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Aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes kann ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Aufnahme in ein bestimmtes Versorgungswerk nur dann entstehen, wenn der Arbeitgeber ein bestimmtes Versorgungswerk errichtet hat und grundsätzlich alle Arbeitnehmer diesem Versorgungswerk unterfallen. Gibt es jedoch einen derartigen einheitlichen vorgesehenen Durchführungsweg für eine betriebliche Altersversorgung nicht, ist es dem Arbeitgeber freigestellt, auf welche Weise er dem Arbeitnehmer die aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes geschuldete Versorgungsleistung verschafft.

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Landesarbeitsgericht Niedersachsen IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 Sa 1437/01 B

Verkündet am: 14. März 2003

In dem Rechtsstreit

hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 2003 durch den Vorsitzenden am Landesarbeitsgericht Vogelsang und die ehrenamtlichen Richter Schnelle und Schäfftlein

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nienburg vom 01.08.2001 - 1 Ca 248/01 B - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über den Durchführungsweg bei der Zahlung der betrieblichen Altersversorgung sowie die Modalitäten bei der Ermittlung der zukünftigen Versorgungsbezüge.

Der 1942 geborene Kläger ist seit dem 1. Juli 1974 bei der Beklagten als Mitarbeiter im Außendienst beschäftigt. Seit dem 1. Januar 1985 ist er Direktor der Gebietsdirektion.

Die Beklagte gewährt ihren Mitarbeitern seit 1958 eine betriebliche Altersversorgung, und zwar durch eine von ihr gegründete Pensionskasse. Innendienstmitarbeiter hatten nach der geltenden Satzung 3 Prozent ihres Gehaltes als Beitrag zu entrichten. Für Mitarbeiter im Außendienst galt ein nach Eintrittsalter gestaffelter Beitragssatz zwischen 7 und 10 Prozent. Mitarbeiter im Innendienst zahlten tatsächlich keine Beiträge. Diese übernahm vielmehr die Beklagte, die die Beiträge auch pauschal versteuerte.

Nach Maßgabe einer am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen "Versorgungsordnung für Mitarbeiter des hauptberuflichen akquisitorischen Außendienstes der ' " erteilte die Beklagte Außendienstmitarbeitern, die das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, nunmehr eine Versorgungszusage, die nach Art und Umfang deckungsgleich mit den Leistungen nach der Satzung der Pensionskasse war. Der Kläger erhielt in diesem Zusammenhang per 1. Januar 1985 eine unmittelbare Versorgungszusage.

Nachdem (zumindest) ein Außendienstmitarbeiter sich gegen die unterschiedliche Behandlung von Außen- und Innendienstmitarbeiter gerichtlich zu Wehr setzte und obsiegte (die Beklagte wurde in dem Verfahren durch das Bundesarbeitsgericht am 9. Dezember 1997 verurteilt, dem dortigen Kläger eine Versorgungsleistung zu verschaffen, wie sie ihm zustünde, wie wenn er ab 1. März 1965 ununterbrochen bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses Mitglied der Pensionskasse der Beklagten gewesen wäre), erstellte die Beklagte für den Kläger mit Schriftsatz vom 31. März 2000 eine Neuberechnung seiner Versorgungsleistung, wegen deren genauen Inhalts auf der mit Schriftsatz der. Beklagten vom 20. März 2001 überreichte Kopie (Bl. 75/76 d. A.) Bezug genommen wird.

Im Jahre 1998 hatten die Parteien zudem einen neuen Anstellungsvertrag vereinbart, der in § 17 eine zusätzliche Altersversorgung regelt. Wegen des genauen Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf die mit Schriftsatz der Beklagten vom 25. Juli 2001 überreichte Kopie (B1. 246 bis 251 d. A.) verwiesen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagten stehe aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht etwa der Durchführungsweg für die zu gewährende Altersversorgung offen. Vielmehr habe er einen Anspruch auf Aufnahme in die Pensionskasse. Daher sei ihm spätestens zum 1. Juli 1975 die Mitgliedschaft in der Pensionskasse zu gewähren und eine entsprechende Versorgungszusage zu erteilen. Einem anderweitigen Versorgungszugang stünden außerdem steuerliche Aspekte entgegen. Die Leistungen aus der Versorgungsordnung unterlägen - bis auf einen Versorgungsfreibetrag - der Lohnsteuer, während bei Leistungen der Pensionskasse lediglich der Ertragsanteil der Lohnsteuer unterliege. Hierdurch komme es im Regelfall zu einem Nachteil im Rahmen der Berechnung der Einkommenssteuer. Jedenfalls diesen Nachteil müsse die Beklagte ausgleichen. Die ihm zukünftig auszuzahlende Pension sei darüber hinaus auf Basis der letzten tariflichen Vergütung zuzüglich der variablen Bestandteile zu berechnen. Auch das ergebe sich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung. Ansonsten erhielten Außendienstmitarbeiter im Vergleich zu Innendienstmitarbeitern keine angemessene Altersversorgung, da bei ihnen dann ein geringerer Prozentsatz des regelmäßig erzielten Entgelts zu berücksichtigen sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass der Beklagte bei der Wahl des Durchführungsweges keine Wahlmöglichkeit zusteht, sondern der Kläger als Mitglied in die Pensionskasse der Beklagten aufzunehmen ist und die Beklagte die Beiträge nachzuentrichten hat,

hilfsweise

festzustellen, dass im Falle der Wahlfreiheit des Durchführungsweges die Beklagte verpflichtet ist, eine sich hieraus ergebende nachteilige Besteuerung der Versorgungsleistung auszugleichen und die dem Kläger anfallenden Kosten für die Feststellung und die Bewertung des steuerlichen Nachteiles zu bezahlen,

2. festzustellen, dass die dem Kläger zukünftig zustehenden Versorgungsbezüge auf Basis der tariflichen Vergütung nebst dem variablen Bestandteilen zu errechnen und an den Kläger zur Auszahlung zu bringen sind.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, bei der Wahl des Durchführungsweges sei der Arbeitgeber grundsätzlich frei. Außerdem sei eine Neuaufnahme in die Pensionskasse nicht möglich gewesen. Der Tarif A der Pensionskasse, der dem Kläger offensichtlich als erstrebenswert vorschwebe, sei zum 31. Dezember 1989 geschlossen worden. Eine rückwirkende Aufnahme in einen geschlossenen Versicherungstarif sei jedoch denknotwendigerweise unmöglich. Diese Unmöglichkeit ergebe sich schon aufgrund versicherungsmathematischer Erwägungen. Zudem habe sich der Kläger 1984 ausdrücklich mit dem Durchführungsweg der Direktzusage einverstanden erklärt. Die unterschiedliche steuerrechtliche Behandlung von Leistungen aus Direktzusagen und von Renten aus Pensionskassen begegne seit langem erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Dies habe jedoch nicht sie - die Beklagte - zu vertreten, sondern sei Folge der steuerrechtlichen Bestimmungen. Im Hinblick auf die Komplexität der Materie und die Meinungsverschiedenheiten zwischen Gesetzgeber und Verfassungsgericht sei sie sicherlich überfordert, wenn sie eine Lösung finden müsse, die dem voraussichtlichen Ergebnis der noch offenen Meinungsverschiedenheiten entspreche. Dies sei Sache des Gesetzgebers. Darüber hinaus stehe auch in keiner Weise fest, dass der Kläger tatsächlich steuerrechtliche Nachteile erleiden werde. Die Beschränkung der Außendienstmitarbeiter auf die bloße Berücksichtigung des Festgehaltes sei schon aus Gründen der Klarheit und einfachen Handhabung geboten. Im übrigen würde jede andere Behandlungsweise dazu führen, dass zufällig besonders gute oder besonders schlechte Verdienste in den letzten 3 Jahren der Berufstätigkeit zu erheblichen Rentenunterschieden führen könnten, was eher gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen würde. Im übrigen habe man den evtl. steuerlichen Folgen der Versorgungszusage Rechnung getragen, indem man in § 17 des Arbeitsvertrages eine zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung geregelt habe.

Mit Beschluss vom 10. April 2001 hat das zunächst angerufene Arbeitsgericht Bremen sich für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Nienburg/Weser verwiesen. Durch Urteil vom 1. August 2001 hat das Arbeitsgericht Nienburg die Klage abgewiesen, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und den Streitwert auf 121.200,00 DM festgesetzt. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 320 bis 329 d. A.) Bezug genommen. Das Urteil ist dem Kläger am 5. September 2001 zugestellt worden, er hat hiergegen am 4. Oktober 2001 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 2. Januar 2002 am 2. Januar 2002 begründet.

Der Kläger ist der Ansicht, die entstehenden steuerlichen Nachteile lägen nicht in seiner (des Klägers) Einflusssphäre, sondern ausschließlich in der der Beklagten. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei auch die Aufnahme der Außendienstmitarbeiter in die Pensionskasse ohne weiteres möglich. Insoweit könne sich die Beklagte nicht auf die Satzung der Pensionskasse berufen. Die Pensionskasse werde nämlich von der Beklagten beherrscht, diese sei verpflichtet, auf eine entsprechende Satzungsänderung hinzuwirken. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei der Hilfsantrag nicht als unzulässig anzusehen. Dies ergebe sich schon aus der zeitlichen Nähe zum Beginn des Ruhestandes. Im Übrigen sei auch in absehbarer Zeit nicht damit zu rechnen, dass die steuerrechtliche Ungleichbehandlung durch den Gesetzgeber aufgehoben werde. Die Entstehung eines Schadens sei also abzusehen. Der Anspruch auf Berücksichtigung der variablen Gehaltsbestandteile bei der Berechnung des pensionsfähigen Gehaltes ergebe sich aus der Verpflichtung der Beklagten, ihn (den Kläger) so zu stellen, als wäre er während seiner Tätigkeit für die Beklagte Mitglied in deren Pensionskasse zu den Bedingungen für Tarifangestellte und Führungskräfte im Innendienst gewesen. Gemäß der Satzung gehörten zum pensionsfähigen Gehalt alle Bestandteile der Vergütung. auf die der Mitarbeiter unwiderruflich in gleichbleibender Höhe aufgrund des Tarifvertrages oder Einzelarbeitsvertrages Anspruch habe. Die Festtantieme sei weder variabel noch widerruflich. Die Vertriebs- und Vertragstantieme sei daher zumindest in Höhe des Betrages von 32.000,00 DM, respektive 60.000,00 DM variabel, so dass in Höhe der Mindestbeträge eine Anrechnung zu erfolgen habe. Im Übrigen habe ein vergleichbarer Innendienstmitarbeiter, nämlich ein Hauptabteilungsleiter, ein Bruttojahreseinkommen in Höhe von ca. 200.000,00 bis 230.000,00 DM, das auch in dieser Höhe versorgungsfähig sei.

Mit Schriftsatz vom 27. August 2002 hat der Kläger das Klagebegehren erweitert. Er macht in diesem Zusammenhang geltend, die Versorgungsanwartschaft sei ausschließlich ohne die von der Beklagten vorgenommene Begrenzung auf die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung zu berechnen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Klägers wird insoweit auf die Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 27. August 2002 (Bl. 398 bis 410 d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Nienburg vom 01.08.2001 abzuändern und nach den Schlußanträgen I. Instanz zu erkennen, festzustellen, dass die Versorgungsanwartschaft ausschließlich ohne die von der Beklagten vorgenommene Begrenzung auf die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung berechnet wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die arbeitsgerichtsgerichtliche Entscheidung nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 6. März 2002 (Bl. 369 bis 380 d.A.). Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger könne sich im Hinblick auf die Gehaltshöhe nicht etwa mit einem Hauptabteilungsleiter vergleichen. Im Rahmen der Unternehmenshierarchie sei er vielmehr vergleichbar mit einem Abteilungsleiter. Im Übrigen gebe es auch bei leitenden Angestellten im Innendienst Vergütungsbestandteile, die nicht pensionsfähig seien.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung des Klägers ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, 518, 519 ZPO).

II.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Klageantrag zu 1) zu Recht als unbegründet zurückgewiesen. Der Hilfsantrag ist zulässig, aber nicht begründet. Den Klageantrag zu 2) hat das Arbeitsgericht ebenfalls zu Recht als unbegründet abgewiesen. Die im Berufungsverfahren erfolgte Klageerweiterung (Antrag zu 3) ist zwar zulässig, insoweit ist auch das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben, der Antrag war jedoch mangels Begründetheit ebenfalls abzuweisen.

1.

a)

Der Klageantrag zu 1) ist zulässig. Insbesondere ist das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Dem steht nicht die Möglichkeit einer etwaigen Leistungsklage entgegen. Der Kläger kann nämlich nicht beziffern, in welchem Umfang tatsächlich von der Beklagten Beiträge an die Pensionskasse nachzuentrichten wären.

b)

Der Antrag zu 1) ist jedoch auch nach dem tatsächlichen Vorbringen des Klägers nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Aufnahme in der Pensionskasse der Beklagten und Nachtentrichtung der Beiträge durch die Beklagte. Allerdings hat die Beklagte, wie das Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 9. Dezember 1997 (3 AZR 355/96; vgl. auch die weitere Entscheidung vom 9. Dezember 1997 - 3 AZR 661/96 - AP 40 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung) festgestellt hat, gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, indem sie die Außendienstmitarbeiter bei der Frage des Zugangs zur Pensionskasse schlechter behandelt hat als ihre übrigen Mitarbeiter. Aus diesem Grunde hat das Bundesarbeitsgericht für die Außendienstmitarbeiter der Beklagten einen Anspruch auf Verschaffung einer entsprechenden Versorgungsleistung anerkannt.

Damit ist allerdings noch nichts darüber gesagt, auf welchem Versorgungsweg diese Versorgungsleistung zu verschaffen ist.

Grundsätzlich ist der Arbeitgeber bei der Bestimmung des Durchführungsweges für eine betriebliche Altersversorgung frei. Das Bundesarbeitsgericht hat allerdings in Fällen, in denen Mitarbeiter ohne sachliche Gründe aus einer betrieblichen Altersversorgung ausgeschlossen wurden, angenommen, ihnen stehe ein Erfüllungsanspruch zu. Könne die vorgesehene Altersversorgung nicht auf dem vorgesehenen Durchführungswege erbracht werden, so habe der Arbeitgeber aufgrund seiner Einstandspflicht erforderlichenfalls selbst die Versorgungsleistung zu erbringen (BAG, Urt. vom 07.03.1995 - 3 AZR 282/94 - AP 26 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. vom 14.12.1999 - 3 AZR 713/98 - AP 54 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskasse). Danach besteht auch ein Ansprach des Arbeitnehmers auf Versicherung bei der zuständigen Versorgungskasse, sofern dies möglich ist. Die genannten Entscheidungen beruhen jedoch auf den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes. Zugrunde lagen Sachverhalte, in denen der Arbeitgeber jeweils ein bestimmtes Versorgungswerk errichtet hat und alle Arbeitnehmer diesem Versorgungswerk unterfielen. Eine derartige "zuständige Zusatzversorgungskasse" oder einen derartigen "vorgesehenen Durchführungsweg" gibt es jedoch bei der Beklagten nicht. Die Beklagte hat vielmehr bereits in der Vergangenheit mehrere unterschiedliche Durchführungswege für die betriebliche Altersversorgung gewählt. Zunächst hat sie die Mitarbeiter über eine Pensionskasse abgesichert und später eine unmittelbare Versorgungszusage auf der Grundlage der Versorgungsordnung für Mitarbeiter des hauptberuflichen aquistorischen Außendienstes erteilt. Einen einheitlichen Durchführungsweg, der als einziger für die Beklagte maßgeblicher Durchführungsweg in Betracht gekommen wäre, gibt es daher nicht. Darüber hinaus hat sich der Kläger - darauf weist die Beklagte zu Recht hin - am 20. Dezember 1984 ausdrücklich mit einer Altersversorgung auf Grundlage der Versorgungsordnung einverstanden erklärt. Mit Schreiben vom 20. Dezember 1984 hat die Beklagte ihm nämlich eine Versorgungszusage angeboten, die nach Art und Umfang deckungsgleich sein sollte mit den Leistungen nach der Satzung der Pensionskasse. Der Kläger hat am 22. Dezember 1984 auf die Mitteilung hin folgende Erklärung unterzeichnet:

"Mit der angebotenen Versorgungsordnung bin ich einverstanden. Ich nehme sie hiermit an."

Damit ist der einschlägige Versorgungsweg im Falle des Klägers der einer unmittelbaren Versorgungszusage, und zwar auf Grundlage der Versorgungsordnung für Mitarbeiter des hauptberuflichen aquisitorischen Außendienstes, die am 1. Januar 1985 in Kraft getreten ist.

Eine Verpflichtung der Beklagten, auf Grund des Gleichbehandlungsgrundsatzes den Durchführungsweg im Falle des Klägers zu ändern, folgt auch nicht etwa aus den sich hieraus - möglicherweise - ergebenden steuerlichen Nachteilen für den Kläger. Wie das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausführt, sagt der Arbeitgeber im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung eine bestimmte Versorgungsleistung zu, die als Bruttobetrag zu gewähren ist. Der Arbeitgeber gewährt den Beitrag zur Versorgung der Arbeitnehmer im Alter durch die Zusage einer bestimmten zusätzlichen Leistung. Dabei ist die Pensionskasse nur ein Instrument, dessen sich der Arbeitgeber zur Erfüllung der Versorgungszusage bedient. Auf die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung der Versorgungsbezüge hat der Arbeitgeber keinen Einfluss. Zum Zeitpunkt der Erteilung einer Zusage ist auch nicht absehbar, welche steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen sich hieraus zum Zeitpunkt der Gewährung der späteren Rentenleistung ergeben werden.

Aus den dargelegten Gründen kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob es der Beklagten überhaupt möglich ist, eine Aufnahme des Klägers als Mitglied in die Pensionskasse überhaupt zu gewährleisten.

2.

Auch dem Hilfsantrag des Klägers war nicht zu entsprechen.

a)

Der Antrag ist jedoch nicht bereits wegen eines mangelnden Feststellungsinteresses gemäß § 256 ZPO unzulässig. Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO wegen eines erst künftig befürchteten Schadens setzt die Möglichkeit eines Schadenseintritts voraus, nicht dagegen eine Wahrscheinlichkeit (vgl. BGH, Urt. vom 16.01.2001, NJW 2001/1431; Hartmann in Baumbauch/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 256 ZPO Rn. 37). Die Möglichkeit eines Schadenseintritts kann dann verneint werden, wenn aus Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines Schadens wenigstens zu rechnen (BGH, Urt. vom 16.01.2001, a.a.O.). Vorliegend ist es nicht ausgeschlossen, dass es trotz des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 6. März 2002 (Az.: 2 BVL 17/99) für den Kläger aufgrund der erteilten Versorgungszusage zu steuerlichen Nachteilen im Vergleich zu Leistungen durch die Pensionskasse kommen kann. Auf welche Weise der Gesetzgeber der festgestellten Verfassungswidrigkeit der unterschiedlichen Besteuerung von verschiedenen Arten von Versorgungsbezügen Rechnung trägt, steht derzeit nicht fest.

b)

Der Hilfsantrag ist jedoch nicht begründet. Die etwaigen steuerlichen Nachteile des Klägers sind Folge des von der Beklagten zulässigerweise gewählten Durchführungsweges für die betriebliche Altersversorgung. Auf die steuerrechtlichen Konsequenzen, die sich hieraus ergeben, hat die Beklagte keinen Einfluss. Sie schuldet - wie bereits ausgeführt - lediglich die Gewährung einer bestimmten Bruttoleistung. Die steuerrechtliche ebenso wie sozialversicherungsrechtliche Behandlung dieser Leistungen steht nicht in ihrer Macht. Darüber hinaus käme als Grundlage für einen Anspruch des Klägers insoweit allenfalls eine positive Vertragsverletzung (nunmehr § 280 Abs. 1 BGB) in Betracht. Hierfür fehlt es jedoch an dem erforderlichen Verschulden der Beklagten im Hinblick auf einen etwaigen Rentenschaden. Weder bei Vertragsbegründung mit dem Kläger noch bei Abschluss der Vereinbarungen im Dezember 1984 konnte die Beklagte letztlich prognostizieren, welcher Durchführungsweg langfristig steuerrechtlich und sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten für den Kläger der günstigere sein würde. Letztlich kann diese Frage noch nicht einmal heute zuverlässig beantwortet werden.

Aus den dargelegten Gründen ist die Beklagte auch nicht etwa im Wege des Schadensersatzes als verpflichtet anzusehen, dem Kläger die anfallenden Kosten für die Feststellung und Bewertung etwaiger steuerlicher Nachteile zu erstatten.

3.

Ebenfalls unbegründet ist die Klage im Hinblick auf den Antrag zu 2). Die Beklagte ist aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht verpflichtet, die dem Kläger zukünftig zustehenden Versorgungsbezüge auf Basis der tariflichen Vergütung nebst den variablen Bestandteilen zu errechnen und auszuzahlen.

a)

Die Nichtberücksichtigung derartiger variabler Vergütungsbestandteile ergibt aus der Regelung in § 7 1.b des maßgeblichen Dienstvertrages vom 9. Januar 1998. Dort werden Tantiemen ausdrücklich als nicht versorgungsfähig gekennzeichnet. Das korrespondiert mit den entsprechenden Regelungen sowohl in der Versorgungsordnung für Mitarbeiter des hauptberuflichen aquisitorischen Außendienstes (§ 6) als auch in der Satzung der Pensionskasse (§ 10 Ziff. 9).

b)

Diese Regelungen verstoßen auch nicht etwa gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet es dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, gleich zu behandeln. Er enthält zum einen das Verbot der willkürlichen Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe. Zum anderen wird eine sachfremde Gruppenbildung untersagt. Die vom Kläger beanstandeten Regelungen knüpfen jedoch nicht seine Eigenschaft als Außendienstmitarbeiter an. Anknüpfungspunkt sind lediglich unterschiedliche Entgelttypen. Möglicherweise werden hierdurch Mitarbeiter im Außendienst mittelbar benachteiligt, weil sie zumindest zu einem höherem prozentualen Anteil variable Entgeltbestandteile beziehen. Für eine derartige Differenzierung besteht jedoch ein sachlicher Grund. Mit der Beschränkung auf nicht variable Vergütungsbestandteile ist der Versorgungsbedarf der Arbeitnehmer beschrieben. Sie sollen in der betrieblichen Altersversorgung nur die Teile ihres Verdienstes erhalten, auf deren Bezug sie sich während des bestehenden Arbeitsverhältnisses auf Dauer verlassen können. Diese Beschreibung des Versorgungsbestandes betrifft alle Mitarbeiter, sowohl die im Außendienst wie auch die Mitarbeiter im Innendienst. Für die Beschränkung auf diese Vergütungsbestandteile sprechen auch Gründe der Klarheit und der einfachen Handhabung. Der Arbeitgeber braucht hier nämlich nur das jeweilige Monatsgehalt berücksichtigen und kann seine zukünftigen Verpflichtungen einfacher und zuverlässiger berechnen. Außerdem kann die Bemessungsgrundlage hierdurch von Zufälligkeiten und Einflussmöglichkeiten des Arbeitnehmers freigehalten werden. Dies ist ein berechtigtes Anliegen. Der Umsatz kann nämlich vom Verlauf der Konjunktur und vom Markterfolg der Produkte abhängen. Die Höhe der zu zahlenden Rente könnte demnach davon abhängig sein, ob ein Mitarbeiter nach "mehreren guten" Jahren ausscheidet oder nach einem geschäftlich weniger erfolgreichen Zeitabschnitt. Die Einschränkung der Bemessungsgrundlage ist nur dann möglicherweise mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht mehr vereinbar, wenn durch die entsprechende Regelung die Mitarbeiter im Außendienst faktisch keine oder keine angemessene Altersversorgung mehr erhielten. Hierfür sind jedoch auch nach dem tatsächlichen Vorbringen des Klägers keinerlei Anhaltspunkte gegeben.

4.

Schließlich war auch dem in der Berufungsverhandlung erstmalig gestellten Feststellungsantrag (Antrag zu 3) nicht zu entsprechen.

a)

Der Antrag ist zulässig.

Insoweit handelt es sich allerdings um eine Klageänderung im Sinne von § 533 ZPO, die nur zulässig ist, wenn entweder der Gegner einwilligt oder das Gericht die Klageänderung für sachdienlich hält. Eine Einwilligung der Beklagten liegt nicht vor. Die Beklagte hat vielmehr der Klageerweiterung ausdrücklich widersprochen. Die Klageerweiterung ist jedoch als sachdienlich anzusehen. Eine Sachdienlichkeit kann dann angenommen werden, wenn durch die Zulassung ein weiterer Rechtsstreit vermieden wird (vgl. Albers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 533 ZPO Rn. 10). Die Parteien haben sich mit Problematik der Begrenzung durch die Beitragsbemessungsgrenze bereits erstinstanzlich auseinandergesetzt (z.B. Seite 18 des Schriftsatzes der Beklagten vom 25.07.2001 bis Bl. 205 d. A.). Insoweit ist der zugrundeliegende Sachverhalt auch nicht im Streit. Eine Entscheidung in der Sache durch das Berufungsgericht wäre geeignet, letztlich eine neue Auseinandersetzung der Parteien vor dem Arbeitsgericht zu vermeiden.

Die Zulassung der Klageerweiterung verstößt auch nicht gegen die Bestimmungen des § 67 ArbGG.

Für den Feststellungsantrag des Klägers ist auch das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Es mag sein, dass sich - wie die Beklagte geltend macht - die Begrenzung durch die Beitragsbemessungsgrenze im Falle des Klägers letztlich nicht auswirkt. Insoweit ist es jedoch ausreichend, dass zumindest die nicht ganz fernliegende Möglichkeit einer derartigen Begrenzung des Anspruchs besteht (vgl. BGH, Urteil vom 16.01.2001, NJW 2001, 1431).

b)

Die Klage ist auch im Hinblick auf die zweitinstanzliche Klageerweiterung nicht begründet. Die Beklagte ist nicht aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes verpflichtet, die Versorgungsanwartschaft des Klägers ausschließlich ohne die Begrenzung auf die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung zu berechnen. Die Parteien haben nämlich mit Blick auf die insoweit unterschiedliche Behandlung der Mitarbeiter im Innendienst und im Außendienst eine Kompensationsregelung getroffen, wie sie sowohl in § 18 des schriftlichen Arbeitsvertrages des Klägers vom 19.August / 13. September 1993 als auch in § 17 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 9. Januar 1998 ihren Niederschlag gefunden hat. Diese Regelungen beruhen auf Vorschlägen eines Arbeitskreises "Neues Vergütungssystem", an dem Vertreter der Gebietsdirektion und Vertreter des Vertriebsinnendienstes beteiligt waren. Hierdurch sollten gewisse Nachteile gegenüber anderen leitenden Angestellten wegen der Rentenhöhe beseitigt oder zumindest abgemildert werden. Angesichts dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Beteiligten diese Regelung als Ausgleich für ansonsten möglicherweise für Außendienstmitarbeiter bestehende Rentennachteile angesehen haben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Ende der Entscheidung