002, § 1 KSchG, Rz. 697; vgl. auch zu § 1 Abs. 5 KSchG i.d.F. des Gesetzes zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung <Arbeitsrechtliches Beschäftigungsforderungsgesetz> vom 25.9.1996, BGBl. I, 1476: BAG, 21.1.1999, 2 AZR 624/98, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 - Namensliste <II 2 b bb d.Gr.>).

Die Betriebspartner haben hier auf ein Punkteschema zurückgegriffen, das der Entscheidung des BAG vom 18. Januar 1990 (2 AZR 357/89, AP Nr. 19 zu § 1 KSchG 1969 - Soziale Auswahl) zugrunde lag und das Alter und Betriebsgehörigkeit im wesentlichen gleichbewertet. Damit waren nach Auffassung des BAG soziale Gesichtspunkte ausreichend im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG berücksichtigt. Allerdings wirkt sich, worauf der Kläger hinweist, bei einem solchen Punkteschema das höhere Lebensalter zugunsten von solchen Arbeitnehmern aus, die nur eine kurze Betriebszugehörigkeit bei relativ hohem Eintrittsalter aufweisen. Das Lebensalter ist jedoch eine amibivalente Größe (BAG, a.a.O. <II 4 b bb d.Gr.>). Bei der derzeitigen Arbeitsmarktsituation steigt die Bedeutung des Lebensalters kontinuierlich an und nimmt erst mit der Annäherung ans Rentenalter wieder ab (APS/Kiel, § 1 KSchG, Rz. 713). Außerdem hat der ältere Arbeitnehmer typischerweise bereits eine feste Existenz gegründet und einen bestimmten Lebensstandard erreicht, der durch den Ausspruch einer Kündigung gefährdet wird. Schließlich haben Zeiten der Betriebszugehörigkeit bei jüngeren Arbeitnehmern noch weniger Gewicht, weil ihnen anders als den älteren, zuvor bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigten älteren Arbeitnehmer die Berufserfahrung fehlt. Deshalb werden auch bei der Berechnung der Kündigungsfristen Zeiten vor der Vollendung des 25. Lebensjahres nicht berücksichtigt.

622 Abs. 2 Satz 3 BGB). Wenn die Betriebspartner daher Lebensalter und Betriebszugehörigkeit in den ersten zehn Jahren nach Eintritt in den Betrieb als gleichwertig angesehen haben, haben sie damit das Lebensalter nicht eindeutig unausgewogen berücksichtigt, sondern sich im Rahmen des ihnen zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten (vgl. KR-Etzel, a.a.O., Rz. 670; a.a. wohl v. Hoyningen-Huene/Linck, DB 1997, S. 41 <44>).

b) Auch die abschließende individuelle Abschlussprüfung der Beklagten ist nicht zu beanstanden. Sie hat dabei lediglich die bereits in der Auswahlrichtlinie aufgeführten weiteren sozialen Gesichtspunkte konkret angewandt. Ihr kommt deshalb auch insoweit die gesetzliche Ausweitung des Beurteilungsspielraums durch § 1 Abs. 4 KSchG zugute (vgl. KR-Etzel, a.a.O., Rz. 699). Daher kann auch die konkrete Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer von den Arbeitsgerichten nur auf grobe Fehlerhaftigkeit geprüft werden. Bei Anlegung dieses Maßstabes durfte die Beklagte die Arbeitnehmer S und R als schutzwürdiger als den Kläger ansehen.

Der in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG verwendete Begriff "soziale Gesichtspunkte" ist arbeitsplatzbezogen, also in Bezug auf die durch das Kündigungsschutzgesetz geschützte Person des Arbeitnehmers zu interpretieren (BAG, AP Nr. 19 zu § 1 KSchG 1969 - Soziale Auswahl <II 5 d.Gr.>). Die Beklagte hat bei ihrer Entscheidung, statt der Arbeitnehmer S und P, die die gleiche oder sogar eine niedrigere Punktzahl als der Kläger aufweisen, den Kläger zu kündigen, auf die besondere Pflegebedürftigkeit unterhaltspflichtiger Angehöriger dieser Arbeitnehmer abgestellt. Dieser Gesichtspunkt ist in der Auswahlrichtlinie ausdrücklich angeführt. Die Beklagte hat dabei die besondere, aus der Pflegebedürftigkeit naher Angehöriger folgende Schutzwürdigkeit der Arbeitnehmer S und P nicht in den durch die Pflege entstehenden besonderen Kosten gesehen. Es kann daher dahinstehen, ob solche Kosten als weiterer sozialer Gesichtspunkt berücksichtigt werden können (bejahend BAG, a.a.O.; KR-Etzel, a.a.O., Rz. 656 m.w.N.) und ob solche Kosten hier überhaupt entstanden sind oder - wie der Kläger meint - durch staatliche Zuwendungen aufgefangen werden.

Die Beklagte hat vielmehr allein darauf abgestellt, dass die Arbeitnehmer S und R aufgrund der Pflegebedürftigkeit ihrer Angehörigen starken häuslichen Verpflichtungen unterlägen und deshalb auf dem Arbeitsmarkt schlechter vermittelbar seien als der Kläger. Die eingeschränkte Vermittelbarkeit ist ein weiterer sozialer Gesichtspunkt im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG (BAG, 24.3.1983, 2 AZR 21/82, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 - betriebsbedingte Kündigung <B IV 1 d.Gr.>). Die Pflegebedürftigkeit naher Angehöriger führt auch typischerweise dazu, dass die Arbeitsmarktchancen des unterhaltspflichtigen Arbeitnehmers sinken (vgl. APS/Kiel, a.a.O. <Rz. 718>). Er kann zum Beispiel keine Montagetätigkeiten oder weit entfernt liegende Arbeitsstellen annehmen, weil er typischerweise in die Pflege eingebunden ist und dazu seine regelmäßige häusliche Anwesenheit erforderlich ist. Tatsächlich beteiligen sich die Arbeitnehmer S und R nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten in erheblichem Umfang an der Pflege ihrer Angehörigen. Soweit der Kläger im Termin vom 16. August 2002 darauf hingewiesen hat, dass der Arbeitnehmer S bei seinem früheren Arbeitgeber auswärts tätig und sogar über mehrere Tage ortsabwesend gewesen sei, kann dahinstehen, ob das zutrifft und ob es der Beklagten bei ihrer Auswahlentscheidung bekannt war. Dass der Arbeitnehmer S sich einen neuen Arbeitsplatz gesucht hat, zeigt gerade, dass er grundsätzlich auf eine Tätigkeit ohne längere Ortsabwesenheit angewiesen ist.

c) Da der Arbeitnehmer S von der Beklagten berechtigt als schutzwürdiger als der Kläger angesehen wurde, kam die Regelung im letzten Absatz der Auswahlrichtlinie, wonach bei gleicher Punktzahl Mitarbeiter mit weniger Dienstjahren entlassen werden, nicht mehr zum Zuge. Beide Parteien legen diese Regelung dahin aus, dass sie erst dann greift, wenn unter Berücksichtigung aller in der Auswahlrichtlinie genannten Kriterien einschließlich der abschließenden Einzelfallbetrachtung Gleichgewichtigkeit vorliegt. Das trifft zu.

II. Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Dies hat das Arbeitsgericht mit zutreffender, vom Kläger mit der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen festgestellt (S. 8 des Urteils, Bl. 109 d.A.), die sich die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen zu Eigen macht (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

B. Dem Kläger steht der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf die Zahlung einer Abfindung von 1278,23 € zu.

I. Die im zweiten Rechtszug erfolgte Klagänderung ist zulässig. Sie wird auf Tatsachen gestutzt, die die Kammer ohnehin ihrer Entscheidung zugrunde zu legen hat und ist sachdienlich (§ 533 ZPO).

1. Der Hilfsantrag selbst unterfällt nicht den Verspätungsvorschriften, weil die darin liegende Klagänderung kein neues Angriffsmittel, sondern einen neuen selbständigen Angriff darstellt. Der Angriff selbst kann nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden (Zöller-Gummer, ZPO, 23. Aufl., 2002, § 530, Rz. 14; zum alten Recht BAG, 26.2.1986, 7 AZR 503/84, juris <I 2 d.Gr.> m.w.N.).

Auch der neue Tatsachenstoff, der dem Hilfsantrag zugrunde liegt, kann gemäß § 529 ZPO in Verbindung mit § 67 Abs. 3 ArbGG in den Prozess eingeführt werden, weil dieser unstreitig ist, so dass der Rechtsstreit nicht verzögert wird.

2. Der Kläger hat mit dem Hilfsantrag einen neuen Streitgegenstand in den Prozess eingeführt. Darum liegt nicht lediglich eine Klagerweiterung im Sinne des § 264 Ziffer 2 ZPO vor (Zöller-Greger, a.a.O., § 264, Rz. 3), sondern eine Klagänderung im Sinne des § 263 ZPO. Die Beklagte hat mit der Berufungserwiderung der Klagänderung widersprochen. Sie ist jedoch sachdienlich. Insoweit ist auch nach dem ZPO-RG weiterhin auf die zu § 263 ZPO entwickelten Grundsätze abzustellen (Zöller-Gummer, a.a.O., § 533, Rz. 3).

Die Frage der Sachdienlichkeit ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Entscheidend ist dabei der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Im allgemeinen wird die Sachdienlichkeit zu verneinen sein, wenn in. der Berufungsinstanz ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt wird, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann. Dagegen ist Sachdienlichkeit zu bejahen, wenn die Klage zwar bereits in erster Instanz hätte geändert werden können, durch Zulassung der Klageänderung in der Berufungsinstanz aber ein neuer Prozess vermieden wird. Der Sachdienlichkeit steht nicht entgegen, dass eine Tatsacheninstanz verloren geht (BAG, 26.2.1986, 7 AZR 503/84, juris <I 2 d.Gr.>).

Nach diesen Grundsätzen ist die Klagänderung sachdienlich. Der Hilfsantrag setzt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraus. Das bisherige Prozessergebnis kann also teilweise verwertet werden. Der Hilfsantrag vermeidet einen neuen Prozess zwischen den Parteien. Die dem Antrag zugrunde liegenden Tatsachen sind unstreitig. Die Parteien streiten nur um die reine Rechtsfrage, ob die Betriebspartner dem Kläger aufgrund der von ihm erhobenen Kündigungsschutzklage endgültig eine Abfindung versagen konnten.

II. Der Hilfsantrag ist begründet.

1. Die Regelung im Sozialplan vom 12. März 2001, wonach nur die Arbeitnehmer eine Abfindung erhalten, die auf eine Kündigungsschutzklage verzichten, verstößt gegen den Rechtsgedanken des § 612 a BGB und ist daher nichtig.

Der Gesetzgeber erstreckt durch § 612 a BGB den allgemeinen Rechtsgrundsatz des Maßregelungsverbots auf alle Fälle, in denen der Arbeitnehmer zulässig seine Rechte ausübt. Erfasst wird damit der gesamte Bereich zulässiger Grundrechtsausübung durch den Arbeitnehmer (ErfK/Preis, 2. Aufl., 2001, § 612 a BGB, Rz. 2). Die Verknüpfung des Anspruchs auf Gewährung der Sozialplanabfindung mit dem Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage verwehrt dem Kläger den durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Rechtsweg und verletzt ihn daher in seinen Grundrechten. Diese Regelung ist deshalb nichtig (vgl. ErfK/Preis, a.a.O., Rz. 15).

2. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1, 247 BGB.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 und 2 ZPO.

D. Der Wert wurde für den Hauptantrag auf vier Monatsentgelte des Klägers, für den Hilfsantrag zusätzlich auf den Wert der bezifferten Forderung festgesetzt.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG), bestanden nicht.

Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) wird hingewiesen.

Ende der Entscheidung


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