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16 Sa 20/06

In dem Rechtsstreit

hat die 16. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 1. September 2006 durch

den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Hannes, den ehrenamtlichen Richter Herrn Grotheer, den ehrenamtlichen Richter Herrn Nolte für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen (Ems) vom 16.11.2005, Az 2 Ca 369/05, wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen (Ems) vom 16.11.2005, Az. 2 Ca 369/05, teilweise abgeändert unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits als Projektleiter weiter zu beschäftigen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 9/10, der Kläger zu 1/10.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich mit der Klage gegen zwei ihm gegenüber ausgesprochene Kündigungen vom 29.06.2005, einmal außerordentlich, einmal ordentlich (Bl. 74/75 d. A.) und begehrt darüber hinaus seine Weiterbeschäftigung.

Der 1952 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 16.04.1979 auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 19.03.1979 sowie der Ergänzung vom 30.10.1996 (Bl. 4/5 d. A.) beschäftigt.

Im Arbeitsvertrag ist vereinbart, dass auf das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) vom 23.02.1961 und der diesen ändernden und ergänzenden Tarifverträge entsprechende Anwendung finden. Ausgenommen hiervon waren die Bestimmungen des § 23 a BAT (Bewährungsaufstieg) und des § 53 Abs. 3 BAT (Unkündbarkeit). Am 24.09.1996 wurde zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ÖTV ein Haustarifvertrag vereinbart, in dessen § 2 ebenfalls geregelt ist, dass auf das Arbeitsverhältnis der Angestellten der BAT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung findet. Wegen des Inhalts des Tarifvertrages wird auf diesen (Bl. 177 bis 180 d. A.) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 30.10.1996 wurde allen Mitarbeitern seitens der Beklagten mitgeteilt, dass dieser Tarifvertrag u. a. die für die Mitarbeiter wichtigen Änderungen beinhaltet, dass auch die Unkündbarkeitsregelung gemäß § 53 Abs. 3 BAT, die bisher ausgeschlossen gewesen sei, nunmehr Anwendung finde. Dieser Tarifvertrag gelte für alle bestehenden und alle künftigen Arbeitsverhältnisse mit der Beklagten (Bl. 5 d. A.).

Der Kläger hat eine Ausbildung als Diplom-Ingenieur, ist verheiratet und hat zwei Kinder. Er wurde zuletzt als Projektleiter in der Geschäftsstelle M. der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte selbst hat ihre Zentrale in H. und darüber hinaus zehn Geschäftsstellen. Dem Kläger wurde unter dem Datum des 30.06.2005 ein Zwischenzeugnis erstellt, in dem auch eine Beschreibung der Tätigkeiten des Klägers enthalten ist. Wegen des Inhalts des Zwischenzeugnisses vom 30.06.2005 wird auf dieses (Bl.154 d. A.) verwiesen.

Der Kläger seinerseits ist seit sieben Jahren Betriebsratsvorsitzender in dem dreiköpfigen Betriebsrat der Geschäftsstelle M.. Er ist darüber hinaus Mitglied im Gesamtbetriebsrat sowie im Betriebs- und Wirtschaftsausschuss der Beklagten. Nach Angaben der Beklagten erhielte der Kläger bei einem Ausscheiden aus betriebsbedingten Gründen entsprechend dem Sozialplan eine Zahlung von 98.457,97 €.

Der Betriebsrat wurde zur Kündigung des Klägers durch Schreiben vom 20.06.2005 angehört. Er widersprach der ordentlichen wie auch der außerordentlichen Kündigung durch zwei Schreiben vom 22.06.2006. Insoweit wird auf das Anhörungsschreiben sowie auf die Widersprüche (Bl. 6 bis 8, Bl. 22 bis 25 d. A.) verwiesen.

Die Beklagte hat Organisationspläne für die Geschäftsstelle M. erstellt. Insoweit wird auf die Organisationspläne vom 01.04.2002 (Bl. 36/37 d. A.), vom 01.09.2005 (Bl. 184/185 d. A.) sowie vom 01.02.2006 (Bl. 142 d. A.) verwiesen.

Der Kläger war überwiegend als Projektleiter in der Abteilung "Bauleitplanung/ Dorferneuerung/Grünplanung" (Städtebauabteilung) eingesetzt. Darüber hinaus war der Kläger auch tätig im Bereich Hochbau.

Bis 1997 hat der Kläger teilweise auch im Bereich der Agrarbauten gearbeitet. Dazu gehörten Stallbauten für die Milchviehhaltung sowie Hallen für die Kartoffellagerung.

Ende 2004/Anfang 2005 entschloss sich die Beklagte, die Abteilung Städtebau zum 30.09.2005 zu schließen. Grund hierfür waren Verluste aus den Jahren 2002 bis 2004. Kurz vor Weihnachten 2004 wurde dem örtlichen Betriebsrat mitgeteilt, dass die Städtebauabteilung geschlossen werde und welche Mitarbeiter hiervon betroffen seien. Weder in der Geschäftsstelle M. noch in anderen Geschäftsstellen noch in der Zentrale der Beklagten sind anderweitige freie Arbeitsplätze vorhanden, da die Beklagte seit Jahren Stellen in den Bereichen Bau/Bauleitplanung abbaut. Insgesamt wurden ca. 50 Arbeitsverhältnisse im Unternehmen der Beklagten in den letzten Jahren auf der Grundlage eines Sozialplans beendet.

Als Projektleiter in der Geschäftsstelle M. sind außer dem Kläger noch Herr R., Frau S. und Herr W. tätig. Diese arbeiten teilweise auch im Bereich des Klägers. Herr R. ist 13 Jahre, Frau S. 8 Jahre und Herr W. 15 Jahre bei der Beklagten beschäftigt. Soweit diese drei Mitarbeiter Arbeiten im Bereich des Hochbaus verrichten, stellen diese ein Nebenprodukt der Tätigkeit im Agrarbau dar, da auf Grund der örtlichen Präsenz weitere Aufträge auch in diesem Bereich erteilt werden. Die Parteien streiten darum, inwieweit auch der Kläger, wie diese drei Mitarbeiter, in den Leistungsphasen zu 5 bis 8 des § 15 HOAI tätig ist.

In den Jahren 2004 und 2005 haben die Projektleiter R. und S. nicht unerhebliche Überstunden geleistet (vgl. Bl. 38 d. A.).

Der Kläger hat vorgetragen, die Abteilungen in der Geschäftsstelle M. seien miteinander verzahnt. Seine Abteilung arbeite dem Tiefbau zu und erarbeite die Einstiegspreise für Folgeaufträge.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er sei ohne Weiteres in anderen Betriebsabteilungen einsetzbar, insbesondere auch im Bereich Agrarbau. Bis vor ca. sieben Jahren vor seinem Ausscheiden habe er auch die Bauleitung hinsichtlich landwirtschaftlicher Projekte durchgeführt. Da auch die übrigen Projektleiter in der Geschäftsstelle M. angelernt worden seien, sei auch bei ihm eine Anpassung seines Wissenstandes durch entsprechende Fortbildungsmaßnahmen bezüglich des Bereichs Agrarbau binnen weniger Wochen möglich.

Der Bereich der Städtebauabteilung stelle keine Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 4 und 5 KSchG dar, da in dieser Abteilung keine Personen mit Arbeitgeber-funktionen vorhanden seien. Insoweit wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 26.08.2005, Seiten 2 und 3 (Bl. 30/31 d. A.) verwiesen.

Der Kläger hat ferner die Auffassung vertreten, ein Zustimmungsersetzungsverfahren zur Kündigung des Klägers sei notwendig gewesen, da der Betriebsrat der Kündigung der Beklagten nicht zugestimmt habe. Bereits aus diesem Grund sei die Kündigung unwirksam.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass durch die außerordentliche Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses der Beklagten vom 29.06.2005 das Beschäftigungsverhältnis gegenüber dem Kläger nicht beendet worden ist, sondern unverändert fortbesteht,

2. festzustellen, dass durch die ordentliche Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses der Beklagten vom 29.06.2005, zugegangen am 29.06.2005, das Beschäftigungsverhältnis nicht zum 30.09.2005 beendet wird, hilfsweise über den 31.12.2005 hinaus fortbesteht, sondern unverändert fortbesteht,

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits über den 30.09.2005, hilfsweise über den 31.12.2005 hinaus als Architekt im Hochbau zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, eine Beschäftigung für den Kläger sei nicht mehr möglich, da die Betriebsabteilung, in der der Kläger tätig gewesen sei, zum 30.09.2005 geschlossen worden sei. Die Restarbeiten seinen auf die Geschäftsstellen in O. und G. verteilt worden. Der Kläger könne auch nicht im Bereich des Agrarbaus beschäftigt werden und sei deshalb mit den dort beschäftigten Projektleitern nicht vergleichbar, da dem Kläger die einschlägige Qualifikation und Berufserfahrung fehle. Die Tätigkeit bis zum Jahre 1997 im Bereich des Agrarbaus sei eine vollständig andere als die derzeitige. Die Projektleiter müssten heute die Aufträge eigenständig akquirieren, planen und bis zur Übergabe des Objektes leiten. Sie trügen die Verantwortung vom Anfang bis zum Ende des Projektes. Die drei Mitarbeiter, R., W. und S. seien Agrarbauexperten. Die insoweit vorhandene Erfahrung sowie die vorhandenen Kontakte mit Kunden und sonstigen Stellen könnten nicht in kurzer Zeit nachgeschult bzw. nachgeholt werden. Alle drei Projektleiter seien deshalb als Leistungsträger anzusehen, so dass eine Freikündigung einer dieser Stellen für den Kläger erhebliche Vertragsrückgänge zur Folge hätte. Eine Umorganisation im Betrieb sei nicht möglich gewesen, da auch die Arbeiten im Bereich Hochbau der drei übrigen Projektleiter nur dann vorhanden seien, wenn diese die Projekte anlässlich ihrer sonstigen Tätigkeit akquirierten. Eine solche Umverteilung sei auch wirtschaftlich nicht vertretbar.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Abteilung Städtebau stelle eine Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 4 und 5 KSchG dar. § 103 BetrVG sei nicht einschlägig, da es sich um eine betriebsbedingte ordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes handele auf Grund der Schließung einer Betriebsabteilung.

Durch Urteil des Arbeitsgerichts Lingen (Ems) wurde festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die beiden Kündigungen der Beklagten vom 29.06.2005 nicht aufgelöst worden ist. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger zu 1/4 und der Beklagten zu 3/4 auferlegt und der Wert des Streitgegenstandes auf 17.503,64 € festgesetzt.

Wegen des Inhalts des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses (Bl. 78 bis 91 d. A.) verwiesen.

Dieses Urteil wurde der Beklagten am 07.12.2005 zugestellt. Hiergegen legte diese am 06.01.2006 Berufung ein und begründete diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 27.03.2006 am 27.03.2006. Das Urteil wurde dem Kläger am 08.12.2005 zugestellt. Hiergegen legte dieser am 06.01.2006 Berufung ein und begründete diese mit einem am 07.02.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz.

Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte vor, die Abteilung, in der der Kläger tätig gewesen sei, sei tatsächlich zum 30.09.2005 geschlossen worden. Die noch laufenden Verfahren seien entweder der Geschäftsstelle in O. oder G. zur ab-schließenden Bearbeitung übergeben worden. Insoweit wird auf die Berufungs-begründung vom 23.03.2006, Seite 2 bis 4 (Bl. 127-129 d. A.) verwiesen. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger sei weder in der Geschäftsstelle M. noch in anderen Geschäftsstellen der Beklagten in Niedersachsen vorhanden gewesen. Der Kläger könne einerseits nicht in der Geschäftsstelle M. im Produktbereich Agrarbau und andererseits auch nicht in einer Geschäftsstelle oder Zentrale der Beklagten in H. beschäftigt werden. Der Geschäftsbereich Agrarbau in M. fordere von den eingesetzten drei Mitarbeitern S., R. und W. gerade für die Akquisition besondere persönliche und fachliche Qualifikationen, über die der Kläger nicht verfüge und die er sich in absehbarer Zeit auch nicht aneignen könne. Der Produktbereich Agrarbau stelle gegenüber den Kunden aus der Landwirtschaft einen hoch-spezialisierten Dienstleistungsbereich dar, da in ihm spezielle produktions-technische Zweckbauten für den landwirtschaftlichen Unternehmer erstellt würden. Als Fachplanungsbüro für landwirtschaftliche Produktionsbauten verfüge der Produkt-bereich Agrarbau über das notwendige produktionstechnisch und genehmigungs-strategische Verständnis, um landwirtschaftliche Baumaßnahmen planen und realisieren zu können. Neben diesen fachplanerischen Leistungen würden sämtliche üblichen Grundkenntnisse des Architektur- und Ingenieurwesens als Grundvoraussetzung vorausgesetzt. Kunden müssten sich nur mit einem einzigen Fachplanungsbüro auseinandersetzen, dass für sie alle weiteren planungs- und bautechnischen Arbeiten von Beginn der Planung bis zur Übergabe des fertigen Baus übernehme. Eine Ausbildung für die sehr spezialisierte Tätigkeit gebe es nicht, die Qualifikation werde in der Regel in mehrjähriger erfolgreicher Tätigkeit erworben. Das notwendige Verständnis für die einzelnen Produktionsabläufe besitze der Kläger nicht. Die Erfahrung in der Akquisition müsse weit über die Erstellung eines reinen Zweckbaus hinausgehen und verlange nicht nur betriebswirtschaftliche Grund-kenntnisse, sondern spezielle Kenntnisse der verschiedenen landwirtschaftlichen Produktionszweige sowie die Bewertung spezieller Faktoren im Einzelfall. Die Beratung erstrecke sich während und insbesondere nach der Akquisition eines Projektes im Wesentlichen auf die Architektenleistung im landwirtschaftlichen Bereich, die erforderlichen Genehmigungen für die Baumaßnahme, die betriebswirtschaftliche Beratung, die Beratung über die Produktionstechniken und die technische Ausstattung. Weiter seien persönliche Voraussetzungen für die Tätigkeit erforderlich. Dabei seien insbesondere Kontakte zu der betriebswirtschaftlichen Beratung des landwirt-schaftlichen Unternehmens von großer Bedeutung, denn der Akquisiteur müsse seine Verkaufsargumente durch Fakten belegen, die von Dritten bestätigt würden. Dieses sei nur möglich durch viele erarbeitete persönliche Referenzen, die immer wieder im täglichen Geschäft aktualisiert werden müssten durch die Anwendung und Beratung über neueste Produktionstechniken und die Lösung von schwierigen genehmigungs-technischen Fragestellungen. Referenzen, vergleichbare Aufgaben gelöst zu haben, seien hier unerlässlich. Über derartige Referenzen verfüge der Kläger jedoch nicht. Die Beklagte habe damit keine Möglichkeit, den Kläger überhaupt in dem Markt für den Agrarbau zu placieren, sie müsste ihn vielmehr sinn- und zwecklos beschäftigen.

Auch die Tätigkeiten der Vergangenheit im Bereich Agrarbau qualifiziere den Kläger hierfür nicht entsprechend. Hierzu sei auszuführen, dass die Bearbeitung des Agrarbaus sich betriebswirtschaftlich 2001 geändert habe, indem nunmehr jeder der dort tätigen Mitarbeiter seine Verfahren von Akquisition über die Planungsaus-schreibungs- und Bauleitphase bis zur Schlussabnahme eigenverantwortlich führe. Derartige Verfahren habe der Kläger in der Vergangenheit nicht bearbeitet. Letztlich sei eine Einarbeitung von über drei Jahren für diese Tätigkeit erforderlich.

Ähnlich verhalte es sich mit anderen in den Geschäftsstellen B. und O. eingesetzten Planern im Produktbereich Agrarbau. Würde der Kläger im Agrarbau beschäftigt werden, seien die verbleibenden Arbeitsplätze gefährdet.

Die Frage einer eventuellen Freikündigung eines Architekten in einer anderen Geschäftsstelle stelle sich nicht, denn der Kläger habe stets auf einen Einsatz in der Geschäftstelle M. beharrt auf Grund seiner Tätigkeit dort als Betriebsratsmitglied.

Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte seit einigen Jahren kontinuierlich Personal abbaue, da ein erheblicher Auftragsrückgang zu verzeichnen sei.

Darüber hinaus stehe dem Kläger kein Weiterbeschäftigungsantrag zu, da die Kündigung berechtigt sei.

Ein Anspruch, in der Abteilung Hochbau beschäftigt zu werden, bestehe bereits deshalb nicht, weil der Kläger dort nur zu einem geringen Teil seiner Gesamtarbeitszeit eingesetzt gewesen sei. Sein bisheriger Arbeitsplatz sei mit der Schließung der Abteilung, in der er tätig gewesen sei, entfallen. Damit sei eine Weiterbeschäftigung des Klägers auch tatsächlich nicht möglich. Insoweit wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 12.09.2006 (Bl. 138 bis 141 d. A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Lingen vom 16.11.2005, Az 2 Ca 369/05, die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen vom 16.11.2005, Az 2 Ca 369/05, teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits über den 30.09.2005, hilfsweise über den 31.12.2005 hinaus als Architekt im Hochbau zu beschäftigen,

3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen des Rechtsstreits über den 30.09.2005, hilfsweise über den 31.12.2005, hinaus zu beschäftigen,

4. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits über den 30.09.2005, hilfsweise über den 31.12.2005, hinaus als Projektleiter in der Abteilung Hochbau (Bereich Hochbau) weiter zu beschäftigen,

5. weiter hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits über den 30.09.2005, hilfsweise über den 31.12.2005, hinaus als Projektleiter der Abteilung Hochbau (Bereich Agrarbau) zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 13.04.2006 und 23.05.2006 (Bl. 143 bis 149 d. A., Bl. 158 bis 163 d. A.). Hierauf wird verwiesen.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit tatsächlich gegeben sei. Im Organisationsplan sei der Kläger nach wie vor unter dem Bereich "Wohnungsbau, kommunaler und gewerblicher Hochbau" wiederum als Projektleiter aufgeführt. Der Kläger sei seit dem 16.04.1979 unstreitig bei der Beklagten beschäftigt. Während dieser Zeit sei der Kläger 17 Jahre überwiegend im Hochbau tätig gewesen, wobei zum Hochbau alle Gebäude zu zählen seien, die oberhalb des Erdbodens stünden, also auch zum Beispiel die Gebäude im Bereich der Landwirtschaft. Insoweit habe auch der ehemalige Geschäftsstellenleiter der Geschäftsstelle in M. dem Kläger attestiert und auch dem Betriebsrat mitgeteilt, dass der Kläger sowohl im Hochbau wie auch im Agrarbau einsetzbar sei.

Im Fachbereich des Hochbaus seien alle übrigen Projektleiter voll ausgelastet. In diesem Fachbereich fielen bereits Überstunden in der Größenordnung von fast einer halben Arbeitskraft an, so dass auch eine Möglichkeit der Beschäftigung für den Kläger gegeben sei.

Ergänzend wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 26.01.2006 (Bl. 118 bis 120 d. A.) Bezug genommen. Wegen der Erwiderung der Beklagten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 12.09.2006 (Bl. 138 bis 141 d. A.) verwiesen. Entscheidungsgründe:

Die Berufungen der Parteien sind zulässig.

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Das Arbeitsverhältnis ist weder durch außerordentliche noch durch ordentliche Kündigungen der Beklagten vom 29.06.2005 beendet worden.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die ordentliche Kündigung des Klägers ausgeschlossen. Gemäß Arbeitsvertrag vom 19.03.1979 ist auf das Arbeitsverhältnis der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) anwendbar, allerdings mit Ausnahme des § 53 Abs. 3 BAT (Unkündbarkeit). Mit Schreiben vom 30.10.1996 hat die Beklagte jedoch dem Kläger mitgeteilt, dass nunmehr der zwischen der Beklagten sowie der Gewerkschaft ÖTV abgeschlossene Haustarifvertrag vom 24.09.1996 Anwendung finde und damit für den Kläger nunmehr auch die Unkündbarkeitsregelung des § 53 Abs. 3 BAT gelte, die bisher ausgeschlossen sei. Der Kläger erfüllt die Voraussetzung des § 53 Abs. 3 BAT auf Grund seines Alters und seiner Betriebszugehörigkeit, so dass nur eine außerordentliche Kündigung nach §§ 54, 55 BAT in Betracht kommt.

Gemäß § 54 BAT ist der Arbeitgeber berechtigt, das Arbeitsverhältnis aus einem wichtigen Grunde fristlos zu kündigen, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach § 55 BAT kann dem unkündbaren Angestellten nach § 53 Abs. 3 BAT aus seiner Person oder seinem Verhalten liegenden wichtigen Gründen fristlos gekündigt werden. Andere wichtige Gründe, insbesondere dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiter-beschäftigung des Angestellten entgegenstehen, berechtigen den Arbeitgeber nicht zur Kündigung. In diesen Fällen kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis jedoch, wenn eine Beschäftigung zu den bisherigen Vertragsbedingungen aus dienstlichen Gründen nachweisbar nicht möglich ist, zum Zwecke der Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe kündigen. Damit gilt, dass dringende betriebliche Erfordernisse regelmäßig nur eine ordentliche Arbeitgeberkündigung nach § 53 BAT, § 1 KSchG rechtfertigen. Mit der Vereinbarung über die sogenannte Unkündbarkeit hat der Arbeitgeber gegenüber dem Kläger grundsätzlich eine Beschäftigungsgarantie übernommen. Im Fall der tariflichen Unkündbarkeit ist deshalb der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung, wie im Tarifvertrag geregelt, regelmäßig nicht möglich. Eine außerordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen kann deshalb nur in eng umrissenen Ausnahmefällen zulässig sein, denn zu dem vom Arbeitgeber zu tragenden Unternehmerrisiko zählt auch die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist. Die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers kann dem Arbeitgeber aber auch im Sinne des § 626 BGB, 54 BAT dann unzumutbar sein, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen ist, und der Arbeitgeber deshalb dem Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum hin sein Gehalt weiter zahlen müsste, obwohl er für dessen Arbeitskraft keinerlei Verwendung mehr hat. Eine außer-ordentliche Beendigungskündigung nach § 626 BGB aus betriebsbedingten Gründen ist deshalb nicht jedenfalls ausgeschlossen, wenn eine Arbeitsleistung nicht mehr erbracht werden kann und deshalb auf unzumutbar lange Zeit Vergütung ohne Gegenleistung gezahlt werden müsste. Soweit sind Extremfälle denkbar, in denen auch im Rahmen des § 55 BAT ausnahmsweise eine außerordentliche betriebs-bedingte Kündigung mit dann notwendiger Auslauffrist in Betracht kommt. Die Anforderung an die Wirksamkeit einer betriebsbedingten außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB, 54 BAT gegenüber einem nach § 55 BAT aus betriebsbedingten Gründen unkündbaren Angestellten ist jedoch erheblich. Es geht deshalb nicht darum, nur verschärfte Anforderungen an den betrieblichen Grund zu stellen, vielmehr muss tatsächlich ein Extremfall, wie oben bezeichnet, vorliegen. Darüber hinaus muss der Arbeitgeber alles irgend Mögliche tun, um die gegebene Beschäftigungsgarantie einzuhalten. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, durch eine entsprechende Umorganisation gegebenenfalls durch Freimachen geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze eine Weiterbeschäftigung im Betrieb oder in anderen Betrieben des Unternehmens zu versuchen (vgl. hierzu Urteile des BAG vom 05.02.1998, Az 2 AZR 227/97 in NZA 1998, 771 bis 775, BAG, Urteil vom 27.06.2002, Az 2 AZR 367/01 in AP Nr. 4 zu § 55 BAT, BAG vom 24.06.2004, Az 2 AZR 215/03 in AP Nr. 278 zu § 613 a BGB, BAG vom 12.01.2006, Az 2 AZR 242/05 in EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 9 sowie BAG vom 18.05.2006, Az 2 AZR 207/05, nicht amtlich veröffentlicht).

Diesen Anforderungen wird der vom Arbeitgeber vorgetragene Sachverhalt nicht gerecht.

Der Kläger hat eine akademische Ausbildung als Diplom-Ingenieur. Er ist deshalb grundsätzlich in der Lage, alle Tätigkeiten in Bereichen, in denen Diplom-Ingenieure eingesetzt werden, zu verrichten. Soweit sich der Kläger in bestimmten Bereichen spezialisiert hat, ist er auf Grund seiner akademischen Ausbildung in der Lage, in angemessener Zeit eine Einarbeitung in andere Tätigkeiten vorzunehmen, die seinem Berufsbild entsprechen. Auch die Mitarbeiter S., R. und W. sind Diplom-Ingenieure bzw. graduierte Ingenieure, so dass die Tätigkeit dieser Mitarbeiter dem Berufsbild des Klägers entspricht. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte Tätigkeiten für einen Diplom-Ingenieur nicht mehr vorhält und damit eine Einsatzmöglichkeit für den Kläger auf Dauer im Betrieb nicht mehr gegeben ist und damit ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis für unabsehbare Zeit bestehen würde.

Der Beklagten ist zuzugestehen, dass eine Spezialisierung der genannten drei Mitarbeiter vorhanden ist und dass für die Tätigkeit besondere Erfahrungen und Kontakte erforderlich sind, um diese Tätigkeiten zu verrichten. Es ist jedoch festzustellen, dass auch diese drei Mitarbeiter entsprechen der Ausbildung des Klägers diese Fähigkeiten nicht von vornherein mitgebracht haben, vielmehr eine entsprechende Einarbeitung erforderlich gewesen ist. Der Kläger, der bereits teilweise in dem Bereich des Agrarbaus gearbeitet hat, benötigt auch nach eigenen Angaben eine gewisse Zeit, um sich diese Fähigkeiten anzueignen. Woraus die Beklagte entnimmt, dass insoweit eine mindestens dreijährige Zeit erforderlich ist, ist an Hand von Tatsachen nicht belegt. Auch ein neu eingestellter Mitarbeiter auf einem der Arbeitsplätze der drei Personen benötigte eine entsprechende Einarbeitungszeit. Die Beklagte ist aber verpflichtet, nachdem sie den BAT in seiner Gesamtheit anwendet und damit ausweislich des anzuwendenden Tarifvertrages auch die diesen ergänzenden ändernden und ersetzenden Tarifverträge sowie sämtliche Tarifverträge, die von der Tarifgemeinschaft Deutscher Länder und dem Land Niedersachsen abgeschlossen sind, auch den Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Angestellte (RatSchTV) anzuwenden. Dazu gehören auch die Maßnahmen der §§ 3 und 4 dieses Tarifvertrages, wobei § 4 ausdrücklich regelt, dass für den Fall, dass eine Fortbildung oder Umschulung erforderlich ist, diese der Arbeitgeber rechtzeitig zu veranlassen oder auf seine Kosten durchzuführen hat, wobei er Angestellte für die Zeit der Fortbildung oder Umschulung, längstens für 12 Monate, von der Arbeit freizustellen ist.

Es ist festzustellen, dass die Beklagte nach dem Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz weder eine Fortbildung beim Kläger veranlasst hat noch die Maßnahmen des § 3 bezüglich der Arbeitsplatzsicherung bis zum Ende durchgeführt hat. Da die Beklagte vorgetragen hat, dass sie sich Ende 2004, Anfang 2005 entschlossen habe, die Abteilung des Klägers zu schließen, wäre ausreichend Zeit vorhanden gewesen, diese Maßnahmen zu beginnen und durchzuführen, um dem Kläger alsbald einen Arbeitsplatz anzubieten.

Es ist damit festzustellen, dass ein Extremfall, wie vom Bundesarbeitsgericht verlangt wird, für den Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung eben nicht vorhanden ist, da das Arbeitverhältnis nicht für einen längeren Zeitraum als sinnentleert bezeichnet werden kann.

Sofern die Einarbeitung oder Fortbildung beim Kläger beendet ist, wäre allerdings festzustellen, dass möglicherweise eine Überzahl von Mitarbeitern in der Abteilung Agrarbau vorhanden sind. Gegebenenfalls hat die Beklagte für diesen Fall zu prüfen, wie weit der Ausspruch einer Kündigung im Rahmen der sozialen Auswahl mit den übrigen dort beschäftigten vergleichbaren Arbeitnehmern erforderlich ist.

Darüber hinaus ist festzustellen, dass gemäß § 12 BAT eine Versetzung oder Abordnung aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen möglich ist.

Da die Beklagte eine Vielzahl von Geschäftsstellen sowie die Zentrale betreibt, wäre zu prüfen gewesen, ob eine entsprechende Einsatzmöglichkeit dort vorhanden gewesen ist. Nach dem Vortrag der Beklagten ist dieses wegen der zuvor ausgesprochenen Weigerung des Klägers, in einer anderen Geschäftsstelle zu arbeiten, nicht weiter geprüft worden. Die Beklagte wäre aber auf Grund des Inhalts des Arbeitsvertrages verpflichtet gewesen, dem Kläger zur Vermeidung der Kündigung einen entsprechenden Arbeitsplatz anzubieten, zumal § 103 BetrVG auf die Versetzung eines Betriebsratsmitglieds kraft Direktionsrecht von einem Unternehmensbetrieb in einen anderen nicht anwendbar ist (vgl. BAG, Beschluss vom 11.07.2000, Az 1 ABR 39/99 in NZA 2001, 615, bis 510).

Eine ausreichende Begründung dafür, dass die Beklagte den Versuch der Versetzung nicht unternommen hat, ist nicht gegeben und kann nicht alleine damit begründet werden, dass in allen Filialen Personal abgebaut wird. Insoweit wäre im Rahmen der sozialen Auswahl zu prüfen, ob der Kläger vorrangig auf einem Arbeitsplatz eingesetzt werden kann, wenn ein anderer Arbeitnehmer, der weniger sozial schutzwürdig ist, diesen bereits besetzt.

Nach alledem ist die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Das Urteil erster Instanz ist insoweit abzuändern, als der Kläger einen Weiterbeschäftigungsantrag geltend macht.

Nachdem festgestellt ist, dass die Kündigungen der Beklagten unwirksam sind, ist der Kläger im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreites weiter zu beschäftigen. Überwiegende Gründe, die eine solche Beschäftigung im vorliegenden Fall ausschließen, sind von der Beklagten nicht in ausreichender Weise dargetan ( vgl. BAG, Urteil vom 27.02.1985, GS 1/84 in AP Nr 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) .

Da jedoch der bisherige Arbeitsplatz des Klägers zumindest in der bisherigen Form in der Geschäftsstelle M. nicht mehr vorhanden ist, kann eine Verurteilung zur Beschäftigung an einem bestimmten Arbeitsplatz nicht erfolgen. Es liegt vielmehr im Direktionsrecht der Beklagten, dem Kläger eine neue Tätigkeit zuzuweisen. Solange dieses nicht erfolgt ist, kann die Abteilung, in der der Kläger tätig zu werden hat, nicht ausgeurteilt werden, da insoweit dem Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht vorgegriffen werden kann. Der Kläger ist jedoch, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, als Projektleiter beschäftigt worden, was die Beklagte zuletzt auch in ihrem Zwischenzeugnis vom 30.06.2005 ausdrücklich bescheinigt hat. Die Berufung des Klägers ist deshalb insoweit begründet, als er eine Weiterbeschäftigung als Projektleiter begehrt, nicht aber insoweit, als er eine bestimmte Abteilung für seine Tätigkeit nennt.

Der Kläger hat in seinem Klagantrag auch nicht enthalten, dass eine Beschäftigung in der Geschäftsstelle M. zu erfolgen habe, so das diese nicht Gegenstand der Entscheidung geworden ist. Insoweit ist festzustellen, dass der Kläger zunächst als Projektleiter in der Geschäftsstelle M. zu beschäftigen ist, es sei denn, die Beklagte spricht eine entsprechende Versetzung aus, so dass auch ein anderer Ort der Beschäftigung in Betracht kommen kann.

Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 91, 92, 97 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Gegen diese Entscheidung ist deshalb ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach Maßgabe des § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

Ende der Entscheidung