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2) Die Vorlage von Tachoscheiben ersetzt den konkreten Vortrag von behaupteten Überstunden aber jedenfalls dann nicht, wenn der Kläger nicht nur als Fahrer tätig war und die Gesamtstundenzahl der behaupteten Arbeitszeit nicht nachvollziehbar dargelegt ist.

9 Sa 92/07

In dem Rechtsstreit hat die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 2007 durch

die Richterin am Arbeitsgericht Dr. Hartwig, den ehrenamtlichen Richter Herrn Denkmann, den ehrenamtlichen Richter Herrn Kirchhoff für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stade vom 27.12.2006 - 2 Ca 199/06 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Vergütung von behaupteten Überstunden des Klägers.

Wegen des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichtes Stade vom 27.12.2006 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO).

Das Arbeitsgericht hat mit dem Kläger am 28.12.2006 zugestelltem Urteil vom 27.12.2006 die Klage auf Zahlung von insgesamt 8.465,23 € brutto für die Monate September 2005 bis Februar 2006 abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat dahinstehen lassen, ob die pauschale Mehrarbeitsvergütung in § 2 des Arbeitsvertrages vom 22.07.2005 wirksam ist und die arbeitsvertraglich vereinbarte Ausschlussfrist von 8 Wochen einer Klauselkontrolle standhalten würde. Im Ergebnis komme es darauf nicht an, weil der Kläger weder im einzelnen dargelegt habe, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet habe noch dass dies auf Anordnung oder Duldung des Arbeitsgebers erfolgt sei. Im Übrigen seien die Arbeitszeitaufzeichnungen des Klägers auch unglaubwürdig.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 22.01.2007 beim Landesarbeitsgericht per eingegangenem Faxschriftsatz eingelegten Berufung und seiner am 26.02.2007 eingegangenen Berufungsbegründung gemäß Schriftsatz vom 22.02.2007. Das Arbeitsgericht habe nicht hinreichend gewürdigt, dass der Kläger nicht nur Möbelträger, sondern auch Kraftfahrer bei dem Beklagten gewesen und durchaus 24 Stunden am Tag unterwegs gewesen sei, wovon Ruhezeiten und Pausen in Abzug gebracht worden seien. Die Berechnung des Klägers gehe von einer Arbeitszeit von 48 Stunden pro Woche aus wie sich das aus § 4 des Arbeitsvertrages ergebe. Er bezieht sich hierfür auf die bereits erstinstanzlich von ihm benannten Zeugen. Die Anordnung bzw. Billigung des Arbeitgebers der Überstunden folge aus der Erforderlichkeit der Auftragsdurchführung. Auch folge aus den Tachoscheiben, die im Besitz des Beklagten seien, dass der Arbeitgeber die Arbeitszeiten kannte. Die Tachoscheiben seien bis heute nicht vorgelegt worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Stade vom 27.12.2006, zugegangen am 28.12.2006, Az. 2 Ca 199/06, aufzuheben und dahingehend abzuändern

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat September 2005 1.794,26 € brutto nebst 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.10.2005 zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, für den Monat Oktober 2005 1.223,38 € brutto nebst 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.11.2005 an den Kläger zu zahlen,

3. den Beklagten zu verurteilen, für den Monat November 2005 683,83 € brutto nebst 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.12.2005 zu zahlen,

4. den Beklagten zu verurteilen, für den Monat Dezember 2005 2.253,43 € brutto nebst 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 an den Kläger zu zahlen,

5. den Beklagten zu verurteilen, für den Monat Januar 2006 2.380,96 € brutto nebst 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 an den Kläger zu zahlen,

6. den Beklagten zu verurteilen, für den Monat Februar 2006 129,37 € brutto nebst 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.03.2006 an den Kläger zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verweist zunächst darauf, dass die Tachoscheiben mit Schriftsatz vom 20.10.2006 in Kopie zur Gerichtsakte gereicht worden seien. Nach wie vor seien die behaupteten Arbeitszeiten nicht aufgeschlüsselt. Im Übrigen sei es auch unglaubwürdig, wenn der Kläger z.B. im gesamten Januar 2006 nur eine Stunde Pause gemacht haben will. Eine Unterscheidung zwischen Fahrzeiten und sonstigen Arbeitszeiten werde vom Kläger nicht vorgenommen.

Mit Schriftsatz vom 19.11.2007, dem Klägervertreter zugegangen am 22.11.2007, verweist der Beklagte auf beigefügte Einsatzzettel bzw. Arbeitszettel, aus denen sich ergebe, dass die Arbeitszeitaufstellung des Klägers unzutreffend sei, weil sie mit den vorgelegten Anlagen nicht übereinstimmten.

Der Klägervertreter beantragte zu diesem Vorbringen Schriftsatznachlass.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

I.

Die Berufung ist statthaft und form- und fristgerecht eingereicht (§§ 64, 66 ArbGG, §§ 517, 519, 520 Abs. 2 ZPO). Sie genügt auch noch den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. Nach dieser Norm muss die Berufungsbegründung, soweit hier von Interesse, die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die behauptete Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Erleichterungen für den Berufungsführer gegenüber § 519 Abs. 3 Ziff. 2 ZPO a. F. sind damit nicht verbunden (BAG vom 06.03.2003 - 2 AZR 596/02 - AP Nr. 32 zu § 64 ArbGG 1979 unter II 2 a der Gründe; Zöller-Gummer, 26. Aufl. 2006 § 520 Rz. 33). Allein schon aus der Berufungsbegründung sollen Gericht und Gegner erkennen können, welche Gesichtspunkte der Berufungskläger seiner Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung zu Grunde legen will (vgl. die Begründung zur Neufassung des § 519 ZPO durch das Gesetz vom 27.10.1933 zitiert bei Körting in ACP 142 (936) Seite 104; vgl. zum Revisionsrecht BAG vom 06.01.2004 - 9 AZR 680/02 - NZA 2004, 449 unter II 2 a der Gründe, BAG vom 14.12.2004, 1 AZR 504/03, NZA 2005, 818 und BAG vom 17.01.2007 - 7 AZR 20/06, AP Nr. 30 zu § 14 TzBfG Rn. 11). Es kann zwar keine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung verlangt werden, doch muss die Berufungsschrift sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn es diese bekämpfen will. Der Kläger wiederholt zunächst seine erstinstanzlich vertretene Auffassung, die Überstunden seien mit der mit Schriftsatz vom 27.10.2006 eingereichten handschriftlichen Aufstellung (Bl. 103 bis 109 d.A.) hinreichend dargelegt. Er wendet sich mit seiner Berufung gegen die vom Arbeitsgericht gestellten Anforderungen an seine Darlegungslast und eine unzureichende Würdigung des Sachverhalts.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung der Überstunden für den behaupteten Zeitraum aus § 2 des Arbeitsvertrages vom 22.07.2005 in Verbindung mit §§ 611, 612, 134 BGB. Aus den Darlegungen des Klägers und der vorgelegten Arbeitszeitaufstellung folgt die Ableistung von Überstunden nicht.

1.

Die Geltendmachung von Überstundenvergütung ist nicht nach § 2 Satz 3 des Arbeitsvertrages vom 22.7.2005 ausgeschlossen. Die darin vereinbarte pauschale Abgeltung der Überstundenvergütung erfasst nur die im Rahmen des § 3 ArbZG liegende zulässige Mehrarbeit, nicht aber darüber hinausgehende Stunden. Soweit die Erbringung von mehr als 48 Wochenstunden von der Pauschalierung erfasst sein soll, ist die Vereinbarung nach § 134 BGB, § 3 ArbZG nichtig. Auch durfte der Beklagte nicht davon ausgehen, dass der Kläger über die gesetzlich zulässige Arbeitszeit hinaus erbrachte Arbeitsleistungen ohne zusätzliche Vergütung erbringt (BAG vom 28.9.2005 - 5 AZR 52/05, NZA 2006, 150 = AP Nr. 7 zu § 307 BGB = EzA § 307 BGB 2002 Nr. 8 Rn.14 f.). Hiergegen wendet sich der Beklagte auch nicht.

2.

Der Arbeitnehmer muss zunächst die tatsächlichen Umstände vortragen, aus denen sich ergibt, an welchen Tagen und zu welchen Zeiten er welche - nach dem Arbeitsvertrag geschuldete - Tätigkeit ausgeübt hat. Eventuellen Beweisschwierigkeiten werden die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast gerecht. Das entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der Darlegung- und Beweislast eines Arbeitnehmers hinsichtlich geleisteter Mehrarbeit bzw. Überstunden. Der Arbeitnehmer muss die tatsächlichen Umstände vortragen, aus denen sich eine hohe Wahrscheinlichkeit ergibt, dass die behauptete Tätigkeit ausgeübt wurde. Ist diese hohe Wahrscheinlichkeit anzunehmen, muss sich der Arbeitgeber hierzu erklären und dann Umstände darlegen, die geeignet sind, das Vorbringen des Arbeitnehmers zu erschüttern (BAG vom 24.10.2001 - 5 AZR 245/00 - AP § 2 EntFZG Nr. 8 = EzA § 2 EntFZG Nr. 3Ziff. I 2 b der Gründe; vom 17.04.2002 - 5 AZR 644/00, AP § 611 BGB "Mehrarbeit" Nr. 40 = EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 148 Ziff. II 2 a der Gründe; vom 29.05.2002 - 5 AZR 370/01 - EzA 611 BGB Mehrarbeit Nr. 10 Rn. 19; vom 28.01.2004 - 5 AZR 530/02 AP § 611 BGB Bereitschaftsdienst Nr. 10 = EzA § 611 BGB 2002 Arbeitsbereitschaft Nr. 2 Ziff. II 2 a der Gründe; BAG vom 03.11.2004 - 5 AZR 648/03, AP § 611 BGB "Mehrarbeit" Nr. 49 = NZA 2005, S. 895 Ziff. III 1 der Gründe).

Das gilt auch für Berufskraftfahrer und steht in Einklang mit der allgemeinen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, wonach der Anspruchsteller zunächst die Beweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale trägt. Damit korrespondiert die Darlegungslast des Anspruchstellers (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 26. Aufl. vor 284 Rn. 17 und 18 und § 138 Rn. 8 und BGH vom 28.10.1998 XII ZR 255/96, NJW 1999 Seite 352/353 Ziff. II 3 b aa der Gründe). Auch wenn an die Substantiierungslast des Darlegungspflichtigen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen, d.h. dieser nicht verpflichtet ist, den streitigen Lebensvorgang in allen Einzelheiten darzustellen, muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den behaupteten Sachverhalt bestehen. Dazu ist die Wiedergabe der Umstände erforderlich, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (BGH vom 04.07.2000 VI ZR 236/99, NJW 2000 Seite 3285/86 und vom 18.05.1999 X ZR 158/97, NJW 1999 Seite 2887/2888 Ziff. 2 c der Gründe). Ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen, lösen keine Pflicht des Beklagten zu substantiierten Erklärungen aus.

a.

Die vom Kläger geschuldete Arbeitsleistung beträgt nach § 3 ArbZG in Höhe der gesetzlich zulässigen Arbeitszeit 48 Stunden in der Woche. § 4 des Arbeitsvertrages vom 22.7.2005 regelt keine konkrete anderslautende Arbeitszeit. Die geschuldete Arbeitszeit ist mithin durch die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit bestimmt (vgl. LAG Schleswig-Holstein vom 31.05.2005 - 5 Sa 38/05, NZA-RR 2005, 458 = LAGE § 3 ArbZG Nr. 2 Rn. 33; BAG vom 28.09.2005 aaO. Rn. 14). Aus der Arbeitszeitaufstellung des Klägers folgt aber weder, wann die normale Arbeitszeit des Klägers begann und endete und welche Tätigkeiten er darüber hinaus zu welcher Zeit erledigt hat. Es ist nicht angegeben, welche konkreten Tätigkeiten (Fahrtätigkeiten, Möbelumzugshelfer?) er an den einzelnen Tagen erbracht hat, um welchen Auftrag es sich gehandelt hat, bei welchen Kunden er war und welche Pausen er innerhalb welcher Uhrzeit abgehalten hat. Darüber hinaus ist die Aufstellung insoweit nicht schlüssig, als vom Kläger Arbeitszeiten angegeben werden, die faktisch nicht einhaltbar sind. Es ist z.B. unmöglich, dass der Kläger in der Woche vom 12. bis 16. September (mit Ausnahme einer Unterbrechung von einmal 20 bis 2 Uhr) jeweils 24 Stunden, und damit eine Woche durchgehend gearbeitet hat. Dasselbe gilt für den 19. bis 22. September, ebenso für den 03. bis 04. November, den 07. bis 10. Dezember, 12. bis 16. Dezember und 19. bis 23. Dezember. Im Januar 2006 gilt dies für die Zeiträume 02. bis 06. Januar, 12. bis 14. Januar, 16. bis 18. Januar und 23. bis 24. Januar. Die Arbeitszeitaufstellung des Klägers ist damit insgesamt unschlüssig. Der Kläger kann sich auch nicht pauschal Pausen und Ruhezeiten anrechnen lassen, ohne in der von ihm gefertigten Aufstellung (Bl. 103 bis 109 d. A.) anzugeben, wann er diese getätigt hat. Eine Schätzung von geleisteten Überstunden durch das Gericht kommt nicht in Betracht.

b.

Der Kläger hat auch nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, von der Beklagten gemäß Art. 14 Abs. 2 der Verordnung (EWG) 3821/85 vom 20.12.1985 als nach Art. 249 EG-Vertrag unmittelbar geltendem Recht (jetzt § 21 a Abs. 7 ArbZG) die Herausgabe von Kopien der Tachoscheiben zu verlangen, um mit deren Hilfe seine behaupteten Überstundenansprüche durchzusetzen (vgl. LAG Niedersachsen vom 10.05.2005 - 13 Sa 842/04, NZA-RR 2005, 461 ff. Rn. 19). Auch ist der Verweis des Klägers auf nicht vorgelegte Tachoscheiben bereits unberechtigt, weil die Tachoscheiben mit Schriftsatz vom 20.10.2006 an das Arbeitsgericht gesendet wurden, wobei der Kläger eine Durchschrift dieses Schriftsatzes gemäß Verfügung vom 23.10.2006 erhalten hat (Bl. 69 d.A.). Der Kläger hätte bei Einsichtnahme in die Gerichtsakte unter Zuhilfenahme der Tachoscheiben seine Arbeitszeiten zumindest teilweise konkretisieren können. Da der Kläger aber unstreitig nicht nur als Fahrer tätig war, kann aus den Tachoscheiben allein auch nicht auf Überstunden des Klägers geschlossen werden und auch nicht auf die Anordnung des Arbeitgebers zu diesen Überstunden. An Hand von Tachoscheiben lassen sich nur der Fahrtbeginn, die Halte- und Standzeiten sowie das Fahrende entnehmen. Wer das Fahrzeug gefahren hat, wo es bewegt worden ist und aus welchen Gründen die Fahrten unternommen wurden, ist nicht erkennbar. Auch auf die Gesamtarbeitszeit lassen sich keine Rückschlüsse ziehen, da sie nichts über die Stehzeiten des Fahrzeugs und dessen anderweitige Arbeitsleistungen des Klägers aussagen (vgl. auch LAG Schleswig-Holstein vom 31.05.2005 a.a.O. Rn. 40).

Im Übrigen bestätigen die zur Gerichtsakte gereichten Tachoscheiben die behaupteten Arbeitszeiten auch nicht; teilweise sind nur wenige Stunden Fahrzeit ablesbar. Die nicht mit Fahrzeiten belegten Zeiträume sind nicht erklärt. Aus der Tachoscheibe lässt sich nicht schließen, ob der Kläger in dieser Zeit anderweitige Arbeiten erbracht hat oder Pausen abgehalten wurden. Auch diese Beispiele zeigen, dass die jeweiligen Arbeitszeiten und ausgeführten Tätigkeiten des Klägers im einzelnen erläuterungsbedürftig gewesen wären, was jedoch trotz der Ausführungen des arbeitsgerichtlichen Urteils nicht erfolgt ist.

3.

Auf die Frage der wirksamen Vereinbarung einer Ausschlussfrist in § 8 des Arbeitsvertrages kam es mithin nicht mehr an. Auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Urteils des Arbeitsgericht wird hierzu verwiesen.

4.

Ein Schriftsatznachlass war gemäß § 283 Satz 1 ZPO nicht zu gewähren, da der Inhalt des Beklagtenschriftsatzes vom 19.11.2007 nicht entscheidungserheblich war.

III.

Der Kläger trägt die Kosten der Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO als unterlegener Berufungsführer. Gründe, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, lagen nicht vor. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß nachfolgender Rechtsmittelbelehrung wird hingewiesen.

Ende der Entscheidung