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Geht ein Betrieb entgegen der Abrede zwischen Veräußerer und Erwerber zum vereinbarten Stichtag nicht auf den Erwerber über und führt der Veräußerer den Betrieb vorübergehend fort, bleibt letzterer bis zur tatsächlichen Übergabe der wesentlichen Betriebsmittel und Übernahme der Leitung gegenüber den Arbeitnehmern in der Verpflichtung für das vertraglich geschuldete Arbeitsentgelt. Die Voraussetzungen des § 613a Abs. 1 sind bis dahin nicht erfüllt.

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LANDESARBEITSGERICHT NIEDERSACHSEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 Sa 2101/05

In dem Rechtsstreit

hat die 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 2006 durch

den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Dr. Kiel, den ehrenamtlichen Richter Herrn Heiker, den ehrenamtlichen Richter Herrn Schlarbaum

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Celle vom 5. September 2005 - 2 Ca 126/05 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Arbeitsvergütung für den Monat Februar 2005.

Der Beklagte ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der C GmbH & Co. KG. Zum Unternehmen der Schuldnerin gehören mehrere Hotels in C , darunter das Hotel "B ", in dem die Klägerin seit dem 04.10.1993 als Etagenhilfe zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 1.449,50 € beschäftigt war.

Mit Betriebsstättenkaufvertrag vom 21.01.2005 wurden das Sachanlagevermögen der Gemeinschuldnerin sowie deren Geschäftsunterlagen für Vertriebsorganisation, Marketing, Materialbeschaffung und der Kundenstamm mit Wirkung zum 01.02.2005, 00:00 Uhr an die Hotel F mbH & Co. KG veräußert. Dieses Unternehmen sollte als "Besitzgesellschaft" fungieren. Zeitgleich sollten nach § 1 Abs. 3 des Betriebsstättenkaufvertrages die auf dem Betriebsgrundstück der Gemeinschuldnerin vorhandenen Warenbestände, soweit sie sich in deren Eigentum befanden, insbesondere Lebensmittel und Getränke, aber auch andere Vorräte wie Putzmittel etc. an die A mbH S in K übertragen werden, die die Hotels als "Betriebsgesellschaft" fortführen sollte. Zum 01.02.2005, 00:00 Uhr sollte die A mbH S auch den Auftragsbestand nach Maßgabe von § 3 sowie die Arbeitsverhältnisse nach § 10 des Betriebsstättenvertrages übernehmen. Zu § 10 des Betriebsstättenvertrages hat sich der Beklagte mit der A auf eine Liste der zu übernehmenden Mitarbeiter verständigt, auf der sich auch der Name der Klägerin befindet. § 2 des Betriebsstättenvertrages eröffnet der A mbH S das Wahlrecht, ob sie ab dem vereinbarten Stichtag 01.02.2005 mit allen Rechten und Pflichten in die bestehenden Leasing- / Mietverträge eintritt, oder ob sie die Übernahme dieser Verträge ablehnt. Dazu heißt es wörtlich:

"Das Wahlrecht kann für jeden einzelnen Leasing- / Mietvertrag unterschiedlich ausgeübt werden. Der Eintritt in die Verträge muss bis spätestens 15.02.2005 erklärt werden, anderenfalls gilt die Vertragsübernahme seitens der Käuferin als abgelehnt."

Weder die Hotel F mbH & Co. KG noch die A mbH S traten in die Mietverträge zum 01.02.2005 ein. Die A mbH S übernahm das Hotel "B " auch nicht zu diesem Zeitpunkt, sondern erst zum 01.03.2005, nachdem ein neuer Mietvertrag abgeschlossen werden konnte. In der Zwischenzeit betrieb der Beklagte das Hotel "B " weiter. Er wickelte den Zahlungs- und Rechnungsverkehr ab und vereinnahmte die Erlöse. Die Klägerin erbrachte im Februar 2005 ihre Arbeitsleistung für den Beklagten, ohne dafür eine Vergütung zu erhalten.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte, der das Hotel "B " im Februar 2005 betrieben habe, schulde ihr für diesen Monat die Arbeitsvergütung sowie anteiliges Urlaubsgeld.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.449,50 € brutto sowie weitere 16,64 € brutto anteiliges Urlaubsgeld für Februar 2005 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 16.03.2005 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat den Standpunkt eingenommen, die A mbH S habe sich in dem Betriebsstättenkaufvertrag verpflichtet, das Hotel "B " zum 01.02.2005 einschließlich der in der Anlage 2 aufgeführten Mitarbeiter zu übernehmen, und zwar unabhängig von dem Abschluss eines neuen Mietvertrages. Im Verhältnis zur Klägerin sei daher allein die Betriebsstättenerwerbin verpflichtet, den Anspruch auf Arbeitsentgelt ab dem 01.02.2005 zu erfüllen. Die Klägerin sei deshalb darauf verwiesen, sich mit der A mbH S auseinander zu setzen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 05.09.2005, auf dessen gesamte Begründung Bezug genommen wird, im Wesentlichen aus folgenden Gründen stattgegeben: Die Klägerin könne das der Höhe nach unstreitige Arbeitsentgelt für Februar 2005 sowie das regelmäßig monatsanteilig gezahlte Urlaubsgeld von dem Beklagten verlangen, dessen Arbeitgeberstellung nicht vor dem 01.03.2005 geendet habe. Der Betriebsstättenkaufvertrag, der einen Übergang des Arbeitsverhältnisses zum 01.02.2005 auf die A mbH vorgesehen habe, bewirke keinen Wechsel der Arbeitgeberstellung. Dieser Vertrag könne ohne die Zustimmung der Klägerin keine Wirkung für das Arbeitsverhältnis der Parteien entfalten. Das Arbeitsverhältnis sei auch nicht nach § 613 a zum 01.02.2005 auf einen anderen Arbeitgeber übergegangen. Dazu habe ein Betrieb oder Betriebsteil tatsächlich übertragen werden müssen. Entscheidend sei nicht die Vereinbarung, sondern der tatsächliche Vollzug des Betriebsübergangs.

Das Urteil ist dem Beklagten am 29.11.2005 zugestellt worden. Er verfolgt mit der am 06.12.2005 eingelegten und am Montag, dem 30.01.2006 begründeten Berufung seinen Klageabweisungsantrag weiter. Der Beklagte wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er ist der Auffassung, es komme dann nicht auf die tatsächliche Betriebsfortführung an, wenn sich der Betriebsübernehmer vertraglich verpflichtet habe, den Betrieb zu einem früheren Zeitpunkt fortzuführen. In diesem Fall übernehme er die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu dem vereinbarten Zeitpunkt. Er meint, eine Benachteiligung für den Arbeitnehmer sei nur denkbar, wenn Veräußerer und Erwerber vertraglich einen Zeitpunkt nach tatsächlichem Betriebsübergang festlegten. Im vorliegenden Fall habe er sich aber mit der A mbH S auf einen Betriebsübergang zum 01.02.2005 verständigt, während der Betrieb tatsächlich erst zum 01.03.2005 übertragen worden sei. Der Umstand, dass er den Betrieb während der Zwischenzeit aufrecht erhalten, damit den Betriebsübergang zu einem späteren Zeitpunkt ermöglicht und den Arbeitsplatz der Klägerin für die Zwischenzeit gesichert habe, könne ihm nicht zum Nachteil gereichen. Die Klägerin müsse sich an die Betriebsübernehmerin wenden, die allein zur Lohnzahlung verpflichtet sei. Ob die Betriebserwerberin intern vom Beklagten Ausgleich dafür verlangen könne, dass der Beklagte die Arbeitskraft der Klägerin im Februar 2005 genutzt habe, sei eine im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber zu klärende Frage.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 05.09.2005 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Celle (Aktenzeichen: 2 Ca 126/05) die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

und verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 31.05.2006, auf den Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:

I. Die frist- und formgerecht eingelegte und insgesamt zulässige Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage im Kern mit zutreffenden Erwägungen stattgegeben.

Die Klägerin kann von dem Beklagten die Zahlung ihres Lohnes für Februar 2005 in Höhe von 1.449,50 € sowie des bisher monatsanteilig gezahlten und unstreitig geschuldeten Urlaubsgeldes in Höhe von 16,64 € nach §§ 611, 614 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag vom 30.09.1994 verlangen. Die Klägerin hat ihre arbeitsvertraglich geschuldete Leistung im Monat Februar 2005 erbracht. Die Entgeltansprüche sind der Höhe nach unstreitig.

Der Beklagte ist im Monat Februar 2005 für die Entgeltansprüche der Arbeitnehmer des Hotel "B " passivlegitimiert. Er ist in seiner Funktion als Insolvenzverwalter der C GmbH & Co. KG über den 01.02.2005 hinaus Arbeitgeber.

1. Das Arbeitsverhältnis ist nicht vor dem 01.03.2005 nach § 613 a BGB auf die A mbH S übergegangen.

a) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein, § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB.

Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisatorischen Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Zu den maßgebenden Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (ständige Rechtsprechung des BAG im Anschluss an EuGH 11.03.1997 - Rs. C - 13/95 - EuGHE I 1997, 1259 AP EWJ - Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA § 613a BGB Nr. 145 - vgl. nur 15.12.2005 - 8 AZR 202/05 AP BGB § 613 a Nr. 264 = EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 45).

Der Betriebsübergang tritt mit dem tatsächlichen Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes ein. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es dagegen nicht. Allerdings tritt der Wechsel der Inhaberschaft nicht ein, wenn der neue "Inhaber" den Betrieb gar nicht führt (BAG 18.03.1999 - 8 AZR 159/98 - AP BGB § 613 a Nr. 189 = EzA BGB § 613 a Nr. 177, zu II 1 der Gründe). Ein Betriebsübergang liegt nur vor, wenn der Inhaber des Betriebes wechselt, indem der Erwerber unter Wahrung der Betriebsidentität an die Stelle des Veräußerers tritt. Erforderlich ist also ein Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes. Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber "verantwortlich" ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt (BAG 15.12.2005 a.a.O. B I. 1. c aa der Gründe; 20.03.2003 - 8 AZR 312/02 - EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 7, zu II 3 b bb der Gründe).

Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 26.05.2005 (- C - 478/03 - NZA 2005, 681) entschieden. Danach ist Artikel 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen dahin auszulegen, dass der Zeitpunkt des Übergangs im Sinne dieser Bestimmung dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht. Die Inhaberschaft geht dann über, wenn der neue Betriebsinhaber die wirtschaftliche Einheit nutzt und fortführt.

b) Nach diesen Rechtsgrundsätzen sind die Voraussetzungen eines Betriebs(-teil)übergangs im vorliegenden Fall vor dem 01.03.2005 nicht erfüllt.

aa) Die A mbH S hat die wesentlichen Betriebsmittel des Hotels "B " und dessen Leistung nicht zum 01.02.2005 übernommen. Vielmehr hat allein der Beklagte das Hotel bis zum 01.03.2005 fortgeführt. Er hat den Rechnungs- und Zahlungsverkehr abgewickelt, die Erlöse vereinnahmt und das Direktionsrecht in Bezug auf die Arbeitsverhältnisse ausgeübt. Mit dem Abschluss der Mietverträge zum 01.03.2005 war eine grundsätzliche Voraussetzung für den Übergang des Betriebes bzw. Betriebsteils zu dem vereinbarten Stichtag nicht erfüllt.

bb) Zu keinem anderen Ergebnis führt die Vereinbarung zwischen dem Beklagten und der A mbH S , die sich verpflichtet hat, die Arbeitnehmer des Hotels "B " (einschließlich des Arbeitsverhältnisses) mit der Klägerin bereits zum 01.02.2005 zu übernehmen. Zwar kann die Verpflichtung des Erwerbers, die Arbeitnehmer eines Betriebes weiterzubeschäftigen, im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung der tatsächlichen Verhältnisse für die Übernahme eines Betriebes sprechen. Insoweit könne die Grundsätze der früheren Rechtsprechung des BAG vom 19.11.1996 (3 AZR 394/95 - AP BGB § 613 a Nr. 152 = EzA § 613 a BGB Nr. 146) weiter herangezogen werden. Geht aber der Betrieb entgegen der Abrede zwischen Veräußerer und Erwerber - aus welchen Grünen auch immer - nicht auf den Erwerber über und führt der Veräußerer den Betrieb (vorübergehend) fort, bleibt letzterer bis zur tatsächlichen Übergabe der wesentlichen Betriebsmittel und Übernahme der Leitung gegenüber den Arbeitnehmern im Obligo.

Diese Rechtsgrundsätze entsprechend dem Urteil vom 15.12.2005 (a.a.O., zu B I 1 c bb), in dem das BAG im Anschluss an die Entscheidung des EuGH vom 26.05.2005 (C - 478/03 - NZA 2005, 681) betont hat, für den Zeitpunkt des Betriebsübergangs sei exakt der tatsächliche Übergang und die Nutzung der wesentlichen Betriebsmittel entscheidend. Er könne nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder Erwerbers auf einen anderen Zeitpunkt verlegt werden. Der Annahme eines Betriebsübergangs bzw. seinem Zeitpunkt stehen damit vertragliche Rechte aus dem Betriebsübernahmevertrag nicht entgegen. Sofern diese nicht erfüllt wurden, haben sich Veräußerer und Erwerber darüber im Innenverhältnis auseinander zu setzen. Die Nichterfüllung des Betriebsstättenkaufvertrages vom 21.01.2005 hat deshalb für die Klägerin keine Außenwirkung.

2. Liegt zum 01.02.2005 kein Betriebsübergang nach § 613 a Abs. 1 BGB vor, könnte der Betriebsstättenvertrag nur dann Rechtswirkungen für die Klägerin entfalten, wenn sie diesem zugestimmt hätte. Ein solcher dreiseitiger Vertrag ist aber nicht zustande gekommen. Der Beklagte hat die Klägerin nicht einmal nach § 613 a Abs. 5 "in Textform" von dem beabsichtigten Betriebsübergang unterrichtet.

3. Die Klägerin hat Anspruch auf die Prozesszinsen nach §§ 286, 288 BGB.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden.

Ende der Entscheidung