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1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 4. Dezember 2008, Az.: 3 Ca 1574/08, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung wegen häufiger Unpünktlichkeit.

Der Kläger (geb. am 30.01.1968, geschieden, ein Kind) ist seit dem 18.06.1990 im Entsorgungsbetrieb der beklagten Stadt als Straßenreiniger zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt € 2.170,00 beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der TVöD Anwendung. Danach ist der Kläger ordentlich unkündbar. Der Kläger ist gemeinsam mit drei weiteren Straßenreinigern und einem Fahrer einem Reinigungsfahrzeug zugeordnet. Um 6:00 Uhr ist Arbeitsbeginn, d.h. zu diesem Zeitpunkt muss sich der Kläger in Arbeitskleidung am Reinigungsfahrzeug eingefunden haben.

Der Kläger erschien am Freitag, dem 01.08.2008 zum wiederholten Male verspätet zum Dienst. Er traf erst um 6:23 Uhr beim Entsorgungsbetrieb ein. Deshalb kündigte die Beklagte nach Anhörung des Klägers und Beteiligung des Personalrates das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20.08.2008 fristlos mit sofortiger Wirkung, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist zum 31.03.2009. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 25.08.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage.

Als Grund für die Verspätung vom 01.08.2008 hat der Kläger angegeben, er habe seiner Freundin helfen müssen, ihr Auto anzuschieben, das nicht angesprungen sei. Am Montag, dem 04.08.2008 meldete sich der Kläger wegen Fußschmerzen krank und teilte mit, dass dies auch der Grund für die verspätete Arbeitsaufnahme am Freitag gewesen sei. Beim Anschieben des Fahrzeugs seiner Freundin hätten sich seine Fußbeschwerden verschlimmert.

Die Beklagte hat den Kläger insgesamt fünfmal mit Schreiben vom 14.10.2003, 03.08.2005, 24.05.2006, 01.02.2007 und vom 11.06.2008 abgemahnt. Die beiden Abmahnungen vom 14.10.2003 und vom 24.05.2006 erklärte sie wegen verspäteter Krankmeldung bzw. verspäteter Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, die drei anderen Abmahnungen wegen Unpünktlichkeit.

Mit Abmahnung vom 03.08.2005 rügte die Beklagte folgende Verspätungen, die der Kläger wie folgt entschuldigt hatte:

am 02.03.2005 Arbeitsantritt um 6:06 Uhr verschlafen

am 22.06.2005 um 6:49 Uhr verschlafen

am 01.07.2005 um 8:06 Uhr verschlafen wg. Ohrenschmerzen außerdem wurden folgende Verspätungen erwähnt:

am 17.02.2004 Arbeitsantritt um 6:10 Uhr keine Angabe

am 17.03.2004 um 6:13 Uhr keine Angabe

am 21.05.2004 um 6:07 Uhr keine Angabe

am 17.06.2004 um 6:05 Uhr verschlafen

am 16.11.2004 um 8:30 Uhr verschlafen

am 14.12.2004 um 6:39 Uhr verschlafen Mit Abmahnung vom 01.02.2007 wurde eine Verspätung

am 20.11.2006 Arbeitsantritt um 11:27 Uhr verschlafen wg. Schmerzmittel

gerügt.

Mit Abmahnung vom 11.06.2008 rügte die Beklagte folgende Verspätungen, die der Kläger wie folgt entschuldigt hatte:

am 30.04.2007 Arbeitsantritt um 9:49 Uhr Panne mit dem Fahrrad

am 16.08.2007 um 6:14 Uhr verschlafen

am 24.08.2007 um 6:42 Uhr verschlafen

am 25.10.2007 um 6:17 Uhr verschlafen

In der vorletzten Abmahnung vom 01.02.2007 (Bl. 24 d. A.) heißt es u.a.:

"Wir machen Sie darauf aufmerksam, dass wir diese Vertragsverletzung auf das äußerste missbilligen und mahnen hiermit Ihr Verhalten letztmals ab. Wir erwarten, dass Sie künftig keinen Anlass mehr zur Beanstandung geben und Sie Ihren arbeitsvertraglichen Pflichten ordnungsgemäß nachkommen. Sollte es zu erneuten Beanstandungen kommen, müssen Sie mit weitergehenden arbeitsrechtlichen Konsequenzen, auch mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses, rechnen." In der letzten Abmahnung vom 11.06.2008 (Bl. 26-27 d. A.) heißt es u. a.:

"Allein aufgrund der in der Anhörung vorgebrachten Gründe, die zu den Verspätungen geführt haben, wird auf die Einleitung des Kündigungsverfahrens diesmal noch verzichtet. Wir machen Sie aber darauf aufmerksam, dass wir nicht bereit sind, weitere Vertragsverletzung hinzunehmen und mahnen hiermit Ihr Verhalten letztmals ab. Wir erwarten, dass Sie künftig keinen Anlass mehr zur Beanstandung geben und Sie Ihren arbeitsvertraglichen Pflichten ordnungsgemäß nachkommen. Sollte es zu erneuten Beanstandungen kommen, müssen Sie mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen." Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 04.12.2008 (dort S. 2-5 = Bl. 104-107d. A.) Bezug genommen. Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Kündigung vom 20.08.2008 nicht beendet wird. Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht Mainz hat mit Urteil vom 04.12.2008 der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die fristlose Kündigung verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Kläger sei nicht ausreichend gewarnt gewesen, dass ihm bei einem einzelnen neuen Verstoß unmittelbar die außerordentliche Kündigung erklärt werde. Die Warnfunktion der Abmahnungen sei dadurch abgeschwächt worden, dass die Beklagte bei ständig neuen Verspätungen des Klägers stets nur mit einer Kündigung gedroht habe, ohne jemals arbeitsrechtliche Konsequenzen folgen zu lassen. Sie habe die letzte Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung nicht besonders eindringlich gestaltet.

Die Beklagte habe bereits die vorletzte Abmahnung vom 01.02.2007 als "letztmalige" Abmahnung bezeichnet. Die Wirkung dieser Kündigungswarnung sei in der Folgezeit dadurch aufgeweicht worden, dass die Beklagte auf die mehr als dreistündige Verspätung vom 30.04.2007 nicht unmittelbar reagiert habe. Auch auf die weiteren Verspätungen vom 16.08.2007, 24.08.2007 und 05.10.2007 habe sie wiederum lediglich eine Abmahnung folgen lassen, die sie am 11.06.2008 - mithin erst 16 Monate nach der als "letztmalige" Abmahnung bezeichneten Abmahnung vom 01.02.2007 - ausgesprochen habe. Auch wenn die Abmahnung vom 11.06.2008 erneut als "letztmalige" Abmahnung bezeichnet worden sei, so habe der Kläger aufgrund der früheren Reaktionen der Beklagten nicht hinreichend deutlich die unmittelbare Kündigungsdrohung erkennen können. Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 5 bis 10 des Urteils (Bl. 107-112 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte, der das Urteil am 30.12.2008 zugestellt worden ist, hat am 23.01.2009 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit am 27.02.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte ist der Ansicht, das Arbeitgericht sei zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, der Kläger sei nicht hinreichend gewarnt gewesen, dass auf ihre letzte Abmahnung eine Kündigung folge. Das Arbeitsverhältnis sei durch das Verhalten des Klägers bereits seit Jahren belastet. Er habe am 01.08.2008, sechs Wochen nach Erhalt der letzten Abmahnung, zum wiederholten Male seine Arbeit verspätet aufgenommen. In ihrer letzten Abmahnung vom 11.06.2008 habe sie unmissverständlich deutlich gemacht, dass sie ein weiteres Fehlverhalten nicht dulden werde. Diese Abmahnung sei wesentlich eindringlicher formuliert als die vorletzte Abmahnung vom 01.02.2007. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 27.02.2009 (Bl. 126-136 d. A.) und vom 01.04.2009 (Bl. 143-144 d. A.) Bezug genommen. Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 04.12.2008, Az.: 3 Ca 1574/08, abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 01.02.2009 (Bl. 124 d. A.) und vom 15.02.2009 (Bl. 141-142 d. A.), der am 06.03.2009 eingegangen ist, Bezug genommen. Entscheidungsgründe:

I. Die nach § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig. II. In der Sache hat die Berufung des Beklagten jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und in der Begründung vollkommen zutreffend erkannt, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 20.08.2008 das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder mit sofortiger Wirkung noch mit sozialer Auslauffrist zum 31.03.2009 beendet hat.

Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen würden. Die Berufungskammer nimmt daher gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG vollumfänglich Bezug auf die Begründung des angefochtenen Urteils. Lediglich wegen der Angriffe im Berufungsverfahren ist kurz auf Folgendes hinzuweisen:

Zutreffend ist das Arbeitsgericht zunächst davon ausgegangen, dass das Verhalten des Klägers, nämlich sein wiederholt schuldhaft verspätetes Erscheinen im Betrieb trotz einschlägiger vorheriger Abmahnungen, als Verletzung der Arbeitspflicht eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB, § 34 Abs. 2 TVöD an sich begründen kann, wenn sie den Grad und das Ausmaß einer beharrlichen Arbeitsweigerung erreicht haben. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Pflichtverletzung trotz Abmahnung wiederholt begangen wird und sich daraus der nachhaltige Wille der vertragswidrigen Partei ergibt, den arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen zu wollen. Dies steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte (vgl. z.B. BAG Urteil vom 17.03.1988 - 2 AZR 576/87 - AP Nr. 99 zu § 626 BGB, LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 25.04.2005 - 7 Sa 29/05 - Juris).

Diese Voraussetzungen sind, insoweit folgt die Berufungskammer dem Arbeitsgericht ausdrücklich, vorliegend gegeben. Der Kläger hat in der Vergangenheit seine arbeitsvertraglichen Pflichten beharrlich verletzt, indem er häufig verspätet seine Arbeit aufgenommen hat. Der Kläger ist in der Zeit vom 17.02.2004 bis zum 01.08.2008 insgesamt fünfzehnmal verspätet zur Arbeit erschienen. Er hat auch nach Erhalt der drei Abmahnungen wegen Unpünktlichkeit vom 03.08.2005, vom 01.02.2007 und vom 11.06.2008 am 01.08.2008 seine Arbeit erneut verspätet aufgenommen. Dies ergibt sich aus dem unstreitigen Vortrag der Beklagten und der von ihr für die einzelnen Arbeitstage gemachten Angaben. In den meisten Fällen hat der Kläger seine Unpünktlichkeit damit begründet, dass er verschlafen habe. Bei einem Verschlafen ist nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises davon auszugehen, dass die dadurch hervorgerufene Verspätung am Arbeitsplatz vom Arbeitnehmer zu vertreten ist. Verschlafen kann man dadurch verhindern, dass man ausreichende Vorkehrungen trifft, um rechtszeitig wach zu werden. Dies kann man mit einfachen Mitteln dadurch erreichen, dass man frühzeitig zu Bett geht und einen Wecker stellt.

Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht auch darin, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten trotz der häufigen Verspätungen des Klägers und der Gefahr einer Wiederholung des Fehlverhaltens, dennoch nicht gerechtfertigt ist. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Kündigung der Beklagten vom 20.08.2008 gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt, weil der Kläger bei seinem verspäteten Erscheinen am 01.08.2008 nicht damit rechnen musste, dass er seinen Arbeitsplatz verliert. Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger insgesamt fünf Abmahnungen ausgesprochen, bevor es zu der Verspätung vom 01.08.2008 kam, die sie zur fristlosen Kündigung veranlasste. Die Warnfunktion der fünften Abmahnung vom 11.06.2008 ist jedoch derart abgeschwächt, dass der Kläger bei seiner erneuten Verspätung am 01.08.2008 nicht damit rechnen musste, dass die Beklagte darauf eine Kündigung stützen würde.

Das Arbeitsgericht hat seiner Entscheidung zutreffend die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde gelegt, wonach zahlreiche Abmahnungen wegen gleichartiger Pflichtverletzungen, denen keine weiteren Konsequenzen folgen, die Warnfunktion der Abmahnungen abschwächen können. Eine Abmahnung kann nur dann die Funktion erfüllen, den Arbeitnehmer zu warnen, dass ihm bei der nächsten gleichartigen Pflichtverletzung die Kündigung droht, wenn der Arbeitnehmer diese Drohung ernst nehmen muss. Dies kann je nach den Umständen nicht mehr der Fall sein, wenn jahrelang die Kündigung stets nur angedroht wird. Es handelt sich dann um eine "leere" Drohung. Der Arbeitgeber muss die letzte Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung besonders eindringlich gestalten, um dem Arbeitnehmer klar zu machen, dass weitere derartige Pflichtverletzungen nunmehr zum Ausspruch einer Kündigung führen werden (BAG Urteil vom 15.11.2001 - 2 AZR 609/00 - NZA 2002, 968; vgl. auch BAG Urteil vom 16.09.2004 - 2 Sa 134/02 - NZA 2004, 459, mit zahlreichen Nachweisen).

Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen einer Entwertung der in der Abmahnung liegenden Warnfunktion im vorliegenden Fall erfüllt sind.

Die Beklagte hat in ihrer vorletzten Abmahnung vom 01.02.2007 formuliert: "Wir ... mahnen hiermit Ihr Verhalten letztmals ab". Obwohl sie diese Abmahnung als letztmalige Abmahnung gekennzeichnet hat, sprach sie am 11.06.2008 eine weitere Abmahnung aus, die ebenfalls die Formulierung enthält: "Wir ... mahnen hiermit Ihr Verhalten letztmals ab". Es liegt zwar in der zukunftsbezogenen Natur von Drohungen, dass sie nicht stets wahrgemacht werden. Allein aus dieser Unsicherheit kann deshalb nicht auf ihren fehlenden Ernst geschlossen werden. Jedoch ist die letzte Abmahnung vom 11.06.2008 nicht derart deutlich abfasst, dass für den Kläger klar erkennbar war, dass ihm im Wiederholungsfall nicht eine weitere "letztmalige" Abmahnung, sondern die fristlose Kündigung drohte.

Zwar ist der Berufung zuzugestehen, dass die Formulierungen in der vorletzten Abmahnung vom 01.02.2007 und der letzten Abmahnung vom 11.06.2008 voneinander abweichen. Allerdings unterscheiden sich die beiden Abmahnungen nur in kleinen Nuancen. Von einer erkennbaren Steigerung der Intensität der Warnung kann nicht die Rede sein. Die Berufungskammer hat in der mündlichen Verhandlung den Eindruck gewonnen, dass der Kläger intellektuell eher einfach strukturiert ist. Ihm dürften die subtilen Unterschiede in der Formulierung der beiden Abmahnungen, die die Berufung herausgearbeitet hat, nicht aufgefallen sein. Von einem einfachen Hilfsarbeiter, den die Beklagte als Straßenkehrer beschäftigt, kann vom Empfängerhorizont nicht erwartet werden, dass er klar erkennt, dass die zweite "letztmalige" Abmahnung nun wirklich die "allerletzte" Abmahnung sein soll.

Der Kläger konnte aufgrund der Abmahnungspraxis der Beklagten durchaus den Eindruck gewinnen, seine Verspätungen würden zwar missbilligt, seien aber nicht so gravierend, dass die Beklagte erneut "Milde walten lässt" und eine fristlose Kündigung letztlich doch nicht erklärt. Dafür spricht auch, wie bereits das Arbeitsgericht herausgearbeitet hat, dass die Beklagte auf die über dreistündige Verspätung vom 30.04.2007 erst 13,5 Monate später und zwar wiederum "nur" mit einer Abmahnung reagiert hat.

Auch die Verspätungen vom 16.08.2007 (14 Min.), 24.08.2007 (42 Min.) und 25.10.2007 (17 Min.) hat die Beklagte trotz der "letztmaligen" Abmahnung vom 01.02.2007 nur mit einer weiteren "letztmaligen" Abmahnung vom 11.06.2008 geahndet, obwohl die Entschuldigungen des Klägers (1 x Fahrradpanne, 3 x Verschlafen) nicht überzeugen können. Gleichwohl hat die Beklagte in ihrer Abmahnung vom 11.06.2008 ausgeführt, dass sie "allein aufgrund der in der Anhörung vorgebrachten Gründe, die zu den Verspätungen geführt haben, auf die Einleitung des Kündigungsverfahrens diesmal noch verzichtet". Die Beklagte hat eine Fahrradpanne, die angesichts des Umstandes, dass die Entfernung zwischen der Wohnung des Klägers und dem Entsorgungsbetrieb der Beklagten nur knapp sechs Kilometer beträgt und der Kläger seinen Arbeitsweg problemlos mit mehreren Stadtbussen hätte fortsetzen können, keine Verspätung von 3 Stunden und 49 Minuten rechtfertigen konnte sowie die dreimalige Ausrede, er habe verschlafen, als Entschuldigungsgründe "durchgehen" lassen und auf die vorletzte Abmahnung vom 01.02.2007 keine Kündigung erklärt. Da die Beklagte die letzte Abmahnung vom 11.06.2008 nicht besonders eindringlich gestaltete, musste der Kläger nicht damit rechnen, dass sie auf die 23-minütige Verspätung vom 01.08.2008 mit einer fristlosen Kündigung reagiert.

Nach alledem verstößt die Kündigung vom 20.08.2008 gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, auch wenn die Kammer nicht verkennt, dass die Beklagte dadurch benachteiligt wird, dass sie gegenüber dem Kläger, der mehrfach seine vertraglichen Pflichten verletzt hat und pünktliches Erscheinen zur Arbeit für sich nicht als Verpflichtung begreift, lange Zeit Nachsicht gezeigt hat.

Abschließend erlaubt sich die Kammer den Hinweis, dass die vorliegende Kündigung vom 20.08.2008, obwohl sie im Ergebnis nicht für gerechtfertigt erachtet worden ist, die Funktion einer Abmahnung erfüllt (vgl. hierzu BAG Urteil vom 31.08.1989 - 2 AZR 13/89 - NZA 1990, 433). Jedenfalls jetzt muss dem Kläger unmissverständlich und "besonders eindringlich" klar geworden sein, dass er im Fall weiterer Vertragsverletzungen seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt.

III. Nach alledem ist die Berufung des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Ende der Entscheidung