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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
Urteil verkündet am 10.07.2008
Aktenzeichen: 11 Sa 157/08
Rechtsgebiete: DÜG, ArbGG, KSchG, ZPO, StGB


Vorschriften:

DÜG § 1
ArbGG § 64 Abs. 1
ArbGG § 64 Abs. 2
ArbGG § 67 Abs. 4
ArbGG § 69 Abs. 2
KSchG § 1
KSchG § 23
KSchG § 23 Abs. 1
KSchG § 23 Abs. 1 Satz 2
KSchG § 23 Abs. 1 Satz 3
KSchG § 23 Abs. 1 Satz 4
ZPO § 531 Abs. 2
StGB § 266 Abs. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 31.01.2008, 1 Ca 2032/07, wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten, über einen Weiterbeschäftigungsantrag sowie über Lohnansprüche des Klägers.

Der Kläger schloss im Februar 1991 eine 3 1/2 jährige Berufsausbildung als Elektroninstallateur erfolgreich ab und arbeitete danach von April 1992 bis März 1998 bei mehreren Unternehmen in der Elektrobranche. Hinsichtlich der Einzelheiten der von ihm dort erbrachten Tätigkeiten wird auf die Darstellung in seinem Lebenslauf verwiesen (Bl. 124, 125 d. A.). Er war seit 14.04.1998 bei der Beklagten, die ebenfalls in der Elektrobranche tätig ist, als Elektroinstallateur beschäftigt und verdiente zuletzt durchschnittlich monatlich 2.390,00 € brutto.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 27.09.2007 zugegangenen Schreiben zum 31.12.2007. Hiergegen wandte er sich mit am 18.10.2007 beim Arbeitsgericht Ludwigshafen erhobener Klage. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger wegen der Betriebsgröße Kündigungsschutz in Anspruch nehmen kann. Im Betrieb der Beklagten sind neben dem Kläger Frau W. und Frau Sch. sowie die Herren H., V., K., Ku. Sch. und der Geschäftsführer St. Sch. tätig. Die Parteien streiten ebenfalls darüber, ob die Herren Sch. Arbeitnehmer sind und ob die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter H. und V. vor oder nach dem 31.12.2003 begründet wurden. Schließlich besteht Streit über die regelmäßige Wochenarbeitszeit der Arbeitnehmerinnen W. und Sch..

Der Kläger machte mit Klageerweiterungen vom 19.11.2007 (Bl. 22, 23 d. A.) und 04.01.2008 (Bl. 63 d. A.) Differenzvergütungsansprüche in Gesamthöhe von 17.035,48 € brutto geltend. Zur Begründung der Zahlungsansprüche stützt er sich auf den - nicht allgemein verbindlichen - Entgeltrahmentarifvertrag für das Elektrohandwerk vom 12.07.2006, abgeschlossen zwischen dem Fachverband Elektro-und Informationstechnik Hessen/Rheinland-Pfalz und der IG Metall. Die Beklagte ist Mitglied der , der Kläger ist nicht tarifgebunden. Er meint, dass die Beklagte vom 01.04.2003 bis einschließlich 31.10.2007 nicht nur 12,01 € brutto/Stunde, sondern unter Zugrundelegung von § 4 Entgeltgruppe 8 des Entgeltrahmentarifvertrages die tarifliche Vergütung in Höhe von 13,83 € brutto/Stunde (bis 31.12.2006) bzw. 14,14 € brutto/Stunde (ab 01.01.2007) hätte zahlen müssen.

Der Kläger erhielt in den Jahren 2002 bis 2006 jeweils in den Monaten Juli und November tarifliches Urlaubsgeld sowie die tarifliche Weihnachtsgratifikation. Zuletzt erfolgte die Zahlung von Urlaubsgeld im Juli 2007. Die Beklagte leistete im Oktober 2005 und Dezember 2006 Einmalzahlungen von 300,00 und 200,00 € brutto gemäß der Regelungen des Entgeltrahmentarifvertrages. Sämtliche Lohnabrechnungen für die Jahre 2003 und 2004 weisen "Tariflohn" von 10,77 € brutto aus (Bl. 109 bis 117 sowie Bl. 98 bis 107 d. A.). Die Lohnabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2007 enthalten keinen derartigen Hinweis (Bl. 64 bis 96 d. A.). In der Abrechnung für Januar 2005 ist die Rede von einer "außertarifliche Zulage" (Bl. 88 d. A.). Die Beklagte teilte ihren Mitarbeitern mit Schreiben vom 10.01.2007 (Bl. 120 d. A.) mit, dass es neue Tarifverträge gebe. Abweichend von vorangegangenen Tarifverträgen könne die 40-Stundenwoche wieder vereinbart werden. Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen,

der Beklagten obliege die Darlegungs- und Beweislast für die Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung seien regelmäßig 7,25 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Insoweit beziehe er sich auf die tabellarische Aufstellung in dem Schriftsatz vom 04.01.2008 (Bl. 52 d. A.). Kündigungsgründe seien nicht gegeben.

Die Beklagte müsse die von ihm geforderte Differenzvergütung für die Monate April 2003 bis Oktober 2007 zahlen. Sie habe mit der Mitteilung vom 10.01.2007 bestätigt, dass sie den Entgeltrahmentarifvertrag in der Vergangenheit zur Anwendung gebracht und auch in Zukunft dem Arbeitsverhältnis zu Grunde legen wolle. Erst nach der Zusammenkunft der Mitarbeiter und der Mitteilung vom 10.01.2007 sei er auf die Anwendbarkeit des Tarifvertrages aufmerksam geworden. Die tarifliche Normen gälten jedenfalls im Wege der betrieblichen Übung, die darin ihren Ausdruck gefunden habe, dass die Beklagte in jedem Jahr tarifliches Urlaubsgeld und eine tarifliche Weihnachtsgratifikation gezahlt habe, in den Lohnabrechnungen Tarif- und Leistungslohn ausgewiesen sei und auch die von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Einmalzahlungen geleistet worden seien. Er sei in Entgeltgruppe 8 des Entgeltrahmentarifvertrages einzugruppieren, da er sowohl im Industrie- als auch im Handwerksbereich des Elektrohandwerks gearbeitet und entsprechende Fachkenntnisse erworben habe. Für die Beklagte habe er Heizungs-, Lüftungs-, Klima- sowie EDV- und Telefonanlagen installiert und hierbei Elektroleitungen verdrahtet und geprüft. Er habe Schalter und Steckdosen eingebaut, Freisprech-, Satelliten-, Kabel- und TV-Anlagen eingerichtet, Schalterschränke angefertigt sowie "weiße Ware" (Waschmaschinen, Wäschetrockner usw.) ausgeliefert und angeschlossen. Darüber hinaus habe er ständig sämtliche Elektrogeräte, die über Steckverbindungen verfügten, geprüft und die Zählervorrichtungen ganzer Hauseinheiten abgenommen. In den letzten Jahren habe er eigenständig Baustellen geplant und die Planungen umgesetzt. Dies gelte insbesondere für 31 Filialen der Firma Ba., die er überwiegend ohne den Geschäftsführer in Betrieb genommen habe. Er sei weisungsbefugt gegenüber den anderen Beschäftigten der Beklagten und alleiniger Ansprechpartner für die Mitarbeiter der Firma Ba. sowie den zuständigen Architekten gewesen. Die Höhe des geltend gemachten Anspruchs errechne sich aus der Differenz zwischen der tatsächlich gezahlten Vergütung und der Vergütung nach Entgeltgruppe 8 des Entgeltrahmentarifvertrages. Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 27. September 2007 nicht zum 31. Dezember 2007 endet, 2. die Beklagte zu verteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreites zu den bisherigen Bedingungen als Elektroinstallateur in ihrem Betrieb in L. weiterzubeschäftigen, 3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 16.420,98 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz gem. § 1 DÜG aus einem Betrag in Höhe von EUR 387,96 seit dem 01.09.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 375,24 seit dem 01.08.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 351,92 seit dem 01.07.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 393,25 seit dem 01.06.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 357,21 seit dem 01.05.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 369,93 seit dem 01.04.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 339,20 seit dem 01.03.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 373,12 seit dem 01.02.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,56, seit dem 01.01.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.12.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.11.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,56, seit dem 01.10.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,78 seit dem 01.09.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,78 seit dem 01.08.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 302,12, seit dem 01.07.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 320,32, seit dem 01.06.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 276,64, seit dem 01.05.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 316,68, seit dem 01.04.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 276,64, seit dem 01.03.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.02.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 302,12, seit dem 01.01.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.12.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 291,20, seit dem 01.11.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 302,12, seit dem 01.10.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 320,32, seit dem 01.09.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,56, seit dem 01.08.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,78, seit dem 01.07.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.06.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,56, seit dem 01.05,05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,78, seit dem 01.04.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,78, seit dem 01.03.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 291,20, seit dem 01.02.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 316,68, seit dem 01.01.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.12.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,56, seit dem 01.11.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.10.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.09.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 302,12, seit dem 01.08.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.07.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,78, seit dem 01.06.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 302,12, seit dem 01.05.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 320,32, seit dem 01.04.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,78, seit dem 01.03.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 302,12, seit dem 01.02.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 320,32, seit dem 01.01.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 276,64, seit dem 01.12.03, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 316,68, seit dem 01.11.03, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.10.03, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,56, seit dem 01.09.03, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 320,32, seit dem 01.08.03, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 291,20, seit dem 01.07.03, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 302,12, seit dem 01.06.03, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.05.03 zu zahlen, 4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere EUR 614,50 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz gem. § 1 DÜG aus einem Betrag in Höhe von EUR 340,80 seit dem 01.10.2007 und einem Betrag in Höhe von EUR 273,70 seit dem 01.11.2007 zu zahlen. Die Beklagte hat erstinstanzlich

Klageabweisung beantragt. Sie hat erwidert,

das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung, da in ihrem Betrieb nicht mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt seien. Die Arbeitnehmer H., V. und K. seien, da erst nach dem 31.01.2003 eingestellt, nicht mit einzubeziehen. Dies gelte ebenfalls für den Geschäftsführer St. Sch. sowie Ku. Sch., der seit 01.11.2001 Rentner sei und keinerlei Lohn von der Beklagten erhalte. Sie verweise auf die Arbeitsverträge der Arbeitnehmerinnen W. und Sch. (Bl. 162 bis 170 d. A.), aus denen sich ergebe, dass beide nicht mehr als 20 Stunden/Woche beschäftigt und daher nur mit dem Faktor 0,5 zu berücksichtigen seien. Die Kündigung sei ausgesprochen worden, weil der Kläger von Kunden der Beklagten übergebene Gelder der Beklagten vorenthalten habe. So habe er auf der Baustelle "H. d. K." in M. am 01.02.2007, 15.03.2007 und 26.04.2007 der Hu.& H. GmbH Altmetalle übergeben, von diesem Kunden am 01.02.2007 96,00 € sowie 139,20 €, am 15.03.2007 63,00 € und am 26.04.2007 54,00 € erhalten, nicht aber an die Beklagte weitergeleitet.

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung tariflicher Vergütung. Auf das Arbeitsverhältnis sei kein Tarifvertrag anwendbar. Ein Arbeitgeber könne sich an Tarifabschlüssen orientieren, ohne dass damit etwas über Tarifbindung, mögliche Eingruppierung oder die Zusage einer verbindlichen Entgeltgruppe gesagt sei. Sie habe mit Schreiben vom 10.01.2007 keineswegs bestätigt, dass Tarifverträge Geltung finden sollten. Allein aus der Gewährung freiwilliger Leistungen wie Urlaubsgeld und Weihnachtsgratifikation könne nicht auf eine betriebliche Übung geschlossen werden. Aus den Lohnabrechnungen ergebe sich keine Vergütungsgruppe eines Tarifvertrages. Selbst wenn der Tarifvertrag Anwendung fände, sei der Kläger nicht der Entgeltgruppe 8 zuzuordnen, da er nie Tätigkeiten höherwertiger Art eigenverantwortlich ausgeübt habe. Die von dem Kläger zur Rechtfertigung der Entgeltgruppe 8 vorgetragenen Tätigkeiten gehörten zu der Entgeltgruppe 5. Das Setzen von Steckdosen, Schaltern und dergleichen gehöre zum normalen Berufsbild eines Elektroinstallateurs und sei ebenso wenig eine höherwertige Tätigkeit wie die Auslieferung und das Anschließen von "weißer Ware" oder das Überprüfen von Haushaltselektronik. Dies gelte ebenso für die Verdrahtung von EDV- und Telefonanlagen. Sie bestreite, dass der Kläger jemals selbständig einen Schalterschrank gebaut und Zähler installiert habe. Der Kläger habe für sie Baustellen weder eigenständig geplant noch Installationen durchgeführt. Dies gelte insbesondere für 31 Filialen der Firma Ba.. Diese Arbeiten seien durch ihren Geschäftsführer erbracht worden. Der Kläger habe ausschließlich nach Anleitung gearbeitet. Er habe nur das getan, was ihm der Geschäftsführer vorgegeben habe und sei weder weisungsbefugt gegenüber anderen Mitarbeitern noch alleiniger Ansprechpartner für die Mitarbeiter der Firma Ba. und den Architekten gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhaltes und des streitigen erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird gemäß § 69 Abs.2 ArbGG im Übrigen Bezug genommen auf das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 31.01.2008, Az: 1 Ca 2032/07, dort Seite 2 bis 10, Bl. 179 bis 187 d. A. . Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat mit Urteil vom 31.10.2008 die Klage abgewiesen. Zur Begründung dieser Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen und zusammen gefasst ausgeführt: Das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung, weil der betriebliche Geltungsbereich nach § 1 KSchG nicht eröffnet sei. Im Betrieb der Beklagten seien regelmäßig nicht mehr als 5 Arbeitnehmer beschäftigt. Der Arbeitnehmer K. sei nicht zu berücksichtigen, weil er erst nach dem 31.12.2003 eingestellt worden sei. Auch der Geschäftsführer der Beklagten zähle nicht zu den Arbeitnehmern im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG. Ausweislich der vorgelegten Arbeitsverträge betrage die regelmäßige Wochenarbeitszeit von Frau Sch. 12 und Frau W. 20 Stunden. Daher seien beide nur mit dem Faktor 0,5 zu berücksichtigen. Hinzu komme, dass Ku. Sch. Rentner sei und nur mitzuzählen wäre, wenn er sich in einem Arbeitsverhältnis befunden hätte und nicht lediglich aus familiärer Verbundenheit im Betrieb mitarbeite.

Die Differenzvergütungsansprüche für die Monate April 2003 bis Oktober 2007 seien nicht begründet. Es könne dahin gestellt bleiben, ob die mangels beiderseitiger Tarifbindung nicht normativ geltenden Tarifverträge des Elektrohandwerks überhaupt kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme oder betrieblicher Übung Anwendung fänden. Ein Arbeitnehmer, der die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 7 oder E 8 verlange, müsse darlegen, warum eine bestimmte Tätigkeit "höherwertiger Art" sei und "stets eigenverantwortlich" ausgeführt werde. Der Vortrag des Klägers lasse nicht den Schluss darauf zu, dass die von ihm ausgeübten Tätigkeiten die Merkmale der Entgeltgruppe 8 erfüllten. Aus der bloßen Darstellung der eigenen Tätigkeit des Klägers seien keine Rückschlüsse darauf möglich, ob die qualifizierenden Tätigkeitsmerkmale gegeben seien. Insbesondere sei nicht erkennbar, weshalb sich welche der vom Kläger aufgeführten Arbeiten unter Berücksichtigung der zum Berufsbild gehörenden Tätigkeiten aus den Entgeltgruppe 5 bis E 7 heraushöben. Der Kläger habe es unterlassen, zunächst Tatsachen für das Vorliegen der Ausgangsgruppen und danach für die qualifizierenden Tätigkeitsmerkmale vorzutragen. Zudem habe er die Erfüllung der Qualifikationsmerkmale der Entgeltgruppe 8 bezogen auf die "vertieften Fachkenntnisse" auf mehreren technischen bzw. kaufmännischen Sachgebieten nicht schlüssig begründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Urteils verwiesen (Bl. 187 bis 194 d. A.). Gegen dieses ihm am 21.02.2008 zugestellte Urteil (Bl. 195 d. A.) hat der Kläger mit am 20.03.2008 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 199 d. A.) und diese innerhalb verlängerter Berufungsfrist am 19.05.2008 (Bl. 213 ff.) im Wesentlichen und zusammen gefasst wie folgt begründet, wobei wegen der Einzelheiten auf den genannten Schriftsatz Bezug genommen wird:

Bei der Feststellung der Beschäftigtenzahl sei der Mitarbeiter K. nicht auszunehmen. Er habe bei der Beklagten vom 01.08.2004 bis zum 01.07.2007 eine Berufsausbildung absolviert und sei danach als Geselle weiter beschäftigt worden. Der Geschäftsführer der Beklagten arbeite nicht mit; er zähle zu den Arbeitnehmern, die für § 23 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen seien. Der Kläger berufe sich auf eine Entscheidung des LAG Hamm vom 21.07.1988, 10 Sa 639/88, LAGE § 23 Nr. 3. Frau Sch. arbeite täglich von ca. 8.30 Uhr bis 14.00 Uhr, so dass sich für eine Arbeitswoche eine Stundenzahl von erheblich über 20 Wochenstunden ergebe. Frau W. arbeite ständig mehr als 20 Stunden/Woche. Auch wenn Ku. Sch. Rentner sei, stehe dies einer Arbeitstätigkeit im Betrieb der Beklagten nicht entgegen.

Er habe Anspruch auf Differenzvergütung für die Monate April 2003 bis Oktober 2007 in Höhe von insgesamt 17.035,28 € brutto. Das Arbeitsgericht habe die in § 3 des Entgeltrahmentarifvertrages vorgesehenen Eingruppierungsgrundsätze übersehen. Er müsse im Hinblick auf die gewünschte Eingruppierung in Entgeltgruppe 8 nicht darlegen, warum eine bestimmte Tätigkeit höherwertiger Art sei oder stets eigenverantwortlich ausgeführt werde. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts könne ihm nicht zugemutet werden, die Voraussetzungen der Entgeltgruppe 8 über einen Zeitraum von mehreren Jahren aufzuzeichnen und vorzutragen. Der vorliegende Fall sei nicht mit der vom Arbeitsgericht zitierten Entscheidung des BAG vom 21.03.2001, 10 AZR 45/00, NJOZ 2001,1349, vergleichbar. Er habe mit seiner Ausbildung zum Elektroinstallateur eine einschlägige, gewerblich-technische Berufsausbildung mit Abschluss vorzuweisen. Da er bis zum Eintritt in den Betrieb der Beklagten am 14.04.1998 bereits sechs Jahre Berufserfahrung gesammelt habe, müsse man unter Berücksichtigung der Beschäftigungszeit bei der Beklagten annehmen, dass er über langjährige Berufspraxis verfüge. Die während der Berufsausbildung und der Berufspraxis erworbenen Fachkenntnisse habe er vertieft; diesbezüglich verweise er auf mehrere Schulungen in den Jahren 1999 bis 2007 (Schriftsatz vom 20.05.2008, S. 8, 9, Bl. 231, 232 d. A.). Entscheidend sei, dass er zu seiner beruflichen Ausbildung, Berufspraxis und Fortbildungen in mehreren technischen bzw. kaufmännischen Sachgebieten bereits erstinstanzlich ausreichend vorgetragen habe. Auf den Baustellen habe er eigenverantwortlich und selbständig gearbeitet. Er habe folgende Tätigkeiten höherwertiger Art stets eigenverantwortlich erbracht: EDV-Anlagen verdrahten und einrichten (2004 bis 2006: Firma GE in B. D.; 2005: Firma N., M.), Schaltschränke bauen sowie Zähler und Telefonanlagen installieren (seit 2004: Firma Ba.), Schaltschränke verdrahten und einbauen (2003: L.-F.), Zählerinstallation in Reiheneinfamilienhäusern (2005: N.), Schaltschränke und Zählereinheiten verdrahten und installieren (2007: k. Kirche M.). Er habe in seiner Arbeitsgruppe als eine Art Bauleiter fungiert. Folglich habe er auch stets eigenverantwortlich gearbeitet. Der von der Firma Ba. beauftragte Architekt habe ihm einen Plan übergeben, auf dem die Elektroinstallationen nicht eingezeichnet gewesen seien. Daher habe er vor Ort die Elektroinstallation geplant. Der Geschäftsführer der Beklagten habe zu keinem Zeitpunkt in die Planung eingegriffen. Der Kläger hat mit am 08.07.2008 eingegangenen Schriftsatz behauptet, er habe erstinstanzlich vorgetragen, die Parteien hätten " ... in einem Personalgespräch im März des Jahres 2005 eine individualrechtliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag für das Elektrohandwerk Rheinland-Pfalz vereinbart ...". Im Rahmen dieses Gesprächs habe " ... der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger mündlich zugesichert, dass die Leistungen und Arbeiten des Klägers nach der Entgeltgruppe 8 des Lohn- und Gehaltsrahmentarifvertrages für das Elektrohandwerk Rheinland-Pfalz einzustufen ..." seien. Der Vortrag der Beklagten im Hinblick auf vermeintliche Kündigungsgründe werde ausdrücklich bestritten (Bl. 269, 275 d.A.). Der Kläger beantragt:

1. Das am 31.01.2008 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen, Az: 1 Ca 2032/07, wird aufgehoben, 2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 27.09.2007 nicht zum 31.12.2007 endet, 3. die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Elektroinstallateur in ihrem Betrieb L. weiter zu beschäftigen, 4. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.420,98 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG, aus einem Betrag in Höhe von EUR 387,96 seit dem 01.09.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 375,24 seit dem 01.08.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 351,92 seit dem 01.07.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 393,25 seit dem 01.06.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 357,21 seit dem 01.05.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 369,93 seit dem 01.04.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 339,20 seit dem 01.03.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 373,12 seit dem 01.02.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,56, seit dem 01.01.07, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.12.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.11.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,56, seit dem 01.10.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,78 seit dem 01.09.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,78 seit dem 01.08.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 302,12, seit dem 01.07.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 320,32, seit dem 01.06.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 276,64, seit dem 01.05.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 316,68, seit dem 01.04.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 276,64, seit dem 01.03.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.02.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 302,12, seit dem 01.01.06, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.12.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 291,20, seit dem 01.11.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 302,12, seit dem 01.10.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 320,32, seit dem 01.09.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,56, seit dem 01.08.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,78, seit dem 01.07.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.06.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,56, seit dem 01.05,05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,78, seit dem 01.04.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,78, seit dem 01.03.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 291,20, seit dem 01.02.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 316,68, seit dem 01.01.05, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.12.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,56, seit dem 01.11.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.10.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.09.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 302,12, seit dem 01.08.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.07.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,78, seit dem 01.06.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 302,12, seit dem 01.05.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 320,32, seit dem 01.04.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,78, seit dem 01.03.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 302,12, seit dem 01.02.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 320,32, seit dem 01.01.04, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 276,64, seit dem 01.12.03, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 316,68, seit dem 01.11.03, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.10.03, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 287,56, seit dem 01.09.03, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 320,32, seit dem 01.08.03, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 291,20, seit dem 01.07.03, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 302,12, seit dem 01.06.03, aus einem

Betrag in Höhe von EUR 305,76, seit dem 01.05.03 zu zahlen, 5. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 614,50 € nebst 5 %Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG aus einem Betrag in Höhe von 340,80 € seit dem 01.10.2007 und einem Betrag in Höhe von 273,70 € seit dem 01.11.2007 zu zahlen. Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung gemäß Schriftsatz vom 24.06.2008, auf den Bezug genommen wird (Bl. 254 ff. d. A.) als rechtlich zutreffend. Der Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes sei nach § 23 Abs.1 Satz 2 KSchG nicht eröffnet. Der Mitarbeiter H. sei seit 01.02.2004, Herr V. seit 01.06.2005 beschäftigt. Da das Arbeitsverhältnis von Herrn K. erst nach dem 31.12.2003 begonnen habe, müsse er bei der Berechnung des Schwellenwertes außen vor bleiben. Frau Sch. sei lediglich 12 Stunden/Woche tätig; sie arbeite nicht täglich von 8.30 Uhr bis 14.00 Uhr. Der Vortrag des Klägers sei ein neues Angriffsmittel und mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Herr Ku. Sch. sei nicht weisungsgebunden, er arbeite vielmehr unentgeltlich aufgrund familiärer Verbundenheit mit. Somit liege kein Arbeitsverhältnis vor.

Das Arbeitsgericht gehe zu Recht davon aus, dass der Kläger - bei unterstellter Anwendbarkeit des Tarifvertrages - nicht in die Entgeltgruppe 8 einzugruppieren gewesen wäre. Die von dem Kläger zur Rechtfertigung der Entgeltgruppe 8 vorgetragenen Tätigkeiten seien der Entgeltgruppe 5 zuzuordnen. Er habe nie Tätigkeiten höherwertiger Art eigenverantwortlich ausgeübt, sondern immer nur das getan, was ihm der Geschäftsführer vorgegeben habe. Der Kläger verschweige, dass die beschriebenen Leistungen in erheblichen Umfang auch von anderen Mitarbeitern und damit nicht vollständig eigenverantwortlich durchgeführt worden seien.

Die Beklagte hat im Kammertermin vom 10.07.2008 zu dem Vortrag des Klägers in dem Schriftsatz vom 08.07.2008, S. 3 2. (Bl. 269 d. A.) erklärt, zu keinem Zeitpunkt sei die individualrechtliche Bezugnahme des Entgeltrahmentarifvertrages für das Elektrohandwerk Rheinland-Pfalz vereinbart worden. Der Geschäftsführer habe dem Kläger nicht zugesichert, dass seine Leistungen und Arbeiten nach der Entgeltgruppe 8 des Entgeltrahmentarifvertrages einzustufen seien. Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren, sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug genommen. Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die streitgegenständliche Kündigung vom 27.09.2007 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.12.2007 beendet. Deshalb besteht auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers (I.). Der Kläger hat keine Zahlungsansprüche gegenüber der Beklagten (II.). I. Der Kündigungsschutzantrag zu Ziffer 1 und der Weiterbeschäftigungsantrag zu Ziffer 2 sind unbegründet, weil die Kündigung der Beklagten vom 27.09.2007 wirksam ist.

Das Kündigungsschutzgesetz ist gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 bis 4 KSchG nicht anwendbar. Nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. Die Auffassung des Klägers, wonach im Betrieb der Beklagten regelmäßig 7,25 Arbeitnehmer beschäftigt waren, ist unzutreffend; vielmehr errechnet sich nach § 23 Abs. 1 Satz 2 bis 4 KSchG eine Beschäftigtenzahl von 2,25 Arbeitnehmern.

1. Nachdem das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 24.02.2005, 2 AZR 273/03, AP Nr. 34 zu § 23 KSchG 1969 offen gelassen hatte, ob der Arbeitnehmer im einzelnen darlegen und gegebenenfalls beweisen muss, in einem Betrieb tätig zu sein, in dem in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt sind oder ob der Arbeitgeber die Voraussetzungen der Kleinbetriebsklausel und damit die Zahl der zu berücksichtigenden Arbeitnehmer darzutun und zu beweisen hat, ist diese Frage mit dem Urteil vom 26.06.2008, 2 AZR 264/07, geklärt. Danach muss ein Arbeitnehmer, der im Prozess geltend macht, eine ordentliche Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und deshalb unwirksam, darlegen und beweisen, dass die nach § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist. Er genügt seiner Darlegungslast bereits dann, wenn er die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass kein Kleinbetrieb vorliegt. Der Arbeitgeber muss sich daraufhin vollständig zur Anzahl der Beschäftigten erklären. Bleibt auch nach Beweiserhebung unklar, ob die für den Kündigungsschutz erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist, geht dieser Zweifel zu Lasten des Arbeitnehmers (BAG vom 26.06.2008, 2 AZR 264/07, Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts Nr. 55/2008). 2. Für die Feststellung der Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer sind der Kläger selbst mit dem Faktor 1,0 sowie Frau W. (0,5) und Frau Sch. (0,75) zu berücksichtigen. a) Der Kläger ist seit 14.04.1998 bei der Beklagten beschäftigt; er arbeitete 40 Stunden/Woche. Damit ist er bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG voll mitzuzählen. b) Frau W., deren Arbeitsverhältnis vor dem 31.12.2003 begründet wurde, ist mit dem Faktor 0,5 einzubeziehen. Nach § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Der Kläger hat ausgeführt, Frau W. arbeite "ca. 25 Stunden/Woche", die Zahl von 20 Wochenstunden werde "ständig überschritten". Die Beklagte hat hierzu erwidert, Frau W. arbeite regelmäßig 20 Stunden/Woche. Die Darlegung des Klägers ist unzureichend. Zwar kann insoweit nicht auf den schriftlichen Arbeitsvertrag abgestellt werden, da es entscheidend auf die tatsächlich geleistete, nicht aber auf die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit ankommt (KR-Weigand § 23 Rz. 35), jedoch hätte der Kläger darlegen müssen, wann Frau W. täglich regelmäßig arbeitete. Er hätte zu Beginn und Ende ihrer täglichen Arbeitszeit sowie zu den Pausen vortragen müssen. In Bezug auf Frau Sch. war er hierzu auch in der Lage. Seine pauschale Behauptung, Frau W. arbeite "ca. 25 Stunden" ist nicht hinreichend substantiiert. c) Frau Sch. ist bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer mit dem Faktor 0,75 zu berücksichtigen. Der Kläger hat hierzu erstmals in der Berufungsbegründung ausgeführt, sie arbeite täglich von ca. 8.30 Uhr bis 14.00 Uhr, woraus sich eine Stundenzahl von erheblich über 20 Wochenstunden ergebe (Schriftsatz vom 20.05.2008, S. 6, Bl. 229 d. A.). Die Beklagte hat hierzu erwidert, der Vortrag des Klägers sei wegen Verspätung zurückzuweisen; unabhängig davon werde er bestritten, Frau Sch. sei lediglich 12 Stunden/Woche beschäftigt; sie arbeite nicht täglich von 8.30 Uhr bis 14.00 Uhr. Entgegen der Auffassung der Beklagten war der erstmals in der Berufungsbegründung vorgebrachte Vortrag des Klägers nicht mangels Vorliegens der Voraussetzungen von § 531 Abs.2 ZPO zurückzuweisen, da diese Vorschrift im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht anwendbar ist (Schwab/Weth/Schwab § 67 Rz.2). Die Zurückweisung nach der allein in Betracht kommenden Vorschrift § 67 Abs. 4 ArbGG scheidet aus. Danach sind nach den Absätzen 2 und 3 dieser Vorschrift zulässige neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vom Berufungskläger in der Berufungsbegründung vorzubringen. Nichts anderes hat der Kläger getan. Die Beklagte wäre angesichts des in der Berufungsbegründung ausreichend substantiierten Vortrags des Klägers, wonach Frau Sch. täglich von 8.30 Uhr bis 14.00 Uhr arbeite, gehalten gewesen, ihrerseits dezidiert Stellung zu nehmen. Sie hätte dartun müssen, wann Frau Sch. regelmäßig täglich arbeitete (Beginn, Ende, Pausen) Ihre pauschale Einlassung, sie arbeite nicht von 8.30 Uhr bis 14.00 Uhr, sondern insgesamt nur 12 Stunden/Woche, ist unzureichend. d) Der Arbeitnehmer K. ist bei der Feststellung der Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer auszuklammern. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel 10 Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Herr K. nahm erst am 01.09.2004 eine Berufungsausbildung auf. e) Die Arbeitnehmer H. und V. arbeiten beide regelmäßig 40 Stunden/Woche. Gleichwohl scheiden sie bei der Berechnung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer aus, da ihre Arbeitsverhältnisse erst nach dem 31.12.2003 begründet wurden. Nach Darlegung der Beklagten ist der Mitarbeiter H. seit 01.02.2004, Herr V. erst seit 01.06.2005 beschäftigt. Der Kläger hat unter Bezugnahme auf eine tabellarische Aufstellung gemäß Schriftsatz vom 04.01.2008 (dort S. 4, Bl. 52 d. A.) ausgeführt, beide Arbeitnehmer seien "seit 2003" beschäftigt. Diese Darlegung ist unzureichend. Er hätte angesichts der dezidierten Einlassung der Beklagten genauer zum Beginn des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer H. und V. vortragen müssen. Zwar ist ein Arbeitnehmer regelmäßig nicht in der Lage, aus eigenen Unterlagen den Zeitpunkt der Begründung eines Arbeitsverhältnisses eines Kollegen nachzuvollziehen; jedoch muss er zumutbare Erkundigungen einholen. Der Kläger hätte beispielsweise die Arbeitnehmer H. und V. fragen können, wann deren Arbeitsverhältnisse begannen. Die ungefähre Angabe "seit 2003" genügt nicht. f) Ku. Sch. gehört nicht zu den regelmäßig Beschäftigten. Der Kläger hat hierzu ausgeführt, Ku. Sch. sei "mindestens seit 1998 ca. 25 Stunden/Woche" beschäftigt (Schriftsatz vom 04.01.208, Bl. 52 d. A.). Auch wenn er Rentner sei, stehe dies einer Arbeitstätigkeit im Betrieb der Beklagten nicht entgegen, das Arbeitsgericht unterstelle zu Unrecht, dass er lediglich aufgrund familiärer Verbundenheit tätig sei (Schriftsatz vom 20.05.2008, d), Seite 7, Bl. 230 d. A.). Für § 23 KSchG ist vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff auszugehen (Erfurter Kommentar/Kiel § 23 KSchG Rz. 10; KR-Weigand § 23 KSchG Rz. 41; KR-Rost Arbeitnehmerähnliche Personen Rz. 15). Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in welcher der zur Dienstleistung Verpflichtete jeweils steht. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener Tätigkeit verpflichtet ist (BAG in ständiger Rechtsprechung, zuletzt BAG vom 15.11.2005, 9 AZR 626/04; juris). Der diesbezügliche Sachvortrag des Klägers ist unzureichend. Er hat lediglich behauptet, dass Ku. Sch. "ca. 25 Stunden/Woche" arbeite. Damit ist aber noch nichts über dessen arbeitsrechtlichen Status gesagt. Der Kläger wäre gehalten gewesen, ausführlich und substantiiert Tatsachen und Umstände vorzutragen, aus denen sich ergeben soll, dass Ku. Sch. Arbeitnehmer ist. Der Kläger hat insbesondere nicht dargelegt, ob Ku. Sch. an betriebliche Arbeitszeiten gebunden ist oder ob er selbst bestimmt, wann er wie lang für die Beklagte tätig ist. Darüber hinaus hat der Kläger nichts dazu vorgetragen, auf Grund welcher Umstände davon auszugehen sein soll, dass Herr Sch. in den Betrieb der Beklagten eingegliedert sei. g) Der Geschäftsführer der Beklagten, Herr St. Sch., ist deren Organvertreter (§ 35 GmbH-Gesetz); er steht nicht gleichzeitig in persönlicher Abhängigkeit zu der Beklagten. Der Kläger beruft sich auf eine Entscheidung des LAG Hamm vom 21.07.1988, 10 Sa 639/88, LAGE § 23 Nr. 3. Er entnimmt diesem Urteil, dass ein "nicht mitarbeitender Geschäftsführer" bei der Ermittlung der Betriebsgröße im Sinne des § 23 KSchG mit zu zählen sei. Dies ist unzutreffend. Zwar kann auch das Anstellungsverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers ein Arbeitsverhältnis sein; ob das der Fall ist, richtet sich nach den allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung vom freien Dienstverhältnis (BAG vom 26.05.1999, 5 AZR 664/98, AP Nr.10 zu § 35 GmbHG). Anhaltspunkte dafür, dass der Geschäftsführer einem Weisungsrecht der Beklagten unterlag, fehlen. Irrelevant ist, ob er "mitarbeitete" oder nicht.

Nach alledem steht fest, dass im Betrieb der Beklagten im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung regelmäßig nur 2,25 Arbeitnehmer beschäftigt waren.

3. Hinzu kommt, dass die Kündigung - bei unterstellter Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes - sozial gerechtfertigt wäre. Vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangene Vermögensdelikte rechtfertigen in der Regel eine außerordentliche Kündigung. Ein Arbeitnehmer, der während seiner Arbeitszeit strafrechtlich relevante Handlungen begeht, die sich gegen das Vermögen seines Arbeitgebers richten, verletzt damit schwerwiegend seine arbeitsvertraglichen (Loyalitäts-) Pflichten und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen in erheblicher Weise (BAG vom 16.12.2004, 2 ABR 7/04, AP Nr. 191 zu § 626 BGB m.w.N.). Das Verhalten des Klägers ist als Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB zu qualifizieren (vgl. BGH vom 24.07.2007, 1 StR 439/06; juris). Die Beklagte hat insoweit bereits erstinstanzlich ausgeführt, der Kläger habe auf der Baustelle "H. d. K." in M. am 01.02.2007, 15.03.2007 und 26.04.2007 der Hu.& H. GmbH Altmetalle übergeben, von diesem Kunden am 01.02.2007 96,00 € sowie 139,20 €, am 15.03.2007 63,00 € und am 26.04.2007 54,00 € erhalten, nicht aber an die Beklagte weitergeleitet. Der Kläger ist erstinstanzlich diesem Vortrag der Beklagten nicht entgegen getreten. Er hat erstmals im Schriftsatz vom 08.07.2008, 4., S. 9, Bl. 275 d. A., den Vortrag der Beklagten ".... im Hinblick auf vermeintliche Kündigungsgründe....." bestritten.

Diese Einlassung des Klägers ist unzureichend. Er hätte sich konkret zu den Kündigungsgründen erklären und umfassend darlegen müssen, aufgrund welcher Umstände die zur Begründung der Kündigung von Beklagtenseite vorsorglich dargelegten Kündigungsgründe unzutreffend sind (vgl. hierzu BAG vom 24.11.1983, 2 AZR 327/82, AP Nr. 76 zu § 626 BGB). Er hätte beispielsweise ausführen müssen, die Zahlungen nicht erhalten oder aber bereits zu einem bestimmten Zeitpunkt an die Beklagte übergeben zu haben. Sein pauschales, in jeder Hinsicht unsubstantiiertes Bestreiten ist unzureichend.

Die Pflichtenverstöße des Klägers sind so gravierend, dass sie auch unter Berücksichtigung seiner Betriebszugehörigkeit geeignet sind, die Kündigung zu rechtfertigen. II. Die vom Kläger mit den Anträgen zu Ziffern 3 und 4 geltend gemachten Differenzvergütungsansprüche für die Monate April 2003 bis Oktober 2007 sind nicht begründet.

1. Der Kläger kann sich zur Begründung der geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht auf eine Zusage des Geschäftsführers der Beklagten berufen. Er trägt mit Schriftsatz vom 08.07.2008, S. 3, Bl. 269 d.A., vor, die Parteien hätten " ... in einem Personalgespräch im März des Jahres 2005 die individualrechtliche Bezugnahme des Tarifvertrages für das Elektrohandwerk Rheinland-Pfalz vereinbart ...". Im Rahmen dieses Gespräches habe " ... der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger mündlich zugesichert, dass die Leistungen und Arbeiten des Klägers nach der Entgeltgruppe 8 des Lohn- und Gehaltsrahmentarifvertrages für das Elektrohandwerk Rheinland-Pfalz einzustufen ... " seien. Dies habe er bereits erstinstanzlich in dem Schriftsatz vom 04.01.2008, Seite 8 oben, dargelegt ( Protokoll der Kammerverhandlung vom 10.07.2008, Seiten 2, 3, Bl. 277,278 d.A.). Das ist unzutreffend. Der Kläger hat dies weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung, sondern erstmals mit Schriftsatz vom 08.07.2008 behauptet. Die Beklagte ist diesem Vorbringen des Klägers im Kammertermin vom 10.07.2007 entgegen getreten und hat ausgeführt, zu keinem Zeitpunkt habe es eine entsprechende Zusage gegeben. Das Gericht war nicht veranlasst, in eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Klägers als Partei einzutreten. Der Kläger hat sich widersprüchlich eingelassen. Er hat sich sowohl erstinstanzlich als auch in der Berufungsbegründung stets darauf berufen, der Tarifvertrag komme auf Grund betrieblicher Übung bzw. individualrechtlicher Inbezugnahme zur Anwendung. Zu keinem Zeitpunkt vor dem 08.07.2008 hat er auch nur ansatzweise behauptet oder gar dargelegt, der Tarifvertrag sei wegen einer expliziten Zusage des Geschäftsführers anwendbar. Daher sind an die Substantiierung seines Vortrages erhöhte Anforderungen zu stellen. Er hätte insoweit genau dartun müssen, wann ihm der Geschäftsführer wo welche Zusagen machte. Insoweit wäre es auch erforderlich gewesen, dezidiert darzulegen, auf welchen Tarifvertrag (den "Tarifvertrag für das Elektrohandwerk Rheinland-Pfalz" gibt es genau so wenig wie den "Lohn- und Gehaltsrahmentarifvertrag für das Elektrohandwerk Rheinland-Pfalz") sich die behauptete Zusage des Geschäftsführers bezog haben soll. 2. Es kann dahinstehen, ob der Entgeltrahmentarifvertrag aufgrund stillschweigender Bezugnahme oder betrieblicher Übung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung kommt. Auch bei unterstellter Anwendbarkeit dieses Tarifvertrages kann der Kläger nicht Vergütung gemäß Entgeltgruppe 8 verlangen. Sein diesbezüglicher Sachvortrag ist unzureichend. a) Die Auffassung des Klägers, das Arbeitsgericht habe die in § 3 des Entgeltrahmentarifvertrages vorgesehenen Eingruppierungsgrundsätze übersehen, er müsse im Hinblick auf die gewünschte Eingruppierung in Entgeltgruppe 8 nicht darlegen, warum eine bestimmte Tätigkeit höherwertiger Art sei oder stets eigenverantwortlich ausgeführt werde und es könne ihm nicht zugemutet werden, die Voraussetzungen der Entgeltgruppe 8 über einen Zeitraum von mehreren Jahren aufzuzeichnen und vorzutragen, ist unzutreffend. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, hat der Kläger einer Eingruppierungsklage nach den allgemeinen Grundsätzen des materiellen und des Verfahrensrechts diejenigen Tatsachen vorzutragen, aus denen für das Gericht der rechtliche Schluss möglich ist, dass sie die tariflichen Tätigkeitsmerkmale unter Einschluss der darin vorgesehenen Qualifizierungsmerkmale erfüllen (BAG vom 14.03.2001, 4 AZR 152/00, NZA 2002, 157 ). Bauen die tariflichen Tätigkeitsmerkmale aufeinander auf, ist die Klage nur dann schlüssig, wenn zunächst Tatsachen für das Vorliegen der Ausgangsfallgruppen und danach für die qualifizierenden Tätigkeitsmerkmale vorgetragen werden (BAG vom 21.03.2001, 10 AZR 45/00, NJOZ 2001, 1349 (1352, 1353)).

b). Bei unterstellter Anwendbarkeit des Entgeltrahmentarifvertrages kommen für die Eingruppierung des Klägers folgende Entgeltgruppen in Betracht: Entgeltgruppe 3:

Qualifikationsmerkmale:

a) Einschlägige, gewerblich technische oder kaufmännische Berufsausbildung mit Abschluss oder b) ein gleichwertiger, durch mehrjährige Berufspraxis oder durch Qualifizierung erworbener Ausbildungsstand, der einen Einsatz als Fachkraft rechtfertigt. Tätigkeitsmerkmale:

Tätigkeiten, die allgemeine berufsfachliche Kenntnisse und Fertigkeiten erfordern. Entgeltgruppe 4

Qualifikationsmerkmale:

Einschlägige, gewerbliche technische oder kaufmännische Berufsausbildung mit Abschluss nach Einarbeitung. Tätigkeitsmerkmale:

Tätigkeiten qualifizierter Art, die nach konkreter Anweisung anforderungsgerecht ausgeführt werden Entgeltgruppe 5

Qualifikationsmerkmale:

Einschlägige, gewerbliche technische oder kaufmännische Berufsausbildung mit Abschluss und Berufspraxis im Ausbildungsberuf. Tätigkeitsmerkmale:

Tätigkeiten qualifizierter Art, die nach allgemeiner Anweisung weitgehend selbständig ausgeführt werden. Entgeltgruppe 6

Qualifikationsmerkmale:

Einschlägige gewerbliche technische oder kaufmännische Berufsausbildung mit Abschluss und mehrjähriger Berufspraxis im Ausbildungsberuf sowie Fachkenntnissen in einem einzelnen technischen bzw. kaufmännischen Sachgebiet.

Tätigkeitsmerkmale:

Tätigkeiten qualifizierter Art, die nach allgemeiner Anweisung stets selbständig ausgeführt werden. Entgeltgruppe 7

Qualifikationsmerkmale:

Einschlägige, gewerblich technische oder kaufmännische Berufsausbildung mit Abschluss und mehrjähriger Berufspraxis im Ausbildungsberuf sowie vertieften Fachkenntnissen in einem einzelnen technischen bzw. kaufmännischen Sachgebiet. Tätigkeitsmerkmale:

Tätigkeiten höherwertiger Art, die im Rahmen betrieblicher Richtlinien weitgehend eigenverantwortlich ausgeführt werden. Entgeltgruppe 8

Qualifikationsmerkmale:

Einschlägige, gewerblich technische oder kaufmännische Berufsausbildung mit Abschluss und langjähriger Berufspraxis im Ausbildungsberuf sowie vertieften Fachkenntnissen auf mehreren technischen bzw. kaufmännischen Sachgebieten Tätigkeitsmerkmale:

Tätigkeiten höherwertiger Art, die im Rahmen betrieblicher Richtlinien stets eigenverantwortlich ausgeführt werden. c) Nach § 3 2. des Entgeltrahmentarifvertrages sind maßgebend für die Eingruppierung die Gruppenmerkmale bezüglich Tätigkeit und Qualifikation, vor allem berufliche Ausbildung, Berufspraxis und Fortbildung. Entgeltgruppe 8 verlangt sowohl Qualifikations- als auch Tätigkeitsmerkmale. Der Kläger schloss im Februar 1991 eine dreieinhalbjährige Ausbildung zum Elektroinstallateur erfolgreich ab und arbeitete bei der Beklagten seit 14.04.1998 in diesem Beruf, nachdem er zuvor sechs Jahre bei verschiedenen Arbeitgebern in der Elektrobranche tätig war. Damit sind die Qualifikationsmerkmale der "einschlägigen, gewerblich-technischen Berufsausbildung mit Abschluss" und der "langjährigen Berufspraxis im Ausbildungsberuf" erfüllt.

aa) Es ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass er über die in Entgeltgruppe 6 hinaus geforderten "Fachkenntnisse in einem einzelnen technischen bzw. kaufmännischen Sachgebiet" bzw. über "vertiefte Fachkenntnisse in einem einzelnen technischen bzw. kaufmännischen Sachgebiet" (Entgeltgruppe 7) hinaus über "vertiefte Fachkenntnisse auf mehreren technischen bzw. kaufmännischen Sachgebieten" (Entgeltgruppe 8) verfügt. Von "vertieften" Fachkenntnissen ist auszugehen, wenn die ausgeübte Tätigkeit überdurchschnittliches Wissen voraussetzt. Der Kläger hat umfangreich zu seiner eigenen Tätigkeit vorgetragen. Das Gericht konnte aus seiner Darlegung jedoch nicht folgern, bezüglich welcher Tätigkeiten über "normale" Fachkenntnisse hinaus weitergehende Fachkenntnisse erforderlich waren. Es mag sein, dass einzelne Tätigkeiten, die der Kläger erbracht hat, solches Fachwissen voraussetzten. Andere Tätigkeiten bedingten wohl nicht besonderes Fachwissen (Schalter- und Steckdoseneinbau, Waschmaschinen sowie Wäschetrockner ausliefern und anschließen). Der Kläger hätte gegenüberstellen müssen, bezüglich welcher dem Berufsbild eines Elektroinstallateurs zuzurechnenden Tätigkeiten "Fachkenntnisse" ausreichen und welche, von ihm ausgeübte Tätigkeiten, darüber hinaus "vertiefte Fachkenntnisse" erfordern. Die bloße Aneinanderreihung von Tätigkeiten reicht nicht aus, um dem Gericht den Schluss darauf zu ermöglichen, dass das Tätigkeitsmerkmal der "vertieften Fachkenntnisse" erfüllt ist. bb) Darüber hinaus hat nicht dargelegt, dass es sich bei dem von ihm ausgeübten Tätigkeiten um solche höherwertiger Art handelte. § 4 des Entgeltrahmentarifvertrages differenziert in den Entgeltgruppen 3 bis 8 zwischen Tätigkeiten, die (nur) allgemeine berufsfachliche Kenntnisse und Fertigkeiten erfordern (Entgeltgruppe 3), "Tätigkeiten qualifizierter Art" (Entgeltgruppen 4-6) sowie "Tätigkeiten höherwertiger Art" (Entgeltgruppe 7 und 8). Da der Tarifvertrag zwischen einfachen, qualifizierten und höherwertigen Tätigkeiten unterscheidet, hätte der Kläger, da die tariflichen Tätigkeitsmerkmale aufeinander aufbauen, zunächst Tatsachen für das Vorliegen der Ausgangsgruppe und danach für die qualifizierenden Tätigkeitsmerkmale vortragen müssen (vgl. BAG vom 21.03.2001, 10 AZR 45/00, aaO). Diesen Anforderungen an die Darlegungslast wird das klägerische Vorbringen nicht gerecht. Er hat sich darauf beschränkt, umfangreich zu einzelnen Tätigkeiten vorzutragen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision konnte angesichts der gesetzlichen Kriterien von § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zugelassen werden.

Ende der Entscheidung


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