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2. Für Betriebe des Heizungs- und Sanitärhandwerks ist der Einsatz ausgebildeter Fachkräfte prägend. Sächliche Betriebsmittel sind von untergeordneter Bedeutung. Deshalb ist für einen Betriebsübergang die Übernahme eines wesentlichen Teils der Fachkräfte erforderlich.

13 Sa 1316/04

Verkündet am: 22.02.2005

In dem Rechtsstreit

hat die 13. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 22.02.2005 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Rosenkötter und die ehrenamtlichen Richter Niederheide und Nolte

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 19.05.2004, 6 Ca 433/03, wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der Wert des Streitgegenstandes auf 36.000,-- € festgesetzt wird.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Die Revision wird zugelassen, soweit es die Klage gegen die Beklagten zu 3) und 4) betrifft.

Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger macht geltend, sein Arbeitsverhältnis sei im Wege des Betriebsüberganges auf die Beklagten zu 3 und 4 als Gesamtschuldner und Gesamtgläubiger übergegangen, hilfsweise auf eine der Beklagten zu 3 und 4.

Außerdem begehrt er die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch Kündigungen der Beklagten zu 3 und 4 vom 26.01.2004 und durch Kündigung des Insolvenzverwalters, des Beklagten zu 2, vom 04.09.2003 zum 31.12.2003 beendet worden ist.

Der Kläger war seit 1980 bei der W...GmbH (im Folgenden: Alt-GmbH) als Lüftungs- und Heizungsbauer zu einer Bruttomonatsvergütung von 3.000,-- € beschäftigt. Am 09.07.2003 stellte die Alt-GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Alt-GmbH kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 16.07.2003 ordentlich zum nächstmöglichen Termin. Auch allen anderen Beschäftigten kündigte sie Mitte Juli 2003 und stellte ihren Geschäftsbetrieb in der ersten Juli-Hälfte ein. Mit Beschluss vom 29.08.2003 wurde über das Vermögen der Alt-GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Insolvenzverwalter ist der Beklagte zu 2, der das Arbeitsverhältnis erneut kündigte mit Schreiben vom 04.09.2003 zum 31.12.2003.

Die Beklagte zu 4 (im Folgenden: PG-GmbH) wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 09.07.2003 gegründet und am 15.08.2003 in das Handelsregister eingetragen. Mit Gesellschaftsvertrag vom 07.07.2003 wurde die Beklagte zu 3 (im Folgenden: Haustechnik-GmbH) gegründet und am 13.08.2003 in das Handelsregister eingetragen. Haustechnik-GmbH und PG-GmbH sprachen hilfsweise ordentliche Kündigungen aus unter dem Datum vom 26.01.2004.

Beide Firmen üben ihre Geschäftstätigkeit in den Räumen aus, die vorher die Alt-GmbH genutzt hat. Geschäftsführer der PG-GmbH ist H...G..., bis Februar 2003 Geschäftsführer der Alt-GmbH. Geschäftsführer der Haustechnik-GmbH ist P... G..., Geschäftsführer der Alt-GmbH neben M... G.... Die PG-GmbH und die Haustechnik GmbH sind wie auch vorher die Alt-GmbH im Bereich der Heizungs- und Sanitärtechnik tätig. Nach Darstellung der Beklagten bearbeitet die PG-GmbH im Schwerpunkt umfangreiche gewerbliche Aufträge und die Haustechnik-GmbH Aufträge aus dem Privatkundengeschäft.

Die Alt-GmbH beschäftigte 17 gewerbliche Arbeitnehmer, 5 gewerbliche Auszubildende, einen Bauleiter, eine technische Zeichnerin sowie eine vollzeitbeschäftigte und eine teilzeitbeschäftigte kaufmännische Angestellte. Buchhaltung und Lohnabrechnung wurden durch ein Steuerberatungsbüro erledigt. Die Aufgaben der Bürokräfte waren Vorbereitungsarbeiten für die Buchhaltung, Schriftverkehr und Postbearbeitung.

Die PG-GmbH hat ab 15.07.2003 die ehemaligen Mitarbeiter der Alt-GmbH Ha... und N... eingestellt sowie den Auszubildenden K.... Die Haustechnik-GmbH hat ab 16.07.2003 die ehemaligen Mitarbeiter der Alt-GmbH J... jun., N... und A... eingestellt sowie den Auszubildenden S.... Kaufmännische Arbeiten für beide Gesellschaften werden von M...G... erledigt, die nach Darstellung der Beklagten als Selbständige tätig ist. Frau M... G... ist als Gesellschafterin mit 10 % Gesellschaftsanteil bei der PG-GmbH und 50 % Gesellschaftsanteil bei der Haustechnik GmbH beteiligt.

Die Alt-GmbH verfügte über 14 Kleintransporter, einen LKW, 5 Dienstwagen und einen Gabelstapler. Eigentümer war H... G..., ursprünglich Geschäftsführer der Alt-GmbH, jetzt Geschäftsführer der PG-GmbH. Er hatte die Fahrzeuge an die Alt-GmbH vermietet. 5 Kleintransporter und 2 Dienstwagen sind von der Firma G... Verwaltungs- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG erworben worden. Diese hat 3 Kleintransporter und einen Dienstwagen an die Haustechnik-GmbH und 2 Kleintransporter und 1 Dienstwagen an die PG-GmbH vermietet.

Der Kläger hat vorgetragen, sein Arbeitsverhältnis sei im Wege des Betriebsüberganges auf die Beklagten zu 3 und 4 übergegangen. Die beiden neuen Firmen hätten sächliche Betriebsmittel der Alt-GmbH übernommen, seien in bestehende Wartungsverträge eingetreten und hätten begonnene Aufträge nahtlos fortgeführt. Die Räumlichkeiten der Alt-GmbH seien übernommen worden, Adresse und Telefonnummer seien identisch geblieben. Die Verwaltungsarbeiten würden von Frau M... G... für beide Firmen ausgeführt, eine Tätigkeit als Selbständige liege nicht vor. Frau M... G... sei gleichsam die Schaltzentrale für die beiden neuen Firmen und bilde die Klammer für die betrieblichen Aktivitäten des Gemeinschaftsbetriebes beider Firmen. Er, der Kläger, habe überwiegend Lüftungsbauarbeiten auf Baustellen durchgeführt, sei aber auch zu Reparaturarbeiten bei Privatkunden eingesetzt worden.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1) als Heizungs- und Lüftungsbauer zu unveränderten Arbeitsbedingungen mit der Beklagten zu 3) und der Beklagten zu 4) als Gesamtschuldner und Gesamtgläubiger fortbesteht und insbesondere auch nicht durch die hilfsweise mit Schreiben vom 26.01.2004 durch die Beklagte zu 3) und durch die Beklagte zu 4) ausgesprochenen Kündigungen zum nächstmöglichen Termin beendet werden wird.

Hilfsweise beantragt der Kläger,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1) als Heizungs- und Lüftungsbauer zu unveränderten Arbeitsbedingungen mit der Beklagten zu 3) fortbesteht und insbesondere auch nicht durch die hilfsweise mit Schreiben vom 26.01.2004 ausgesprochenen Kündigung zum nächstmöglichen Termin beendet werden wird.

Wiederum hilfsweise beantragt der Kläger,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1) als Heizungs- und Lüftungsbauer zu unveränderten Arbeitsbedingungen mit der Beklagten zu 4) fortbesteht und insbesondere auch nicht durch die hilfsweise mit Schreiben vom 26.01.2004 ausgesprochene Kündigung zum nächstmöglichen Termin beendet werden wird.

2. Die Beklagte zu 3) und die Beklagte zu 4) als Gesamtschuldner und Gesamtgläubiger zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Heizungs- und Lüftungsbauer über den 31.12.2003 hinaus weiterzubeschäftigen,

hilfsweise beantragt der Kläger,

die Beklagte zu 3) zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Heizungs- und Lüftungsbauer über den 31.12.2003 hinaus weiterzubeschäftigen

und wiederum hilfsweise beantragt der Kläger,

die Beklagte zu 4) zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Heizungs- und Lüftungsbauer über den 31.12.2003 hinaus weiterzubeschäftigen.

3. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht durch die Kündigung des Beklagten zu 2) mit Schreiben vom 04.09.2003 zum 31.12.2003 beendet worden ist.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der beklagte Insolvenzverwalter hat vorgetragen, der Betrieb der Alt-GmbH sei stillgelegt worden, ein Betriebsübergang sei nicht erfolgt.

Die Beklagten zu 3 und 4 haben vorgetragen, der Betrieb der Alt-GmbH sei stillgelegt worden und von den neuen Firmen nicht fortgeführt worden. Beide neuen Firmen hätten nur einen geringen Teil der Beschäftigten der Alt-GmbH eingestellt. Die Firmen seien in getrennten Geschäftsbereichen tätig, die PG-GmbH bearbeite gewerbliche Aufträge, die Haustechnik-GmbH Aufträge aus dem Privatkundengeschäft. Aufträge der Alt-GmbH seien nicht übernommen worden. Soweit die neuen Firmen für Kunden tätig seien, die auch Kunden der Alt-GmbH gewesen seien, seien neue Verträge geschlossen worden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf Tenor und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Mit Berufung trägt der Kläger vor, bei einer erforderlichen Gesamtbetrachtung sei von einem Betriebsübergang auf die neuen Firmen auszugehen. Es liege kein Dienstleistungsbetrieb vor, vielmehr seien im erheblichen Umfang Betriebsmittel wie Fahrzeuge, Werkzeug, Material erforderlich zur Durchführung des Betriebszwecks. Die Arbeitskraft stehe nicht im Vordergrund. Die neuen Firmen hätten Räumlichkeiten, Anschrift, Telefon-Nummern, Geräte, Werkzeug und Material sowie Teile des Fuhrparks übernommen. In erheblichem Umfang seien Betriebsmittel übergegangen. Hinzu komme die Übernahme immaterieller Aktiva wie Goodwill und Kundenbeziehungen. Deshalb sei in der Gesamtbetrachtung die Übernahme eines Teils der ursprünglichen Belegschaft für die Bejahung eines Betriebsüberganges ausreichend. Beide neuen Firmen unterhielten einen Gemeinschaftsbetrieb, der unter gemeinsamer Leitung stehe. Dabei bilde M... G... quasi die Anlaufstelle. Ergänzend wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung.

Der Kläger beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 19.05.2004 - Aktenzeichen 6 Ca 433/03 - festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 als Heizungs- und Lüftungsbauer zu unveränderten Arbeitsbedingungen mit der Beklagten zu 3 und der Beklagten zu 4 als Gesamtschuldner und Gesamtgläubiger fortbesteht und insbesondere auch nicht durch die hilfsweise mit Schreiben vom 26.01.2004 durch die Beklagte zu 3 und durch die Beklagte zu 4 ausgesprochene Kündigung beendet worden ist,

2. die Beklagte zu 3 und die Beklagte zu 4 als Gesamt schuldner und Gesamtgläubiger zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Heizungs- und Lüftungsbauer über den 31.12.2003 hinaus weiterzubeschäftigen.

Hilfsweise wird beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 19.05.2004 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 als Heizungs- und Lüftungsbauer zu unveränderten Arbeitsbedingungen mit der Beklagten zu 3 fortbesteht und insbesondere auch nicht durch die hilfsweise mit Schreiben vom 26.01.2004 ausgesprochene Kündigung der Beklagten zu 3 zum nächstmöglichen Termin beendet worden ist.

Wiederum hilfsweise wird beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 19.05.2004 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 als Heizungs- und Lüftungsbauer zu unveränderten Arbeitsbedingungen mit der Beklagten zu 4 fortbesteht und insbesondere auch nicht durch die hilfsweise mit Schreiben vom 26.01.2004 ausgesprochene Kündigung beendet worden ist,

hilfsweise beantragt der Kläger,

die Beklagte zu 3 zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Heizungs- und Lüftungsbauer über den 31.12.2003 hinaus weiterzubeschäftigen.

Wiederum hilfsweise beantragt der Kläger,

die Beklagte zu 4 zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Heizungs- und Lüftungsbauer über den 31.12.2003 hinaus weiterzubeschäftigen,

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht durch die Kündigung des Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 04.09.2003 zum 31.12.2003 beendet worden ist.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen nach Maßgabe der jeweiligen Berufungserwiderung das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagten zu 3 und 4 tragen vor, der Betrieb der Alt-GmbH sei als Dienstleistungsbetrieb zu charakterisieren. Von einem Betriebsübergang könne deshalb nur dann ausgegangen werden, wenn der Erwerber einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft übernehme. Die beiden neuen Firmen unterhielten keinen Gemeinschaftsbetrieb. Eine einheitliche Leitung sei nicht gegeben, vielmehr werde jeder Betrieb von dem jeweiligen Geschäftsführer geführt.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.

Die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang sind nicht gegeben.

Insbesondere ist das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht gemäß § 613 a BGB auf die Beklagten zu 3 und 4 als Gesamtschuldner und Gesamtgläubiger übergegangen, die beiden neuen Firmen unterhalten keinen Gemeinschaftsbetrieb. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis etwa im Wege des Teilbetriebsübergangs auf die Haustechnik-GmbH oder die PG-GmbH übergegangen ist. Daraus folgt, dass die Kündigungsschutzklagen gegen die Kündigungen der neuen Firmen vom 26.01.2004 und gegen die Kündigung des Insolvenzverwalters vom 04.09.2003 unbegründet sind.

1. Ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB liegt vor, wenn der Erwerber die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Abzustellen ist dabei auf die Umstände des konkreten Falles, insbesondere sind maßgebend: Art des Betriebes; Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen ... und deren Wert und Bedeutung; Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation; Ähnlichkeit der Betriebstätigkeit; bei betriebsmittelarmen Betrieben Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft; Übergang von Kunden- und Lieferantenbeziehungen. Erforderlich ist dabei eine Gesamtbewertung der vorstehenden Kriterien. Betriebliche Einheit darf dabei nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden, die reine Fortführung der Tätigkeit durch einen Nachfolger allein stellt keinen Betriebsübergang dar. Besondere Bedeutung kommt der Art des Betriebes zu, bei Produktionsbetrieben oder Dienstleistungsbetrieben kann die Übernahme von sächlichen Betriebsmitteln oder Personal unterschiedlich gewichtet werden (BAG vom 05.02.2004, 8 AZR 639/02, EzA § 613 a BGB 2002, Nr. 23; BAG vom 13.05.2004, 8 AZR 331/03, EzA § 613 a BGB 2002, Nr. 26).

Der Übergang eines Betriebsteils steht dem Betriebsübergang gleich für die Arbeitnehmer, die dem Betriebsteil zuzuordnen sind. Auch für den Übergang eines Betriebsteils ist es aber erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Voraussetzung für die Annahme eines Betriebsteils ist es, dass der entsprechende Bereich beim Veräußerer organisatorisch verselbständigt war. Es muss sich um eine organisatorische Untergliederung handeln, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. § 613 a BGB verlangt für den Teilbetriebsübergang, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten (BAG vom 08.08.2002, 8 AZR 583/01, EzA § 613 a BGB, Nr. 209; BAG vom 17.04.2003, 8 AZR 253/02, EzA § 613 a BGB 2002, Nr. 11; BAG vom 05.02.2004, 8 AZR 639/02, EzA § 613 a BGB 2002, Nr. 23).

Betriebserwerber kann nicht nur ein Unternehmen sein, es können auch mehrere Unternehmen einen Betrieb fortführen. Es können dann mehrere Betriebsteilübergänge vorliegen. Es kann aber auch ein Betrieb dergestalt auf mehrere Unternehmen übergehen, dass der Betrieb von den Übernehmerfirmen als Gemeinschaftsbetrieb fortgeführt wird. Ein Gemeinschaftsbetrieb mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen liegt vor, wenn die Beteiligten Unternehmen einen einheitlichen Leitungsapparat zur Erfüllung der in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke geschaffen haben. Nicht ausreichend ist es allerdings, dass lediglich eine unternehmerische Zusammenarbeit (BAG vom 29.04.1999, 2 AZR 352/98, EzA § 23 KSchG, Nr. 21; BAG vom 13.06.2002, 2 AZR 327/01, EzA § 23 KSchG, Nr. 24).

2. Der Betrieb der Alt-GmbH war nicht unterteilt in die Betriebsteile gewerbliche Aufträge, Privatkundengeschäft. Für eine organisatorische Verselbständigung dieser beiden Bereiche fehlen ausreichende Anhaltspunkte. Eine eindeutige Zuordnung der gewerblichen Arbeitnehmer zu einem der Bereiche erfolgte nicht, die Arbeitnehmer wurden je nach Bedarf eingesetzt. Festzustellen ist lediglich, dass die Arbeitnehmer schwerpunktmäßig in dem einen oder anderen Bereich eingesetzt wurden. So war der Kläger überwiegend auf Baustellen im Bereich gewerblicher Aufträge tätig, allerdings nicht ausschließlich. Andererseits gab es bei der Alt-GmbH Kundendienstmonteure, die überwiegend im Bereich Privatkunden eingesetzt waren etwa für Heizungswartung und kleinere Reparaturen. Auch diese Kundendienstmonteure wurden allerdings auf Baustellen eingesetzt. Bei der Alt-GmbH gab es einen Bauleiter und eine technische Zeichnerin. Es kann davon ausgegangen werden, dass diese beiden Angestellten im Wesentlichen mit Arbeiten für den Bereich gewerbliche Aufträge befasst waren. Im Privatkundengeschäft, z.B. für Heizungswartung oder kleinere Reparaturen, wird weder ein Bauleiter noch ein technischer Zeichner benötigt. Die schwerpunktmäßige Bearbeitung gewerblicher Aufträge durch Bauleiter und technische Zeichnerin allein führt aber nicht zu einer organisatorischen Verselbständigung als Betriebsteil. Der Gesamtbetrieb der Alt-GmbH war quasi inhabergeführt durch die Geschäftsführer, eine Untergliederung in Betriebsabteilungen für gewerbliche Aufträge und Privatkundengeschäft ist nicht erkennbar. Es handelte sich insoweit lediglich um 2 Schwerpunktbereiche der gewerblichen Tätigkeit, entsprechend erfolgte auch der Arbeitnehmereinsatz schwerpunktmäßig in einem der Bereiche.

3. Die Nachfolgefirmen PG-GmbH und Haustechnik-GmbH unterhalten jeweils getrennte Betriebe. Ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes ergeben sich nicht. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass über eine unternehmerische Zusammenarbeit hinaus die einheitliche Leitung eines Gesamtbetriebes vorliegt. Die Tätigkeitsbereiche beider Unternehmen sind abgegrenzt, die PG-GmbH befasst sich mit Abwicklung gewerblicher Aufträge, die Haustechnik-GmbH ist im Privatkundengeschäft tätig. Entsprechend den zwei Schwerpunktbereichen der betrieblichen Tätigkeit der Alt-GmbH haben beide Nachfolgefirmen jeweils einen abgegrenzten Unternehmenszweck. Beide Unternehmen haben jeweils einen eigenen Geschäftsführer und eigene Arbeitnehmer. Die ausgeführte Tätigkeit besteht in der Abwicklung einzelner Kundenaufträge, die Arbeiten werden beim Kunden bzw. auf der Baustelle ausgeführt. Die Art der Tätigkeit bedingt zur Verwirklichung des Betriebszwecks keine Zusammenarbeit zwischen beiden Unternehmen. Die gesellschaftsrechtliche Verpflechtung beider Firmen, die Zugehörigkeit der Gesellschafter und Geschäftsführer zu einer Familie zeigt eine Verflechtung auf Unternehmensebene. Ausreichende Anhaltspunkte für die Führung eines Gemeinschaftsbetriebes ergeben sich daraus aber nicht.

4. Ein Übergang des Betriebes der Alt-GmbH auf die PG-GmbH und/oder die Haustechnik-GmbH kann nicht festgestellt werden.

Die Alt-GmbH unterhielt einen Handwerksbetrieb im Bereich Heizung, Sanitär, Lüftungsbau. Die beiden neuen Unternehmen sind im selben Geschäftsbereich tätig. Kennzeichnend für einen Handwerksbetrieb aus dem Bereich Heizung, Sanitär und Lüftungsbau ist, dass die Arbeit nicht geleistet wird an Produktionsanlagen oder in festen Werkstätten, sondern dass Vorort beim Kunden bzw. auf Baustellen die Arbeit entsprechend den erteilten Aufträgen erledigt wird. Für diese Form der Arbeitserbringung sind Gebäude von untergeordneter Bedeutung, es werden allenfalls Büroräume und in geringem Umfang Lagerkapazitäten benötigt. Die erforderlichen sächlichen Betriebsmittel beschränken sich auf Montagefahrzeuge mit Werkzeugausrüstung, die die Monteure für Fahrten zu Kunden bzw. zur Baustelle benötigen. Wesentlich geprägt ist damit der Handwerksbetrieb durch Einsatz ausgebildeter Fachkräfte, sächliche Betriebsmittel sind nur von untergeordneter Bedeutung.

Bei der Alt-GmbH waren 17 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt, 5 Auszubildende, 1,5 Bürokräfte, 1 technische Zeichnerin und 1 Bauleiter. Die PG-GmbH beschäftigt noch 2 Fachkräfte und einen Auszubildenden, die Haustechnik-GmbH 3 Fachkräfte und 1 Auszubildenden. Die übrige Belegschaft der Alt-GmbH ist nicht eingestellt worden. Den Betrieb der Alt-GmbH kann man charakterisieren als einen mittelgroßen Handwerksbetrieb, der neben der Betriebsleitung durch Inhaber/Geschäftsführer leitendes Personal (Bauleitung und technische Zeichnerin) und Büropersonal benötigte. Bei den beiden Nachfolgefirmen handelt es sich um kleine, inhabergeführte Handwerksbetriebe, die weder eine zusätzliche technische Führungsebene benötigen noch eine ausgebaute Verwaltungsabteilung. Es hat eine Veränderung stattgefunden von einem mittelgroßen Handwerksbetrieb zu zwei Kleinbetrieben.

Die Nachfolgeunternehmen haben Büroräume übernommen, soweit sie für Geschäftsführung und Restverwaltung benötigt werden, die Haustechnik- GmbH hat Lagerräume übernommen. Die Gebäudeübernahme ist von untergeordneter Bedeutung. Geprägt wird der Betrieb durch Arbeit beim Kunden und auf Baustellen, Werkstätten und Produktionsgebäude werden nicht benötigt.

Von den 14 Montagefahrzeugen der Alt-GmbH sind von der PG-GmbH 2, von der Haustechnik-GmbH 3 übernommen worden. PG-GmbH beschäftigt 2 Fachkräfte und einen Auszubildenden, die Haustechnik-GmbH 3 Fachkräfte und 1 Auszubildenden. Im Verhältnis dazu beschäftigte die Alt-GmbH 17 Fachkräfte und 5 Auszubildende. Die Nachfolgefirmen haben damit nur einen kleinen Bruchteil der Fachkräfte übernommen, nämlich 2 bzw. 3 von insgesamt 17. Die Übernahme der wesentlichen sächlichen Betriebsmittel (Fahrzeug mit Werkzeugbestand) beschränkt sich auf den verbleibenden Bedarf für diese eingestellten Fachkräfte.

Eine Übertragung von Aufträgen durch die Alt-GmbH bzw. den Insolvenzverwalter auf die neuen Unternehmen ist nicht vorgetragen und soweit ersichtlich nicht erfolgt. Die neuen Unternehmen sind im selben räumlichen Umfeld tätig wie die Alt-GmbH und akquirieren im identischen Kundenkreis. Bei der Alt-GmbH handelte es sich um ein eingeführtes und bekanntes Familienunternehmen, die neuen Unternehmen nutzen diesen bekannten Familiennamen ihrer Geschäftsführer zur Akquirierung der Kunden.

In der Gesamtbewertung ist hervorzuheben, dass die Alt-GmbH einen Handwerksbetrieb unterhalten hat, für den prägend der Einsatz von ausgebildeten Fachkräften beim Kunden bzw. auf Baustellen war. Sächliche Betriebsmittel sind deshalb als von untergeordneter Bedeutung einzustufen. Der Betrieb ist eher als betriebsmittelarm zu qualifizieren, für einen Betriebsübergang ist deshalb vor allem darauf abzustellen, in welchem Umfange ausgebildete Fachkräfte übernommen worden sind. Insofern reicht aber die geringe Zahl der von den Nachfolgeunternehmen eingestellten Fachkräfte nicht aus, um einen Betriebsübergang annehmen zu können.

5. Weil ein Betriebsübergang nicht vorliegt, sind die Kündigungsschutzklagen gegen die Kündigungen der neuen Firmen vom 26.01.2004 unbegründet. Ein Erfolg der Kündigungsschutzklage setzt nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass im Zeitpunkt der Kündigungserklärung ein Arbeitsverhältnis bestand (BAG vom 20.03.2003, 8 AZR 312/02, EzA § 613 a BGB 2002, Nr. 7). Da die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang nicht vorliegen, sind damit die Kündigungsschutzanträge unbegründet.

6. Die Klage des Klägers gegen die vom beklagten Insolvenzverwalter ausgesprochene Kündigung vom 04.09.2003 ist unbegründet. Es besteht ein betriebsbedingter Kündigungsgrund gemäß § 1 Abs. 2 KSchG. Die Alt-GmbH hat den Geschäftsbetrieb bereits vor Insolvenzeröffnung eingestellt und den Betrieb stillgelegt. Auch im Insolvenzverfahren ist der Betrieb nicht fortgeführt worden. Wegen Betriebsstilllegung ist dann aber die Kündigung sozial gerechtfertigt.

Ein Betriebsübergang auf die neuen Firmen hat nicht stattgefunden. Dies ist im Einzelnen oben ausgeführt worden. Selbst wenn ein Betriebsübergang vorläge, wäre die Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 04.09.2003 unbegründet. In diesem Fall wäre das Arbeitsverhältnis des Klägers im Juli 2003 auf die neuen Firmen bzw. auf eine der neuen Firmen übergegangen. Im Kündigungszeitpunkt hat dann aber kein Arbeitsverhältnis zum beklagten Insolvenzverwalter bestanden. Wie ausgeführt, kann eine Kündigungsschutzklage nur Erfolg haben, wenn im Zeitpunkt der Kündigungserklärung ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Weil die Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 04.09.2004 abzuweisen war unabhängig davon, ob ein Betriebsübergang erfolgte, war insoweit auch keine Revisionszulassung erforderlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts über den Wert des Streitgegenstandes war zu korrigieren. Die im Urteilstenor erfolgte Wertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 GKG in Anwendung der Streitwertbemessungsvorschrift des § 42 Abs. 4 GKG. Der Antrag zu 1 des Klägers aus der Berufungsbegründung, Teil 1 (Feststellung des Fortbestandes gegen die Beklagten zu 3 und 4), war mit 3 Monatsvergütungen zu berücksichtigen. Für den Antrag zu 1, Teil 2 (Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen vom 26.01.2004), waren weitere 3 Monatsvergütungen zu addieren, weil zwischen dem Zeitpunkt des behaupteten Betriebsüberganges im Juli 2003 und einer Beendigung durch Kündigung vom 26.01.2004 mehr als 3 Monate liegen. Der Beschäftigungsantrag zu 2 ist mit 1 Monatsvergütung zu bewerten. Bei den Hilfsanträgen war es angemessen, Feststellung und Beschäftigung zusammenzufassen und im Verhältnis zu jedem Beklagten eine Monatsvergütung, insgesamt also 2 Monatsvergütungen anzusetzen. Schließlich war der Antrag zu 3 mit 3 Monatsvergütungen zu bewerten. Insgesamt ergibt sich ein Wert von 36.000,-- €. Es ist klarzustellen, dass diese Wertfestsetzung erfolgt für die Gerichtsgebühren und gemäß § 32 Abs. 1 RVG auch für die Gebühren des Klägervertreters maßgebend ist. Weil auf Beklagtenseite unterschiedliche Beteiligung am Rechtsstreit vorliegt, ist diese Wertfestsetzung nicht für die Gebühren der Beklagtenvertreter zugrunde zu legen.

Die Revisionszulassung, soweit es die Klage gegen die Beklagten zu 3 und 4 betrifft, beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Wegen der Klage gegen den beklagten Insolvenzverwalter bestanden keine Gründe für eine Revisionszulassung, insoweit wird der Kläger auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG verwiesen.

Ende der Entscheidung