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Entscheidung vom 16.11.2005

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 13.05.2005, AZ: 8 Ca 1872/04, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die 38 Jahre alte Klägerin war seit dem 13.11.2000 bei der Beklagten als Angestellte in der Funktion "Projektkoordinator Spezialserien" beschäftigt. Die Beklagte betreibt einen Verlag, der schulungsbegleitendes Lehrmaterial (in Printform hergestellte Skripte) zu EDV-Software veröffentlicht und verkauft. Die Produkte der Beklagten teilen sich auf in "Spezialserien" und "Anwender- bzw. Allgemeine Serien". Dabei betreffen die "Spezialserien" spezielle Software (z. B. SAP), die "Anwender- bzw. Allgemeinen Serien" hingegen Standartunterlagen zu Standartsoftware (z. B. Microsoft-Office).

In der Abteilung "Spezialserien" waren neben der Klägerin noch eine weitere Mitarbeiterin sowie der Abteilungsleiter beschäftigt. Die Produkte der Spezialserien wurden überwiegend durch freie Mitarbeiter (Autoren/Lektoren) erstellt.

Am 31.12.2002 waren bei der Beklagten noch 168 Arbeitnehmer beschäftigt. Diese Zahl sank bis Oktober 2004 auf circa 90 Arbeitnehmer.

Die Modalitäten des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien bestimmen sich nach dem Inhalt eines am 17.12.2001 geschlossenen, schriftlichen Arbeitsvertrages. Dieser enthält u. a. folgende Bestimmungen:

" 1. Tätigkeit

Der /Die Angestellte führt im Unternehmen die Funktion "Projektkoordinator Spezialserien" in der Abteilung Entwicklung/Spezialserien aus. Eine entsprechende Funktionsbeschreibung, aus der Aufgaben und Verantwortung hervorgehen, ist diesem Schreiben als Anlage beigefügt und ebenfalls Bestandteil des Vertrages.

Der/Die Angestellte verpflichtet sich zu sorgfältiger und gewissenhafter Ausführung der ihm/ihr übertragenen Aufgaben und zur Befolgung der ihm/ihr seitens des Arbeitgebers oder eines Vorgesetzten erteilten Anweisungen. Er/sie erklärt sich bereit, im Bedarfsfall auch eine andere Funktion im Unternehmen zu übernehmen. Die Regelungen für diesen Fall sind in Kapitel 3.1.5 des "Gehaltssystem 2002" beschrieben.

Mit Schreiben vom 29.06.2004, welches der Klägerin am 02.07.2004 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich aus betrieblichen Gründen zum 30.09.2004. Hiergegen richtet sich die von der Klägerin am 14.07.2004 eingereichte Klage.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29. Juni 2004, zugegangen am 2. Juli 2004, zum 30. September 2004 nicht beendet wird,

2. die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin, im Falle des Obsiegens in 1. Instanz, bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Angestellte

a) mit der Funktion "Projektkoordinator Spezialserien"

und hilfsweise

b) mit einer anderen Funktion im Unternehmen gemäß Ziffer 1 Abs. 2 des Anstellungsvertrages vom 17. Dezember 2001 weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 13.05.2005 in vollem Umfang stattgegeben und den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen. Wegen der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 21 bis 32 dieses Urteils (= Bl. 267 bis 278 d. A.) verwiesen.

Gegen das ihr am 07.06.2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 01.07.2005 Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihr mit Beschluss vom 04.08.2005 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 07.09.2005 begründet.

Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Kündigung weder in Ermangelung dringender betrieblicher Erfordernisse i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG noch wegen fehlerhafter Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt. Aufgrund der in Geschäftsführersitzungen am 21.01.2004 und 23.01.2004 getroffenen Entscheidung, die Abteilung Spezialserien zum 30.09.2004 aufzulösen bzw. infolge der Durchführung dieses Entschlusses sei der Arbeitsplatz der Klägerin in Wegfall geraten. Eine Möglichkeit, die Klägerin anderweitig zu beschäftigen, bestehe nicht. Eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen. Nur solche Arbeitnehmer seien in die Sozialauswahl einzubeziehen, die gegenseitig austauschbar seien. Es müsse bei dem Grundsatz verbleiben, dass die Austauschbarkeit arbeitsplatzbezogen festzustellen sei, wobei sich der Vergleich der Arbeitnehmer auf derselben Ebene der Betriebshierarchie (horizontale Vergleichbarkeit) zu vollziehen habe und eine gegenseitige Austauschbarkeit gegeben sein müsse. Ein vergleichbarer Arbeitsplatz "Projektkoordination" sei in ihrem Betrieb nicht vorhanden. Der Notwendigkeit zur Durchführung einer Sozialauswahl stehe auch entgegen, dass die Klägerin nach dem Inhalt ihres Arbeitsvertrages nicht auf Dauer auf einen anderen Arbeitsplatz versetzt werden könne. Insoweit beinhalte die Ziffer 1 des Arbeitsvertrages lediglich eine Regelung für den (vorübergehenden) Vertretungsfall. Wegen mangelnder horizontaler Vergleichbarkeit seien die von der Klägerin namentlich bezeichneten Arbeitnehmerinnen ohnehin nicht in eine Sozialauswahl einzubeziehen gewesen. Die betreffenden Mitarbeiterinnen seien nicht in der Lage, die Tätigkeit der Klägerin als Projektkoordinatorin auszuüben; umgekehrt fehle es der Klägerin auch an der erforderlichen Qualifikation zur Ausübung der Tätigkeiten dieser Arbeitnehmerinnen. Falls sich die Kündigung als unwirksam erweise, so sei das Arbeitsverhältnis jedoch jedenfalls gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit der Klägerin sei nicht mehr möglich. Dies ergebe sich daraus, dass die Klägerin nicht nur das Recht ihrer Arbeitgeberin bestreite, auf die schwierige wirtschaftliche Situation mit sachgerechten unternehmerischen Entscheidungen zu reagieren, sondern auch alle dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Tatsachen. Sie wolle ihr - der Beklagten - vorschreiben, wie sie ihren Betrieb zu organisieren habe und welche Aufgaben wie neu zu verteilen seien. Im Falle einer weiteren Zusammenarbeit müsse sie - die Beklagte - ständig damit rechnen, bei unternehmerischen und arbeitgeberseitigen Entscheidungen von der Klägerin kritisiert und bevormundet zu werden. Dadurch, dass die Klägerin auch die drastischen Umsatzrückgänge bestreite, rücke sie die unternehmerischen Entscheidungen und Maßnahmen in den Bereich der Willkür. Mit einem Arbeitnehmer, der ein solches Verhalten zeige, sei eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr möglich. Darüber hinaus habe die Klägerin ihr - der Beklagten - und ihren Mitarbeitern während des Prozesses wiederholt falsche Aussagen (z. B. Schriftsatz vom 28.01.2005, Seite 4) sowie falsche oder irreführende Darstellungen vorgeworfen (Schriftsatz vom 04.05.2005, zu Ziffer II a. E.). Auch daran zeige sich, dass die Klägerin jegliche Distanz und den gebotenen Respekt ihrem Arbeitgeber gegenüber verloren habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 13.05.2005, AZ: 8 Ca 1872/04, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Hilfsweise,

das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das mit der Berufung angefochtene Urteil und macht u. a. - wie bereits erstinstanzlich - geltend, die Unwirksamkeit der Kündigung ergebe sich schon daraus, dass die Beklagte keine soziale Auswahl vorgenommen habe.

Von einer weitergehenden Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 248 bis 267 d. A.), auf die Berufungsbegründungsschrift vom 07.09.2005 (Bl. 314 bis 328 d. A.) und den weiteren Schriftsatz der Beklagten vom 08.11.2005 (Bl. 373 bis 384 d. A.) sowie auf die Schriftsätze der Klägerin vom 06.10.2005 (Bl. 343 bis 370 d. A.) und vom 11.11.2005 (Bl. 385 bis 405 d. A.).

Entscheidungsgründe:

I.

Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht in vollem Umfang stattgegeben und den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen.

II.

1.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden. Dabei kann offen bleiben, ob die Kündigung an sich durch dringende betriebliche Erfordernisse i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist. Die Kündigung erweist sich nämlich jedenfalls wegen fehlerhafter Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG als sozial ungerechtfertigt.

Die Beklagte hat unstreitig keine Sozialauswahl durchgeführt und dies damit begründet, die Klägerin sei bereits deshalb mit keinem anderen Arbeitnehmer des Betriebes vergleichbar, weil sie nach Ziffer 1 des Arbeitsvertrages nur dann auf einen anderen Arbeitsplatz versetzt werden könne, wenn ein solcher anderer Arbeitsplatz frei sei; ansonsten könne die Klägerin nur (vorübergehend) zu Vertretungszwecken auf einen anderen Arbeitsplatz umgesetzt werden. Das arbeitgeberseitige Direktionsrecht sei daher hinsichtlich der Zuweisung eines Arbeitsplatzes derart eingeschränkt, dass eine Vergleichbarkeit der Klägerin mit anderen Arbeitnehmern nicht gegeben sei. Dieser Ansicht der Beklagten kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass eine für die Durchführung der Sozialauswahl erforderliche Vergleichbarkeit (Austauschbarkeit) von Arbeitnehmern nur dann gegeben ist, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer kraft seines Direktionsrechts einseitig auf den anderen Arbeitsplatz versetzen kann. Eine Vergleichbarkeit von Arbeitsplätzen scheidet daher in allen Fällen aus, in denen eine anderweitige Beschäftigung nur aufgrund einer Vertragsänderung oder Änderungskündigung in Betracht kommt. Im Streitfall steht der Beklagten jedoch, wie sich aus Ziffer 1 des Arbeitsvertrages in Verbindung mit den dort in Bezug genommenen, im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils wiedergegebenen Bestimmungen des "Gehaltssystems 2002" ergibt, ein weitreichendes Direktionsrecht hinsichtlich der Zuweisung von Tätigkeiten bzw. der Umsetzung auf andere Arbeitsplätze zu. Soweit Ziffer 1 des Arbeitsvertrages die Formulierung enthält, dass die Klägerin (nur) im Bedarfsfall eine andere Funktion zu übernehmen hat, so ergibt sich hieraus keine nennenswerte Einschränkung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts. Die betreffende Formulierung stellt allenfalls eine Konkretisierung des vom Arbeitgeber bei Ausübung seines Weisungsrechts ohnehin auszuübenden billigen Ermessens (§106 GewO) dar und stellt klar, dass eine Versetzung nicht willkürlich erfolgen darf. Die Klägerin ist daher mit all denjenigen Arbeitnehmern des Betriebs vergleichbar, die sich auf derselben Ebene der Betriebshierarchie wie sie befinden (horizontale Vergleichbarkeit) und deren Aufgabenbereich dem ihrigen vergleichbar ist (tatsächliche Einsetzbarkeit). All diese Arbeitnehmer waren in die nach § 1 Abs. 3 KSchG durchzuführende Sozialauswahl einzubeziehen.

Die Beklagte hat daher aufgrund unrichtiger Erwägungen von der Durchführung einer Sozialauswahl abgesehen. Dies führt im vorliegenden Fall zur Unwirksamkeit der Kündigung. Zwar können auch unrichtige Erwägungen zufällig zu dem Ergebnis führen, dass dem am wenigsten schutzbedürftigen Arbeitnehmer gekündigt wird. Allerdings besteht in den Fällen eines objektiv nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Auswahlverfahrens (z. B. Verkennung des auswahlrelevanten Personenkreises) eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung im Ergebnis objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist. Der für eine fehlerhafte Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG an sich darlegungs- und beweisbelastete Arbeitnehmer braucht dann (jedenfalls zunächst) nichts weiter vorzutragen. Vielmehr ist es Sache des Arbeitgebers, näher darzulegen, weshalb trotz der gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstoßenden Überlegungen ausnahmsweise im Ergebnis soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt sein sollen (vgl. BAG vom 18.10.1984 - 2 AZR 61/83; vom 15.06.1989 - 2 AZR 580/88; vom 10.02.1999 - 2 AZR 715/98; vom 17.01.2002 - 2 AZR 15/01 und vom 24.02.2005 - 2 AZR 214/04; KR-Etzel, 6. Auflage, § 1 KSchG Rd-Ziffer 687).

Im Streitfall hat die Beklagte die Vermutung einer auch im Ergebnis tatsächlich fehlerhaften Sozialauswahl nicht ausgeräumt. Soweit die Beklagte diesbezüglich vorträgt, in die Sozialauswahl seien nur solche Arbeitnehmer einzubeziehen, die gegenseitig austauschbar seien und ein der Position der Klägerin vergleichbarer Arbeitsplatz "Projektkoordination" sei im Betrieb nicht vorhanden, so ist dieses Vorbringen nicht geeignet, die Vermutung einer fehlerhaften Sozialauswahl zu widerlegen. Eine gegenseitige Austauschbarkeit ist nämlich nicht erforderlich. Vielmehr besteht eine Austauschbarkeit bereits dann, wenn der Beschäftigte, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, aufgrund seiner bisherigen Aufgaben im Betrieb und angesichts seiner beruflichen Qualifikation dazu in der Lage ist, die andersartige, aber gleichwertige Arbeit eines anderen Arbeitnehmers zu verrichten (BAG vom 17.02.2000 - 2 AZR 142/99 - und vom 21.06.1995 - 2 AZR 693/94). Ebenso wenig kommt es daher darauf an, ob im Betrieb der Beklagten ein vergleichbarer Arbeitsplatz "Projektkoordination" vorhanden ist. Die Nichtdurchführung einer Sozialauswahl würde im Streitfall nur dann nicht zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führen, wenn im gesamten Betrieb der Beklagten kein Arbeitsplatz auf der hierarchischen Ebene der Position der Klägerin vorhanden wäre, den sie aufgrund ihrer Kenntnisse und Qualifikation - u. U. auch nach kurzer Einarbeitungszeit - ausfüllen könnte oder wenn diese Arbeitsplätze von sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmern besetzt wären. Dies hat die Beklagte jedoch nicht dargetan. Soweit sie vorträgt, die Klägerin sei nicht in der Lage, die Tätigkeiten der einzelnen, von ihr konkret bezeichneten Mitarbeitern ausüben, so erweist sich aus dieses Vorbringen als unzuzureichend, da es nicht geeignet ist, die Vermutung der Sozialwidrigkeit auszuräumen. Die Klägerin hat nämlich ihre Rüge der fehlerhaften Sozialauswahl nicht auf die von ihr namentlich benannten Kolleginnen beschränkt. Sie hat vielmehr (bereits erstinstanzlich) ausdrücklich geltend gemacht, die Sozialauswahl erstrecke sich auf alle vergleichbaren Arbeitsplätze im Betrieb. Es ist jedoch weder seitens der Beklagten ausreichend vorgetragen noch ansonsten ersichtlich, dass im Betrieb der Beklagten, wo im Oktober 2004 noch immerhin etwa 90 Arbeitnehmer beschäftigt waren, keine vergleichbaren und damit in die Sozialauswahl einzubeziehenden Mitarbeiter vorhanden waren. Die gilt auch insbesondere in Ansehung des im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils wiedergegebenen Inhalts des der Klägerin unter dem Datum vom 19.08.2004 erteilten Zeugnisses, worin der Klägerin bescheinigt wird, dass sie "durch ihr umfangreiches Fachwissen, auch über ihr eigentliches Arbeitsgebiet hinaus, jederzeit vielseitig in anderen Aufgabenbereichen eingesetzt werden konnte".

2.

Soweit das Arbeitsgericht dem Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin stattgegeben und den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen hat, folgt das Berufungsgericht uneingeschränkt den diesbezüglichen Ausführungen unter Ziffer 2. und 3. der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (dort Seiten 30 und 31 = Bl. 276 und 277 d. A.) und stellt dies hiermit ausdrücklich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Von der Darstellung eigener Entscheidungsgründe wird daher insoweit abgesehen. Den auf den Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin und den Auflösungsantrag der Beklagten bezogenen, ausführlichen und in jeder Hinsicht zutreffenden Begründungen des Arbeitsgerichts ist - auch in Ansehung des Berufungsvorbringens des Beklagten - nichts hinzuzufügen.

III.

Die Berufung der Beklagten war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.

Ende der Entscheidung