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2. Der Arbeitgeber kann nach Anhang zu § 9 A. TVöD ohne konkrete zeitliche Festlegung Bereitschaftszeiten anordnen.

13 Sa 640/08

In dem Rechtsstreit

hat die 13. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 30. September 2008 durch

den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Rosenkötter, den ehrenamtlichen Richter Herrn Reiser, den ehrenamtlichen Richter Herrn Kuck für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts D-Stadt vom 27.02.2008, 3 Ca 411/07, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.632,72 € festgesetzt.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt Überstundenvergütung für die Monate Januar bis August 2007. Die beklagte Gemeinde vertritt die Auffassung, sie habe die Arbeitszeit gemäß Anhang zu § 9 A. TVöD zulässig auf 46 Stunden und 45 Minuten erhöht, weil in die Arbeitszeit des Klägers als Schulhausmeister Bereitschaftszeiten fielen.

Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitsvertrag aus 1982 mit Vereinbarung des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen. Der Kläger ist angestellter Schulhausmeister. Bei der Schule handelt es sich um eine zweizügige Grundschule für die Schuljahre 1 bis 4. Das Schulgelände umfasst 2 Hektar mit Schulgebäude, Spielplatz, Sportplatz mit Spielgeräten, Verwaltungsgebäude und Turnhalle. Der Kläger wohnt nicht in einer Dienstwohnung im Schulbereich. Es besteht eine Dienstanweisung für Schulhausmeister, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Anlage K 3 zur Klage, Bl. 9 ff. d.A.).

Bis zum 31.12.2006 hatte die beklagte Gemeinde die Arbeitszeit geregelt in Anwendung des bezirklichen Zusatztarifvertrages für den Bereich der niedersächsischen Kommunen zu Nr. 1 SR 2 r BAT. Dieser Tarifvertrag sah einschließlich Pausen eine wöchentliche Arbeitszeit von 50,5 Stunden vor sowie die Zahlung einer Überstundenpauschale. Nach Ablauf der Übergangsregelung des § 25 ArbZG stellte die Beklagte die Arbeitszeitregelung für die von ihr beschäftigten Schulhausmeister ab Januar 2007 um in Anwendung des Anhangs zu § 9 A. TVöD.

Mit Wirkung vom 01.09.2007 haben die Tarifvertragsparteien den landesbezirklichen Tarifvertrag für Schulhausmeister vom 28.09.2007 vereinbart. Dieser neue landesbezirkliche Tarifvertrag betrifft damit nicht den Zeitraum, für den der Kläger Überstundenansprüche geltend macht.

Mit Datum vom 27.06.2006 (Bl. 13/14 d.A.) hat die Beklagte eine Arbeitszeitanordnung getroffen, die auszugsweise wie folgt lautet:

"Unter Berücksichtigung Ihres Schreibens vom 22.03.2006 habe ich jedoch davon Abstand genommen, die wöchentliche Arbeitszeit um 30 Minuten zu erhöhen. Ihre wöchentliche Arbeitszeit beträgt während der Schulzeit weiterhin 46 Stunden und 45 Minuten. Sie setzt sich nun aber zusammen aus 31 Stunden, 13 Minuten Vollarbeitszeit und 15 Stunden, 32 Minuten Bereitschaftszeit.

Abweichend von der bisherigen Regelung können die Bereitschaftszeiten während der Ferien entfallen. Ihre wöchentliche Arbeitszeit beträgt dann 39,0 Stunden."

Der Personalrat hat dieser Arbeitszeitanordnung nicht zugestimmt.

Die Arbeitszeiten des Klägers werden in einem Zeiterfassungssystem erfasst und in einem Mitarbeiterjournal monatlich zusammengestellt. Auf die Arbeitszeitzusammenstellungen für die Monate Januar bis August 2007, Bl. 15 - 28 d.A. und Bl. 52 - 55 d.A., wird Bezug genommen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Anordnung von Bereitschaftszeiten sei nicht wirksam erfolgt. Nach § 9 Abs. 2 TVöD dürfe eine Arbeitszeitverlängerung wegen Ableistung von Bereitschaftszeiten nur erfolgen, wenn eine einvernehmliche Dienstvereinbarung nach Personalvertretungsgesetz vorliege. § 9 Abs. 2 TVöD sei auch Voraussetzung für Arbeitszeitverlängerung mit Bereitschaftszeiten im Anwendungsbereich des Anhangs zu § 9 TVöD. In welchem Rahmen Bereitschaft zu leisten sei, sei von der Beklagten nicht vorgegeben worden. Auf Grund der vorgegebenen Arbeitsaufgaben ergäben sich auch keine Bereitschaftszeiten, vielmehr müsse durchgehend Arbeitsleistung erbracht werden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.632,72 € brutto nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.231,84 € seit 01.08.2007 und aus 400,88 € seit 01.09.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Anhang zu § 9 A. TVöD stelle eine Sonderregelung dar. Arbeitszeitverlängerung mit Bereitschaftszeiten bedürfe danach nicht einer einvernehmlichen Dienstvereinbarung mit dem Personalrat. Es fielen auch in erheblichem Umfang, nämlich rund 3 Stunden täglich, Bereitschaftszeiten an. Ein Anspruch auf Überstundenvergütung bestehe nicht.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf Tenor und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Mit Berufung wiederholt der Kläger seine Auffassung, dass gemäß § 9 Abs. 2 TVöD Bereitschaftszeiten nur auf Grund einvernehmlicher Dienstvereinbarung angeordnet werden durften. Im Übrigen unterfalle die Anordnung von Bereitschaftszeiten dem Mitbestimmungsrecht des Personalrates nach § 66 Abs. 1 Ziffer 2 NPersVG. Die Arbeitszeitanordnung sei auch deshalb nicht wirksam getroffen worden, weil die Beklagte nicht dargelegt habe, dass regelmäßig in erforderlichem Umfange Bereitschaft anfalle. Auf Grund der übertragenen Arbeitsaufgaben bestehe im Übrigen keine Möglichkeit, Bereitschaftszeiten einzuhalten. Der Kläger verweist auf Stundenaufzeichnungen für den Monat Mai 2007, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Anlage zur Berufungsbegründung, Bl. 116 ff. d.A.). Die Aufzeichnungen für den 04.05.2007 lauten beispielhaft wie folgt:

6:52 Uhr Schule aufgeschlossen, Rundgang gemacht und Zählerstände aufgeschr., Pausengang gefegt, Spielplatz kontrolliert (Kind hatte sich am Spielhaus verletzt)

8:15 Uhr Frühstück

8:30 Uhr Gartenarbeit (Beete harken usw.)

10:45 Uhr Kaffeepause

11:00 Uhr Arbeit weitergemacht

12:55 Uhr Mittag

14:03 Uhr Rasen gemäht

15:30 Uhr Kaffeepause

15:40 Uhr weiter Rasen gemäht

17:00 Uhr Büro und Schule abgeschl.

17:24 Uhr Ende.

Ergänzend wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung und den Schriftsatz des Klägers vom 01.09.2008.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 27.02.2008 (AZ: 3 Ca 411/07) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.632,72 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.231,84 € seit dem 01.08.2007 und aus 400,88 € seit dem 01.09.2007 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt nach Maßgabe der Berufungserwiderung und des Schriftsatzes vom 25.07.2008 das erstinstanzliche Urteil.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung die Klage abgewiesen.

1.

Im streitgegenständlichen Zeitraum von Januar bis August 2007 waren bezirkliche Tarifverträge zur Arbeitszeitregelung der Schulhausmeister nicht zu berücksichtigen, der landesbezirkliche Tarifvertrag für Schulhausmeister vom 28.09.2007 gilt erst ab 01.09.2007. Für die Arbeitszeitanordnung der Beklagten vom 27.06.2007 ist allein abzustellen auf den Anhang zu § 9 A. TVöD. Nach dieser Vorschrift kann die wöchentliche Arbeitszeit bis zu 48 Stunden ausgedehnt werden, wenn in dem erforderlichen Umfang Bereitschaftszeiten anfallen. Der geltend gemachte Überstundenanspruch wäre nur dann begründet, wenn die Arbeitszeitanordnung der Beklagten zur Arbeitszeitverlängerung mit Bereitschaftszeiten unwirksam war. Weil die Beklagte wirksam Ableistung von 15 Stunden und 32 Minuten Bereitschaftszeit angeordnet hat, konnte sie die Arbeitszeit auf 46 Stunden und 45 Minuten pro Woche ausdehnen. Die über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 39 Stunden hinaus geleisteten Stunden sind dann nicht als Überstunden zu bewerten.

2.

Der Anhang zu § 9 A. TVöD beinhaltet eine Sonderregelung zu der Bestimmung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit in § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD. Weil der Inhalt der Arbeitsleistung durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers konkretisiert wird, kann er je nach Intensität der zu leistenden Arbeit Bereitschaftszeiten und Vollarbeitszeiten anordnen. Dann muss aber aus dem Anhang zu § 9 A. TVöD gefolgert werden, dass der Arbeitgeber im Wege des Weisungsrechts und damit einseitig die Ausdehnung der Arbeitszeit mit Bereitschaftszeiten anordnen kann (Spohn/Steinherr, Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst, § 9 TVöD Rdnr. 7 unter Bezugnahme auf BAG vom 17.03.1988, 6 AZR 268/85, AP Nr. 11 zu § 15 BAT - Entscheidung zur Erweiterung der regelmäßigen Arbeitszeit nach § 15 Abs. 2 BAT). Die Beklagte konnte damit ohne Vertragsänderung auf tarifvertraglicher Basis die Erweiterung der Arbeitszeit mit Bereitschaftszeiten anordnen.

3.

Einer Beteiligung des Personarates bedurfte es nicht, insbesondere ist § 9 Abs. 2 TVöD im Bereich des Anhanges zu § 9 nicht anwendbar. Bei dem Anhang zu § 9 A. TVöD handelt es sich um eine Sonderregelung, auf die § 9 Abs. 2 TVöD keine Anwendung findet (Bepler u.a., Komm. zum TVöD, Anhang zu § 9 TVöD-AT, Rdnr. 17; Clemens/Scheuering, TVöD, § 9 TVöD-AT, Rdnr. 31; Spohn/Steinherr, Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst, § 9 TVöD, Rdnr. 8).

Bei der Auslegung tariflicher Bestimmungen ist abzustellen auf den Wortlaut, den systematischen Gesamtzusammenhang der Vorschriften und den Sinn und Zweck der Regelungen. Hier ist festzustellen, dass der Anhang zu § 9 A. TVöD dem Wortlaut nach nicht eine ergänzende Vorschrift zu § 9 TVöD beinhaltet, sondern eine Sonderregelung zu § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD. Es handelt sich um eine Sonderregelung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit für Hausmeister, die neben der allgemeinen Regelung zur Erweiterung der Arbeitszeit bei Bereitschaftszeiten in § 9 TVöD in den Tarifvertrag aufgenommen ist.

Auch die inhaltliche Ausgestaltung von § 9 TVöD und des Anhangs zu § 9 A. TVöD ergeben, dass beide tariflichen Bestimmungen gesondert zu bewerten sind, insbesondere der Anhang zu § 9 TVöD keine ergänzende Regelung darstellt, die Rückgriffe auf § 9 Abs. 2 TVöD zulässt. Die Voraussetzungen für eine Arbeitszeitverlängerung bei Bereitschaftszeiten sind in § 9 Abs. 1 TVöD und im Anhang zu § 9 A. TVöD identisch geregelt. Als Abweichung ergibt sich nur, dass in § 9 Abs. 1 Unterabsatz 2 TVöD als Voraussetzung bestimmt ist, dass regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten anfallen. Abweichend davon formuliert der Anhang zu § 9 A. Abs. 1 TVöD die Feststellung, dass bei Hausmeistern regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten anfallen.

Dass im Anhang zu § 9 A. TVöD die Voraussetzungen für die Arbeitszeiterweiterung inhaltlich identisch mit § 9 Abs. 1 TVöD formuliert sind, ergibt nur dann einen Sinn, wenn der Anhang eine eigenständige Regelung darstellt, für die § 9 Abs. 2 TVöD nicht gilt. In § 9 Abs. 1 Unterabsatz 2 ist als Voraussetzung für die Arbeitszeiterweiterung bestimmt, dass regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten anfallen. In diesem Zusammenhang ist § 9 Abs. 2 TVöD mit dem Erfordernis der einvernehmlichen Dienstvereinbarung als kollektivrechtliche Kontrolle der Voraussetzungen des Abs. 1 zu sehen. Für Hausmeister gehen die Tarifvertragsparteien dagegen in Abs. 1 des Anhangs zu § 9 A. TVöD davon aus, dass regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten anfallen. Es ist dann nachvollziehbar, dass in diesem Bereich eine kollektivrechtliche Kontrolle als entbehrlich angesehen wird. Im Ergebnis bedurfte es damit keiner einvernehmlichen Dienstvereinbarung nach § 9 Abs. 2 TVöD.

4.

Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 66 Abs. 1 Nr. 2 NPersVG besteht bei der Anordnung von Bereitschaftszeiten nicht. Der Mitbestimmungstatbestand erfasst die Anordnung von Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft. Bereitschaftsdienst leisten nach § 7 Abs. 3 TVöD Beschäftigte außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit, die Bereitschaftszeiten dagegen gehören zur regelmäßigen Arbeitszeit (BAG vom 24.09.2008, 10 AZR 669/07, Pressemitteilung Nr. 75/08). Die Anordnung von Bereitschaftszeiten führt zur Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit, der Mitbestimmungstatbestand Anordnung von Bereitschaftsdiensten ist damit nicht gegeben. Die Anordnung der Bereitschaftszeiten und die Erweiterung der Arbeitszeit betrifft vielmehr die Dauer der Arbeitszeit, die nicht mitbestimmungspflichtig ist.

5.

Die tariflichen Grenzen für die Anordnung der erweiterten Arbeitszeit sind eingehalten. Vollarbeits- und Bereitschaftszeiten überschreiten nicht 48 Stunden. Bei angeordneten 31 Stunden und 13 Minuten Vollarbeitszeit und 15 Stunden und 32 Minuten Bereitschaftszeit ergeben Vollarbeitszeit und die Hälfte der Bereitschaftszeiten (faktorisierte Bereitschaftszeiten) insgesamt 38 Stunden und 59 Minuten. Die Arbeitszeit nach § 6 Abs. 1 TVöD ist damit nicht überschritten.

6.

Der Kläger meint, die Beklagte habe nicht dargelegt, dass regelmäßig Bereitschaftszeiten anfielen. Die getroffene Arbeitszeitanordnung sei im Übrigen nicht umsetzbar wegen des Umfangs der Aufgaben. Die Unwirksamkeit der Anordnung vom 27.06.2006 ist damit nicht dargelegt.

Mit der Arbeitszeitanordnung vom 27.06.2006 hat die Beklagte im Wege des Weisungsrechts festgelegt, dass 31 Stunden und 13 Minuten Vollarbeit und 15 Stunden und 32 Minuten Bereitschaftszeiten zu leisten sind. Eine gesonderte Festlegung der Bereitschaftszeiten war nicht erforderlich, wie sich aus dem Anhang zu § 9 A. TVöD a.E. ergibt. Die Beklagte hat dabei zu Grunde gelegt, dass erfahrungsgemäß bei der Tätigkeit von Hausmeistern Bereitschaftszeiten (früher Arbeitsbereitschaft) anfallen, die zu einer Erweiterung der Arbeitszeit berechtigen (BAG vom 19.02.2004, 6 AZR 211/03, ZTR 2004, 417). Auch die Tarifvertragsparteien sind nach Absatz 1 des Anhangs zu § 9 A. TVöD davon ausgegangen, dass Bereitschaftszeiten in nicht unerheblichem Umfang bei dieser Tätigkeit anfallen. Die Dienstanweisung für Schulhausmeister, die die Beklagte erstellt hat, ist relativ pauschal gehalten und bestimmt nicht im Einzelnen, wann und in welchem Umfang vom Schulhausmeister Arbeiten zu erledigen sind. In der Gesamtbewertung ergibt sich damit, dass die Beklagte ihren Hausmeistern in der Arbeitszeitgestaltung und in der Gestaltung der Arbeitsinhalte je nach Bedarf weitgehende Freiheiten belassen hat mit der Folge, dass es Aufgabe des Klägers war, die Arbeitszeitanordnung mit Vollarbeit und Bereitschaftszeiten umzusetzen.

Ausgehend von dieser freien Arbeitszeitgestaltung muss der Kläger darlegen und beweisen, dass die Arbeitszeitanordnung nicht umsetzbar war und Bereitschaftszeiten nicht entsprechend genommen werden konnten. Die Darstellung der Tätigkeit in seinen Arbeitsplatzaufzeichnungen für den Monat Mai ergibt eine solche Unmöglichkeit der Umsetzung der Anordnung nicht.

Die Arbeitsaufzeichnungen enthalten jeweils morgens einen Rundgang im Umfang von 1 Stunde und 15 Minuten und in erheblichem Umfang Pflege der Außenanlagen einschließlich Rasenmähen. Ein täglicher Rundgang zur Kontrolle erscheint dabei nicht zwingend und ist nach Dienstanweisung auch nicht vorgeschrieben. Der Kläger hält sich ganztägig im Objekt auf und kann beispielsweise anlässlich anderer Arbeiten Teilkontrollen durchführen. Im Bereich der Kontrolltätigkeit besteht damit Gestaltungsspielraum, der vom Kläger genutzt werden konnte. Ebenso besteht bei der Pflege der Außenanlagen einschließlich der Häufigkeit des Grasmähens ein erheblicher Spielraum. So kann z.B. ein Rasen im Mai zweimal die Woche gemäht werden, es kann aber auch ausreichen, nur 14-tägig oder sogar in längeren Abständen zu mähen.

Im Ergebnis ist damit nicht dargelegt, dass die Arbeitszeitanordnung der Beklagten nicht umsetzbar war. Wenn der Kläger trotz Möglichkeit der Umsetzung und trotz Möglichkeit, Bereitschaftszeiten einzuplanen, durchgehend gearbeitet hat, folgt damit kein Anspruch auf Überstundenvergütung.

7.

Auch aus einem weiteren Grunde ist die Klage auf Überstundenvergütung nicht begründet. Ein Anspruch auf Überstundenvergütung ist nur dann gegeben, wenn die entsprechenden Arbeitsstunden angeordnet oder betriebsnotwendig waren und billigend entgegengenommen worden sind (BAG vom 10.07.2003, 6 AZR 309/02, ZTR 2004, 84). Betriebsnotwendigkeit und billigende Entgegennahme von Überstunden kann hier nicht bejaht werden. Wie dargestellt, war der Kläger in der Umsetzung der Arbeitszeitanordnung und in der Einteilung der Arbeitszeit weitgehend frei, Betriebsnotwendigkeit von Vollarbeitsleistung während der Bereitschaftszeiten war damit nicht erkennbar und ist entsprechend vom Arbeitgeber nicht billigend in Kauf genommen worden. Eine Anordnung der Überstunden ist nicht erfolgt, der Kläger hat - soweit ersichtlich - auch keinen Antrag auf Genehmigung von Überstunden gestellt. Auch aus diesem Grund ist deshalb der Anspruch auf Überstundenvergütung nicht begründet.

8.

Da die Berufung zurückzuweisen war, trägt der Kläger die Kosten des Rechtsmittels, § 97 ZPO. Die Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes beruht auf § 63 Abs. 2 GKG in Anwendung des § 3 ZPO.

Ende der Entscheidung