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Entscheidung vom 10.05.2007

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 09.02.2007 - Az: 8 Ca 1587/06 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über (Rest-) Lohnansprüche der Klägerin und Widerbeklagten (nachfolgend: Klägerin) für die Monate Januar bis Juni 2006 sowie Gegenansprüche des Beklagten und Widerklägers (nachfolgend: Beklagter) auf Zahlung von Schadensersatz.

Die Klägerin, geboren am 06.07.1963, verheiratet, war seit dem 01.05.2001 bei dem Beklagten, der eine Filiale der Bäckerei K. in M. als Franchiseunternehmer betreibt, als Bäckereifachverkäuferin gegen einen Stundenlohn in Höhe von 6,50 € beschäftigt. Der Umfang der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung ist zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin war bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge fristloser Kündigung des Beklagten vom 14.06.2006 mit dem 16.06.2006 als geringfügig Beschäftigte gemeldet.

Das Arbeitsverhältnis wurde bis Dezember 2005 monatlich auf 650,- DM bzw. 400,- € abgerechnet. Für die Monate Januar bis Juni 2006 rechnete der Beklagte das Arbeitsverhältnis wie folgt ab:

Januar 2006: 318,63 € (inklusive Urlaubsentgelt in Höhe von 35,88 €)

Februar 2006: 249,10 € (inklusive Urlaubsentgelt in Höhe von 28,10 €)

März 2006: 400,00 € (inklusive Urlaubsentgelt in Höhe von 45,75 €)

April 2006: 344,50 € (inklusive Urlaubsentgelt in Höhe von 39,00 €)

Mai 2006: 381,16 € (inklusive Urlaubsentgelt in Höhe von 43,16 €)

Juni 2006: 197,86 € (inklusive Urlaubsentgelt in Höhe von 22,36 €).

Auf die Lohnabrechnungen der Monate Januar bis Juni 2006, die erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin übergeben wurden, wird Bezug genommen (vgl. Bl.109 - 113, 97 d.A.).

Für die Zeit ab August 2004 hat die Klägerin gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 SGB VI auf die Versicherungsfreiheit in der Rentenversicherung verzichtet, was dazu geführt hat, dass der Beklagte Pflichtbeiträge zur Rentenversicherung in Höhe von 12 % des Lohns zu zahlen hatte und vom Lohn der Klägerin weitere 7,5 % ihres Entgelts an die Bundesknappschaft zu entrichten waren. Der Beklagte zog der Klägerin infolgedessen ab August 2004 monatlich 30,00 € vom abgerechneten Gehalt ab und zahlte den restlichen Betrag an die Klägerin aus. Die monatlich abgezogenen 30,00 € hat der Beklagte bis einschließlich Mai 2006 zunächst nicht abgeführt. Auf Veranlassung der Klägerin wurde ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren eingeleitet (Amtsgericht M., AZ: 3652 Js 022817/06). Am 18.10.2006 zahlte sodann der Beklagte einen Betrag in Höhe von 600,00 € an die Knappschaft B.S.

Für den Zeitraum von zwei Wochen (04.06.2006 bis 18.06.2006) ließ der Beklagte zwei Überwachungskameras im Verkaufsraum der Bäckerei, in dem sich zwei Verkaufskassen befinden, installieren. Eine Kamera war direkt über der von der Klägerin zu bedienenden Kasse 1 installiert, während die zweite Kamera die Totale um die Kasse der Klägerin aufnahm. Für die Bereitstellung dieser Videoüberwachungseinheit stellte die Sicherheitsfirma "p. V." mit Schreiben vom 04.06.2006 einen Betrag über 1.740,00 € inklusive Mehrwertsteuer in Rechnung. Auf die Rechnung wird Bezug genommen (vgl. Bl. 60 d. A.).

Eine Auswertung dieser Videoüberwachungsaufnahmen ergab, dass die Klägerin während ihrer Arbeitszeit am 06.06.2006 mindestens 120,- €, am 08.06.2006 160,00 € sowie am 13.06.2006 weitere 140,- € entwendet hat. Nachdem die Klägerin am 16.06.2006 ihrer Tat überführt wurde und ein Strafverfahren beim Amtsgericht M. (AZ: 3556 Js 018994/06 403 Cs) eingeleitet worden ist, erging am 23.08.2006 ein Strafbefehl gegen die Klägerin wegen Unterschlagung von 420,00 €. Der Strafbefehl ist, nachdem die Klägerin Einspruch eingelegt hat, noch nicht rechtskräftig.

Die Klägerin machte vor dem Arbeitsgericht mit ihrer Klage zuletzt geltend, dass zwischen den Parteien eine wöchentliche Arbeitszeit von 15 Stunden vereinbart gewesen sei. Dies lasse sich aus ihrem monatlichen Entgelt in Höhe von 400,- € entnehmen. Aus der Regelung des § 8 Abs. 1 SGB IV a. F. ergebe sich eine Arbeitsgrenze von 15 Stunden in der Woche, so dass der seitens des Beklagten behauptete flexible Arbeitseinsatz nicht möglich gewesen sei. Zumindest sei aber ein Festgehalt von zunächst 650,00 DM und dann 400,00 € vereinbart worden, was sich nicht zuletzt daraus ergebe, dass der Beklagte im Oktober 2006 einen Betrag von 600,00 € an die Knappschaft nachgezahlt habe und zwar für die Monate Oktober 2004 bis Mai 2006 für insgesamt 20 Monate á 30,00 €. Der Beklagte habe aber nur dann einen Betrag von 30,00 € pro Monat für sie an freiwillige Rentenversicherungsbeiträge abzuführen, wenn sie im Monat 400,00 € Lohn erhalte. Der Beklagte habe ihre Arbeitszeit am Ende einer Woche für die kommende Woche eingeteilt und ihr per SMS über das Mobiltelefon mitgeteilt. Sie habe zwei bis vier Tage in der Woche mit unterschiedlicher Stundenzahl gearbeitet.

Im Hinblick auf die für die Monate Januar, Februar, April und Mai 2006 unterhalb der 400,00 € liegenden abgerechneten Beträge könne sie somit einen weiteren Lohnanspruch für den Monat Januar 2006 in Höhe von 81,37 € und für den Monat Februar 2006 in Höhe von 150,90 € geltend machen. Für den Monat April 2006 habe sie neben der erfolgten Vergütung von 47 Stunden einen Anspruch auf Bezahlung weiterer nicht abgerufener 20 Stunden, mithin auf einen Betrag über 130,00 € und für den Monat Mai 2006 neben den bereits vergüteten 52 Stunden einen Anspruch auf Vergütung weiterer 9 Stunden mithin auf Bezahlung eines weiteren Betrages über 58,50 €. Der Juni 2006 hätte mit 36,5 Arbeitsstunden, mithin 237,25 € abgerechnet werden müssen, worauf der Beklagte lediglich 175,50 € gezahlt hätte, so dass noch ein Differenzbetrag über 61,75 € offen sei.

Darüber hinaus stünde ihr auch ein Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 71,76 € zu.

Die Klägerin hat zuletzt erstinstanzlich beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Lohn für die Zeit vom 1. April 2006 bis zum 16. Juni 2006 in Höhe von restlichen 250,25 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 130,00 € ab dem 4. Mai 2006, aus 58,50 € ab dem 4. Juni 2006 sowie aus 61,75 € seit dem 4. Juli 2006 zu zahlen;

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 71,76 € Urlaubsabgeltung zu zahlen;

3. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 232,47 € auf den Lohn für Januar und Februar 2006 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 %-punkten über dem Basiszinssatz auf 81,37 € seit dem 4. Februar 2006 und auf weitere 150,90 € seit dem 4. März 2006;

hilfsweise

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere 80,07 € auf den Lohn für April 2006 und für Mai 2006 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 55,50 € seit dem 04. Mai 2006 und auf weitere 24,57 € seit Juni 2006.

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

1. die Klage abzuweisen und

2. die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an den Beklagten und Widerkläger 2.192,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat bestritten, dass zwischen den Parteien eine feste wöchentliche Arbeitszeit von 15 Stunden vereinbart gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 13.10.2006 hat er ausgeführt, dass es zutreffend sei, dass die Klägerin als geringfügige Beschäftigte auf 400,- € Basis bei einem Stundenlohn von 6,50 € bei ihm beschäftigt gewesen sei. Bereits hieraus ergebe sich rein rechnerisch, dass keine fixe Arbeitszeit von 15 Stunden pro Woche hätte vereinbart gewesen sein können. Tatsächlich hätten die Parteien die wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin variabel in entsprechenden Arbeitszeitplänen so eingeteilt, dass sich bei einem Stundenlohn von 6,50 € ein monatlicher Vergütungsanspruch von 400,00 € errechnet habe. Mit Schriftsatz vom 20.11.2006 hat der Beklagte sodann vorgetragen, dass weder eine feste Arbeitszeit von 15 Stunden pro Woche vereinbart gewesen sei noch eine feste monatliche Vergütung von 400,00 €. Lediglich ein Stundenlohn in Höhe von 6,50 € sei fest vereinbart worden. Dies werde für das Jahr 2006 bereits durch die Lohnabrechnungen Januar bis Juni 2006 belegt. Die Parteien hätten die Arbeitszeit von Woche zu Woche unterschiedlich nach Bedarf und Opportunität eingeteilt. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt die aus ihrer Sicht zu wenig gearbeitete Zeit beanstandet, so dass eine entsprechende Rüge nach Ende des Arbeitsverhältnisses auch verwirkt sei.

Der Klägerin stünde auch kein Urlaubsabgeltungsanspruch zu. Ausgehend von einem Anspruch auf Erholungsurlaub in Höhe von 33 Tagen errechne sich ein anteiliger monatlicher Erholungsurlaub von 2,75 Tagen bei einer Vollbeschäftigung. In Relation zu den monatlich tatsächlich gearbeiteten Arbeitsstunden habe sich dieser Urlaubsanspruch bei Vollbeschäftigung entsprechend reduziert und sei mit der monatlichen Abrechnung entsprechend ausbezahlt worden.

Zur Begründung der Widerklage hat der Beklagte erstinstanzlich vorgetragen, für den Zeitraum 14.12.2005 bis 26.04.2006 habe er feststellen können, dass insgesamt Wechselgeld in Höhe von 336,50 € abhanden gekommen seien. Hierbei habe es sich um Münzgeld gehandelt, das nach Zählung des Wechselgeldes nicht gerollt worden sei. Dieses nicht gerollte Hartgeld habe er entsprechend der Auflistung in seinem Schriftsatz vom 13.10.2006 nach Art, Umfang und Datum in einer Schublade in seinem Schreibtisch bzw. auf den Schreibtisch in der Küche gelegt, wenn er als Letzter im Geschäft gewesen sei. Das Geschäft habe er anschließend geschlossen, wobei er die Abende gewählt habe, an denen die Klägerin am nächsten Morgen das Geschäft zu öffnen und als erstes zu betreten gehabt hätte. Anschließend sei er gekommen und habe die oben genannten Beträge als Entwendete feststellen können.

Zudem habe er weiteren Verdacht gegen die Klägerin geschöpft, weil der Umsatz an der Kasse 1, an der die Klägerin gearbeitet habe, ausweislich der Kassenstreifen pro Kunde signifikant niedriger gewesen sei, als bei ihm selbst bzw. den anderen Angestellten des Geschäfts. So habe der Umsatz der Klägerin pro Kunde im Mai durchschnittlich bei 1,60 €, während der Umsatz aller anderen Mitarbeiterinnen und des Beklagten selbst im Vergleich pro Kunde bei 2,05 € gelegen habe. Eine ähnliche erhebliche Signifikanz lasse sich auch für die Monate März und April 2006 feststellen. Auf die Auswertungen der Monate März bis Mai 2006 wird Bezug genommen (vgl. Bl. 154 bis 156, Bl. 98 d. A.). Die einzig verbleibende logisch-mathematische Erklärung dafür sei gewesen, dass die Klägerin von ihr eingenommenes Geld nicht in die Kasse eingebucht, sondern in ihr Portemonnaie bzw. in ihre Hosentaschen gesteckt habe.

Die Diebstähle von Münzgeld im rückwärtigen Bereich zu einer Zeit, als ausschließlich die Klägerin Zugriff auf dieses Münzgeld gehabt habe, wie auch die Mindereinnahmen pro Kundenkontakt zu einem Zeitpunkt, als ausschließlich die Klägerin die Kasse 1 bedient habe, hätten jeglichen Anlass geboten, die heimliche Video-Überwachung zu installieren, zu der die Polizei geraten habe, da die Klägerin nicht anderweitig hätte erwischt werden können. Eine offene Video-Überwachung hätte nichts genutzt, ebenso wenig eine Inventur, da durch eine Inventur nur ein zu niedriger Warenbestand, nicht aber der Verbleib der vermissten Gelder hätte festgestellt werden können. Zudem habe die Polizei es während der knappen Personaldecke bei der Fußball-Weltmeisterschaft im Frühsommer 2006 abgelehnt, eigenes Personal einzusetzen. Die Kosten für die Video-Überwachung von 1.740,00 € seien daher notwendig, ortsüblich und angemessen gewesen.

Die Klägerin habe über die unstreitig entwendeten Beträge hinaus am 06.06.2006 weitere 6,00 €, am 08.06.2006 weitere 16,00 € sowie am 13.06.2006 weitere 10,00 € entwendet. Die von der Klägerin vorgelegte, das Datum 20.06.2006 tragende Quittung, sei gefälscht.

Die Klägern hat zur Widerklage erstinstanzlich erwidert, in der nicht abschließbaren sog. Spülküche ohne Tür habe sich neben einem provisorischen Schreibtisch ein offenen Regal befunden, in dem auf einem Tablett das Münzgeld gesammelt worden sei, das noch nicht in Geldrollen eingerollt gewesen sei. Zumeist sei sie nicht als Erste im Laden gewesen, sondern erst im Laufe des Vormittags hereingekommen, zu einem Zeitpunkt, zudem sich schon mehrere Mitarbeiter und Lieferanten im Geschäft und in der Spülküche aufgehalten hätten. Mithin hätten diese auf das Münzgeld in dem Regal zugreifen können. Der Beklagte sei schließlich auch beim Aufschließen des Geschäfts zu keinem Zeitpunkt anwesend gewesen.

Für die seitens des Beklagten behauptete Differenz der Kassenumsätze gebe es weitere Erklärungen, die in ihrer Aufgabenzuteilung und Arbeitszeit begründet seien. Dass am 06.06.2006, 08.06.2006 und 13.06.2006 entwendete Geld habe sie am 15.06.2006 zu Hause nachgezählt und sie sei dabei auf 420,00 € gekommen. Ihr sei es allerdings nicht mehr möglich, nachzuvollziehen, welche Einzelbeträge sie jeweils am 06.06.2006, 08.06.2006 oder 13.06.2006 entwendet habe.

Am 20.06.2006 sei sie zur Wohnung des Beklagten gefahren und habe diesem in einem Umschlag die gestohlenen 420,00 € übergeben, was der Beklagte quittiert hätte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze in der ersten Instanz sowie die Sitzungsprotokolle vor dem Arbeitsgericht verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage und der Widerklage jeweils teilweise stattgegeben. So hat es der Klägerin gegen den Beklagten restliche Arbeitsvergütung (inklusive Urlaub) für den Monat Januar 2006 in Höhe von 81,37 €, für Monat Februar 2006 in Höhe von 150,90 €, für April 2006 in Höhe von 55,50 € und für Mai 2006 in Höhe von 54,67 € zugesprochen. Dabei geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Parteien ein Abrufarbeitsverhältnis im Sinne des § 12 TzBfG vereinbart hätten, wobei das Arbeitszeitdeputat durch die Festlegung einer fixen monatlichen Vergütung über 400,00 € und des Stundenlohns in Höhe von 6,50 € festgelegt worden sei. Die Parteien hätten für 54,5 Stunden pro Monat bei einem Stundenlohn von 6,50 € eine weitere Zeitgutschrift in Höhe von 0,88 Tagen pro Monat für Urlaub vereinbart, was der Abrechnung des Arbeitsverhältnisses durch den Beklagten bis einschließlich Dezember 2005 und im März 2006 entspreche und dem Einbehalt von freiwilligen Rentenversicherungsbeiträgen in Höhe von monatlich 30,00 € (7,5 % von 400,00 €). Der Vortrag des Beklagten zu einer festen monatlichen Vergütung sei in sich widersprüchlich und auch prozessual nicht aufgeklärt worden, so dass das Bestreiten der festen monatlichen Vergütung von monatlich 400,00 € unsubstantiiert gewesen sei. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der restlichen Arbeitsvergütung sei auch nicht im Sinne des § 242 BGB verwirkt. Weder habe die Beklagte das Zeitmoment, Umstandsmoment und Zumutbarkeitsmoment darlegen können.

Für den Monat Juni 2006 habe die Klägerin wegen der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses nur einen anteiligen Vergütungsanspruch. Da der Beklagte für diesen Monat insgesamt 30,44 Stunden abgerechnet habe und die sich hieraus ergebenden 197,86 € an die Klägerin ausgezahlt worden seien, ergebe sich kein Restlohnanspruch gegen den Beklagten. Die sich so ergebenden restlichen Ansprüche seien mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Soweit die Klägerin über 400,00 € monatlich hinausgehende Vergütungsansprüche und Urlaubs- (Abgeltungs-) Ansprüche geltend gemacht habe, seien diese nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt worden. Die Vereinbarung einer 15 Stunden/Woche bei einem Stundenlohn von 6,50 € seien bei einem monatlich gezahlten Betrag über 400,00 € nicht nachvollziehbar.

Der Beklagte könne im Rahmen der Widerklage gegen die Klägerin lediglich einen Anspruch auf Rückzahlung der in der Zeit vom 06.06.2006 bis 13.06.2006 entwendeten 452,00 € geltend machen, also der unstreitig entwendeten 420,00 € und weiterer 32,00 €. Zu dem substantiierten Vortrag des Beklagten, welche Einzelbeträge die Klägerin an welchem Tag entwendet habe, habe diese lediglich angeben können, dass sie nicht mehr sagen könne, wie viel Münzgeld neben Scheinen in Höhe von insgesamt 420,00 € sie an den genannten Tagen entwendet habe. Ihr Bestreiten sei insoweit nicht ausreichend substantiiert und ein Bestreiten mit Nichtwissen in diesem Fall prozessual nicht möglich. Der Anspruch des Beklagten sei auch nicht in Höhe von 420,00 € dadurch erloschen, dass die Klägerin diesen Betrag am 20.06.2006 an den Beklagten zurückgezahlt habe. Die Klägerin sei für die Erfüllung beweisfällig geblieben.

Der Beklagte habe aber keinen Anspruch auf Erstattung der Video-Überwachung in Höhe von 1.740,00 €. Die Erstattung von Videoüberwachungskosten könne der Beklagte nur dann verlangen, wenn ein konkreter Tatverdacht einer strafbaren Handlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen die widerbeklagte Arbeitnehmerin zum Zeitpunkt der Video-Überwachung bestanden hätte, die Video-Überwachung aus diesem Grund durchgeführt worden sei, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft seien, die verdeckte Video-Überwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel darstelle, insgesamt nicht unverhältnismäßig sei und die widerbeklagte Arbeitnehmerin hierdurch einer vorsätzlichen rechtswidrigen Handlung überführt worden sei und die Video-Überwachung zulässig gewesen sei. Insoweit seien die erstattungsfähigen Überwachungskosten von den nicht erstattungsfähigen Vorsorgekosten abzugrenzen, wenn es darum gehe, den bereits räumlich und funktional konkretisierten Verdacht auf eine Person einzugrenzen. Der Beklagte habe nicht substantiiert dargelegt, dass im Zeitpunkt der Video-Überwachung ein konkreter Tatverdacht gegen die Klägerin auf die Entwendung von Geld im videoüberwachten Verkaufsraum bestanden hätte. Soweit der Beklagte seinen Verdacht mit den Diebstählen von Münzgeld aus bzw. von seinem Schreibtisch begründet habe, ließe sich allenfalls die Installation einer Video-Überwachung im Bereich dieses Schreibtisches, nicht jedoch im Verkaufsraum begründen. Die Video-Überwachung im Verkaufsraum während der Öffnungszeiten sei nicht notwendig gewesen, um die vom Beklagten behaupteten Diebstähle von Münzgeld in der Spülküche über Nacht aufzuklären. Zudem hätte es der Video-Überwachung auch nicht bedurft, da der Beklagte die Klägerin bereits mehrfach der Unterschlagung eindeutig überführt gehabt hätte.

Soweit der Beklagte zur Begründung seines Verdachts auf die Auswertung des Kassenumsatzes für Mai 2006 hingewiesen habe, bleibe offen, ob er diese Auswertung zeitlich bereits vor der Installation der Videokameras oder erst danach vorgenommen habe. Zeitlich spätere Auswertungen könnten den Verdacht jedoch nicht begründen. Ob die verdeckte Video-Überwachung des Arbeitsplatzes der Klägerin im Verkaufsraum daher auf Grundlage des § 6 b Bundesdatenschutzgesetz zulässig gewesen sei, könne dahingestellt bleiben. Auch bleibe hinsichtlich der Höhe der Kosten der Video-Überwachung unklar, in wie weit (ein Teil dieser) Kosten dadurch verursacht worden seien, dass die Video-Überwachung auch noch nach der vorläufigen Festnahme der Klägerin am 16.06.2006 fortgesetzt worden sei und die Video-Überwachung an Tagen erfolgt sei, an denen die Klägerin nicht in der Bäckerei gearbeitet habe.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts ist dem Beklagten am 15.02.2007 zugestellt worden. Mit beim Landesarbeitsgericht am 08.03.2007 eingegangen Schriftsatz hat der Beklagte Berufung eingelegt und diese mit am 16.03.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Beklagte greift das erstinstanzliche Urteil an, soweit er zu Zahlungen an die Klägerin verurteilt worden ist und seine Widerklage über Erstattung der Videoüberwachungskosten abgewiesen worden ist. Die Parteien hätten keine Arbeit auf Abruf im Sinne des § 12 TzBfG vereinbart. Die Parteien hätten die Arbeitszeit der Klägerin ohne Vereinbarung einer festen Wochenarbeitszeit flexibel für eine unterschiedliche Zahl von variierenden Tagen und Stunden pro Woche vereinbart, wobei lediglich der Stundenlohn von 6,50 € fix vereinbart gewesen sei sowie die Tatsache, dass die Grenzen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses nicht überschritten werden sollten. Hieraus ergebe sich bereits rechnerisch, dass keine fixe Arbeitszeit von 15 Stunden pro Woche vereinbart gewesen sein könne, da sich bei einer fixen Arbeitszeit von 15 Stunden pro Woche und einem Stundenlohn von 6,50 € kein fixer monatlicher Lohn von 400,00 € errechne. Da mithin eine feste Wochenarbeitszeit von 15 Stunden nicht vereinbart gewesen sei, würde gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG gesetzlich eine Wochenarbeitszeit von 10 Stunden als vereinbart gelten, was ohne weiteres zur Abweisung der Klage führen würde. Er habe auch nicht widersprüchlich zum Umfang der monatlichen Vergütung vorgetragen. Auch im Schriftsatz vom 13.10.2006 sei lediglich darauf hingewiesen worden, dass ausgehend von einer monatlichen Vergütung von 400,00 €, die die höchstmögliche Vergütung bei einem Arbeitsverhältnis auf geringfügiger Beschäftigungsbasis darstelle und dem fixen Stundenlohn von 6,50 €, sich bereits rechnerisch eine Arbeitszeit von 15 Stunden pro Woche fix, nicht ermitteln lasse. Hieraus schließen zu wollen, dass er eine feste monatliche Vergütung von 400,00 € behauptet habe, sei unzutreffend, zumal im Schriftsatz vom 20.11.2006 darauf verwiesen worden sei, dass weder eine feste Wochenarbeitszeit noch eine feste monatliche Vergütung vereinbart worden sei, sondern die Parteien die Arbeitszeit von Woche zu Woche unterschiedlich nach Bedarf und Opportunität eingeteilt hätten. Hieran habe sich auch nichts dadurch geändert, dass in früheren Jahren die Obergrenze der Vergütung von monatlich 400,00 € öfter ausgeschöpft worden sei als im Jahre 2006. Dass im Jahr 2006 eine feste monatliche Vergütung in Höhe von 400,00 € zwischen den Parteien nicht vereinbart gewesen sei, ergebe sich auch daraus, dass die Klägerin nur im März 2006, nicht aber in den restlichen Monaten des Jahres 2006 für 400,00 € gearbeitet habe. Die Klägerin habe in den Monaten Januar, Februar, April und Mai 2006 eine Mehrarbeit nicht eingefordert. Soweit das Arbeitsgericht annehme, er sei in Annahmeverzug geraten, werde die Tatsache verkannt, dass die Parteien unstreitig auch im Januar 2006 die tatsächlich geleistete Arbeitszeit der Klägerin flexibel und frei jeweils individuell vereinbart hätten. Bei einer solch freien Vereinbarung der Tages-, Wochen- und Monatsarbeitszeit sei es ohne jegliche Einforderung einer Mehrarbeit durch den Arbeitnehmer aber unzulässig, gemäß § 12 TzBfG einen Annahmeverzug des Arbeitgebers zu fingieren.

Die Klägerin und Widerbeklagte schulde zudem gemäß § 249 BGB die Kosten der heimlichen Video-Überwachung in Höhe von 1.740,00 € als Schadensersatz. Die in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27.03.2003 (AZ: 2 AZR 51/02) gemachten Überlegungen träfen exakt den vorliegenden Fall. Die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass zum Zeitpunkt der Installation und Beauftragung der Video-Überwachung ein ausreichender konkreter Tatverdacht gegen die Widerbeklagte auf Entwendung von Geld nicht bestanden habe, sei nicht nachvollziehbar. Er habe ab Dezember 2005 Verdacht geschöpft, da Wechselgeld gefehlt habe. Das fehlende Wechselgeld habe er nach einer entsprechenden Aufzeichnung Daten zuordnen können, an denen die Klägerin und Widerbeklagte jeweils gearbeitet habe. Für die Entwendung dieses Münzgeldes sei durch Zeugnis der Frau B. K. angeboten worden. Das überschüssige Hartgeld, welches nicht gerollt worden sei, habe er in seinem Schreibtisch in einer Schublade über Nacht liegen lassen. Gemäß seiner Aufstellung im Berufungsschriftsatz vom 04.03.2007 habe er das überschüssige Hartgeld jeweils abends und morgens gezählt, so dass er habe feststellen können, dass zu den Zeiten, an denen die Klägerin anwesend gewesen sei, das Münzgeld gemäß dieser Aufstellung verschwunden sei. Deshalb habe es nur die Möglichkeit gegeben, dass die Klägerin dieses Münzgeld entwendet habe.

Am 01.06.2006 habe er ausweislich der amtlichen Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft M., AZ: 3556 Js 18994/06 die mit der Klageerwiderung und Widerklage vom 06.09.2006 vorgelegt worden sei, gegenüber dem Kriminaloberkommissar R. ausgeführt, dass am Mittwoch, dem 24.05.2006, seine langjährige Mitarbeiterin Frau Sch. ihm mitgeteilt habe, dass die Klägerin nach einem Zahlungsvorgang immer wieder die Hand in ihre Hosentasche gleiten lasse. Er habe daraufhin den Bargeldbestand in der Kasse kontrolliert, die von der Klägerin den Tag über geführt worden sei und dabei festgestellt, dass die Kasse einen Plusbestand von 10,00 € aufgewiesen habe. Parallel dazu habe er dem Pro-Kopf-Umsatz der beiden Kassen angeschaut, wobei ihm aufgefallen sei, dass die Kasse der Klägerin einen Pro-Kopf-Umsatz von ungefähr 45 Cent weniger habe, wie die andere Kasse. Nachdem die Kriminalpolizei eine visuelle Überwachung aufgrund der bevorstehenden Fußballweltmeisterschaft abgelehnt habe, habe er die Video-Überwachung dann selbst in Auftrag gegeben. Soweit das Arbeitsgericht die Überwachung für unzulässig erachte, weil er gegen die Klägerin Verdacht auf Entwendung von Münzgeld nicht im Verkaufsraum, sondern im hinteren Raum des Ladengeschäftes geschöpft habe, überspanne die angefochtene Entscheidung die Anforderungen, die die höchstrichterliche Rechtssprechung an einen konkreten Verdacht stelle. Bei einem kleinen Ladengeschäft mit zwei Räumen und wenigen Beschäftigten sei es nicht gerechtfertigt, die Zahlungsvorgänge im Verkaufsraum von der Video-Überwachung auszunehmen, wenn sich im hinteren Teil des Ladengeschäfts ein Verdacht auf Entwendung von Bargeld gegen eine Angestellte ergeben habe, die ganz überwiegend im vorderen Teil des Ladensgeschäfts an der Kasse in Berührung mit Bargeld komme. Dies ergebe sich auch aus einem Vergleich mit der zitierten Bundesarbeitsgerichtsentscheidung. Zum anderen sei diese Argumentation auch sachlich unzutreffend, da er ausweislich der Ermittlungsakte bereits am 24.05.2006 von der Mitarbeiterin Sch. den Hinweis erhalten habe, dass die Klägerin nach einem Zahlungsvorgang immer wieder die Hand in ihre Hosentasche habe gleiten lasse. Das Arbeitsgericht argumentiere insoweit auch widersprüchlich in dem es ausführe, es hätte der Installation der Video-Überwachung gar nicht bedurft, weil er aufgrund der Bargelddiebstähle im hinteren Bereich des Ladengeschäfts die Klägerin ohne hin bereits überführt hätte. Dieses Argument sei nicht nachvollziehbar, da er selbstverständlich insoweit nur einen konkreten Verdacht gehabt hätte, aber nicht ausreichende Beweise.

Auch die Überlegungen des Arbeitsgerichts zur Höhe der Video-Überwachungskosten überspannten die Anforderungen an das Verhalten des Arbeitgebers deutlich. Bei dem Preis von 1.740,00 € für die Bereitstellung einer digitalen Video-Überwachungseinheit für den Zeitraum von zwei Wochen inklusive Installation, Wartung sowie Auswertung der Aufzeichnungen handele es sich um einen angemessen Pauschalpreis. Es wäre sicherlich teurer geworden, wenn die Video-Überwachungskameras nur an den Tagen montiert worden wären, an denen die Klägerin gearbeitet hätte und anschließend wieder abmontiert worden wären.

Die Kosten der Video-Überwachung rechtfertigten sich im Übrigen daraus, dass die Videoüberwachung der Klägerin uneingeschränkten Erfolg gehabt hätte. Die Behauptung der Klägerin, sie habe exakt das erste Mal Geld entwendet, als sie erstmalig gefilmt worden sei, sei ebenso lebensfremd wie die Behauptung der Klägerin, sie habe die aus der Kasse der Beklagten entnommenen Scheine im Wert von 420,00 € deponiert und von ihrem eigenen Bargeld getrennt, weshalb sie die Höhe dieser Summe noch exakt gekannt hätte.

Der Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz, AZ: 8 Ca 1587/06, vom 09.02.2007 die Klage auch insoweit abzuweisen, als der Beklagte und Widerkläger verurteilt wurde, an die Klägerin und Widerbeklagte 110,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 55,50 € seit dem 05.05.2006 und aus 54,67 € seit dem 06.06.2006 sowie 232,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 81,37 € seit dem 04.02.2006 und aus 150,90 € seit dem 04.03.2006 zu zahlen;

2. und unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz, AZ: 8 Ca 1587/06, vom 09.02.2007 die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an den Beklagten und Widerkläger weitere 1.740,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 08.09.2006 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 09.02.2007, AZ: 8 Ca 1587/06, kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Die Parteien hätten tatsächlich Arbeit auf Abruf vereinbart, denn unstreitig sei keine feste wöchentliche Arbeitszeit vereinbart worden, sondern die Beklagte habe sie entsprechend dem Arbeitsanfall eingesetzt. Es hätte auch nicht zwingend zwischen den Arbeitsvertragsparteien eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festgelegt werden müssen, was sich schon bereits aus § 12 Abs. 1 2. Halbsatz TzBfG ergebe, wonach dann, wenn keine bestimmte Dauer der Arbeitszeit vereinbart sei, die 10-Stunden-Fiktion greife. Mangels Vereinbarung einer festen wöchentlichen Arbeitszeit seien auch nicht - wie die Berufung ausführe - lediglich eine wöchentliche Arbeitszeit von 10 Stunden vereinbart. Soweit der Beklagte dies in seiner Berufung behaupte, setze er sich in Widerspruch zu seinen eigenen Lohnabrechnungen über den Beginn des Arbeitsverhältnisses bis Dezember 2006 und im März 2006, worin 400,00 € abgerechnet worden seien, was einer monatlichen Arbeitszeit von 54,5 Stunden entspreche. Das Arbeitsgericht ginge zu Recht von einer fixen Vergütung von 400,00 € monatlich aus. Dies ergebe sich aus den Abrechnungen in der Vergangenheit mit jeweils 400,00 € und aus dem Einbehalt von monatlich 30,00 € ab August 2004, was exakt dem Einbehalt der freiwilligen Rentenversicherung von 7,5 % bei einem Monatslohn von 400,00 € entspreche. Wenn der fixe monatliche Verdienst von 400,00 € nicht vereinbart gewesen wäre, hätten die monatlichen freiwilligen Rentenversicherungsabgaben in Höhe von 7,5 % des Lohnes nicht fix 30,00 € betragen, sondern entsprechend 7,5 % des differierenden monatlichen Lohnes.

Ausgehend von einem monatlichen Fixbetrag über 400,00 € habe sie einen Anspruch auf entsprechende Auszahlung abzüglich der Rentenversicherungsabgaben in Höhe von 30,00 € und zwar unabhängig davon, ob der Beklagte ihre Leistungen für 54,5 Stunden pro Monat tatsächlich in Anspruch genommen habe oder nicht.

Zutreffend gehe das Arbeitsgericht auch davon aus, dass die Klägerin die Kosten für die Video-Überwachung des Verkaufsraums in Höhe von 1.740,00 € dem Beklagten nicht zu erstatten habe, da zum Zeitpunkt der Video-Überwachung auch unter Beachtung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27.03.2003 kein räumlich und funktional konkretisierter Tatverdacht gegenüber der Klägerin auf Entwendung von Geldern aus dem videoüberwachten Verkaufsraum bestanden hätte. Die behaupteten Diebstähle von Münzgeld aus der Spülküche könnten allenfalls die Installation einer Überwachungskamera in dieser Spülküche begründen. Selbst dieser würde es nicht bedürfen, da nach Behauptung des Beklagten sie der mehrmaligen Unterschlagung bereits eindeutig überführt worden wäre.

In der ersten Instanz habe der Beklagte lediglich vorgetragen, er habe im Dezember 2005 einen angeblichen Verdacht dahingehend gehabt, dass sie Münzgeld aus der Spülküche entwende. Lediglich für diesen Vortrag habe der Beklagte Beweis durch Vernehmung des Kriminaloberkommissars R. angeboten. Wenn der Beklagte nun erstmals im Berufungsschriftsatz vortrage, dass er angeblich gegenüber dem Kriminaloberkommissar R. am 01.06.2006 behauptet habe, am 24.05.2006 habe seine Mitarbeiterin Frau Sch. ihm mitgeteilt, dass sie die Klägerin dabei beobachtet habe, nach einem Zahlungsvorgang Geldscheine in ihre Hosentasche gesteckt zu haben, liege hier ein verspätetes Vorbringen vor, welches ausdrücklich gerügt werde.

Selbst wenn der neue Vortrag in der Berufung zugelassen würde und als zutreffend unterstellt werden würde, hätte es der Video-Installation nicht bedurft, denn sie wäre ebenfalls bereits von dem Beklagten der Unterschlagung überführt worden, da auch diesmal die Zeugin Sch. zur Verfügung gestanden hätte. Insoweit wäre die Überwachung unverhältnismäßig und damit unzulässig. Selbst wenn die Aussage der Mitarbeiterin Sch. nicht zur Überführung ausgereicht hätte, hätte die Beklagte als milderes Mittel zur Videoüberwachung sie zunächst mit der Aussage der Mitarbeiterin Sch. konfrontieren können, hier also zunächst alle Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausschöpfen müssen. Erst dann, wenn sie die Unterschlagung bestritten hätte und der Verdacht der Unterschlagung durch weitere Indizien (z. B. Kassenfehlbestand, weitere Beobachtungen der anderen Mitarbeiter etc.) fortbestanden hätte, hätte der Beklagte als letztes Mittel die Videokamera zur Aufklärung des Verdachts installieren dürfen. Auch soll sich nach eigenem Vortrag des Beklagten ein Mehrbestand von 10,00 € in der von ihr geführten Kasse befunden haben, so dass schon nicht nachvollziehbar sei, wie der Beklagte hieraus einen Verdacht gegen sie auf Entwendung von Geldern herleiten wolle. Rein vorsorglich werde jedoch bestritten, dass der Beklagte sich gegenüber dem Kriminaloberkommissar R. entsprechend geäußert habe sowie, dass die Mitarbeiterin Sch. den Beklagten vom 24.05.2006 mitgeteilt habe, dass ihr auffalle, dass die Klägerin nach einem Zahlvorgang immer wieder die Hand in die Hosentasche gleiten lasse.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien sowie auf die Feststellungen im Sitzungsprotokoll vom 10.05.2007 verwiesen. Die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft M. mit den Az. 3556 Js 18994/06 403 Cs und 3652 Js 022817/06 wurden zu Informationszwecken beigezogen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gemäß den §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. den §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Weder war das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz bezüglich der Zahlungsanträge der Klägerin abzuändern und die Zahlungsklage voll umfänglich abzuweisen noch auf die Widerklage die Klägerin über den dem Beklagten zugesprochenen Schadensbetrag in Höhe von 452,-- € hinaus zur Zahlung weiterer 1.740,-- € zu verurteilen.

1.

Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf restliche Arbeitsvergütung für die Monate Januar 2006 in Höhe von 81,37 €, für Februar 2006 in Höhe von 150,90 €, für April 2006 in Höhe von 55,50 € und für Mai 2006 in Höhe von 54,67 € gemäß § 611 BGB i.V.m. mündlichen Arbeitsvertrag zusteht. Dabei geht das Arbeitsgericht zutreffend davon aus, dass die Parteien eine fixe monatliche Vergütung über 400,-- € vereinbart haben. Im Berufungsverfahren sind insoweit keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte vorgetragen bzw. aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen könnten. Wie bereits das Arbeitsgericht seine Entscheidung begründet hat, entspricht die fixe Vergütung über 400,-- € monatlich der Abrechnung des Arbeitsverhältnisses durch den Beklagten bis einschließlich Dezember 2005 und im März 2006 unter dem monatlichen Einbehalt der freiwilligen Rentenversicherungsbeiträge in Höhe von 30,-- €, also 7,5% von 400,-- €. Der Beklagte ist prozessual auch zunächst von einer monatlichen Vergütung der Klägerin über 400,-- € ausgegangen. So hat er selbst im Schriftsatz vom 13.10.2006 vorgetragen:

"Tatsächlich haben die Parteien die wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin aber variabel in entsprechenden Arbeitszeitplänen so eingeteilt, dass sich bei einem Stundenlohn von 6,50 € ein monatlicher Vergütungsanspruch von 400,-- € errechnete."

Damit hat sich der Beklagte entgegen seiner Auffassung im Berufungsschriftsatz nicht darauf beschränkt, lediglich darauf hinzuweisen, dass ausgehend von der höchst möglichen Vergütung bei einem Arbeitsverhältnis auf geringfügiger Beschäftigungsbasis in Höhe von 400,-- € monatlich und dem fixen Stundenlohn von 6,50 €, den die Parteien unstreitig vereinbart haben, sich rechnerisch eine fixe Arbeitszeit von 15 Stunden pro Woche nicht ermitteln lasse. Ein widersprüchlicher Vortrag des Beklagten wird daher zu Recht durch das Arbeitsgericht angenommen und dieser Widerspruch ist weiterhin nicht geklärt worden.

Entgegen der Auffassung des Beklagten kann auch nicht der Umstand, dass die Klägerin in den Monaten Januar, Februar, April und Mai 2006 für weniger als 400,-- € gearbeitet hat und keine Mehrarbeit eingefordert hat, gegen eine monatliche Fixvergütung in Höhe von 400,-- € sprechen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn trotz der oben gemachten Feststellungen davon ausgegangen werden könnte, dass die Parteien eine Änderung der Arbeitsbedingungen ab Januar 2006 vereinbart hätten, was der Beklagte selbst nicht behauptet. Zudem hätte der Einbehalt zur freiwilligen Rentenversicherung nicht weiterhin konstant 30,00 € betragen dürfen. Von einer konkludenten Vertragsänderung durch widerspruchsloses Weiterarbeiten trotz reduzierter Vergütung kann bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin mangels Kenntnis der erst im Prozess vorgelegten Abrechnungen für die Zeit ab Januar 2006 die Berechnungen ihres Entgelts ab Januar 2006 überhaupt nicht nachvollziehen konnte.

Das Arbeitsgericht nimmt auch zutreffend an, dass die Parteien ein unter § 12 TzBfG unterfallendes Abrufarbeitsverhältnis vereinbart haben. Die Frage, ob ihr Abrufarbeitsverhältnis wiederum den Anforderungen des TzBfG genügt hat, ist hiervon zu unterscheiden. Soweit § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG voraussetzt, dass der Arbeitszeitumfang bezogen auf die wöchentliche Arbeitszeit genau zu vereinbaren ist, was nach Behauptung des Beklagten gerade nicht erfolgt sein soll, wäre zwar eine nach Vortrag des Beklagten ggfs anzunehmende Bandbreitenregelung bzw. Vereinbarung mit Mindest- oder Höchstdauer in Ermangelung einer festen Arbeitszeitdauer unwirksam. Das widerspricht aber nicht der Annahme eines Abrufarbeitsverhältnisses. Ein Verstoß hat auch nicht die automatische Anwendbarkeit des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG zur Folge, wonach bei Fehlen einer Regelung über die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit eine Arbeitszeit von 10 Stunden als vereinbart gilt. Die Fiktion des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG greift nur dann ein, wenn sich nicht gemäß §§ 133, 157 BGB aus der tatsächlichen Vertragsabwicklung auf eine bestimmte Dauer der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit und einen entsprechenden Willen der Vertragspartner schließen lässt (vgl. Annuß/Thüsing (Hrsg) TzBfG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 27; Gräfel/Arnold/Henke/o.a. TzBfG 2005, § 12 Rdn. 39). Wenn somit in der Vergangenheit regelmäßig mehr als 10 Stunden wöchentlich gearbeitet worden sind, würde die Anwendung von § 10 Abs. 1 S. 3 TzBfG und die Festschreibung von 10 Wochenstunden den Schutzzweck ins Gegenteil verkehren (vgl. Gräfel/Arnold/Henke a.a.O.). Der Umfang der wöchentlichen Dauer der Arbeitszeit ist in diesem Fall aus der bisherigen durchschnittlichen Arbeitszeit pro Woche unter Berücksichtigung der Vertragsabwicklung in der Vergangenheit zu ermitteln, der dann auch für die Abwicklung des Vertragsverhältnisses in der Zukunft maßgeblich ist. Mithin ist auf die durchschnittliche Arbeitsleistung der Klägerin vor Januar 2006 abzustellen. Da die vergangene Zeit unstreitig abgerechnet wurde auf einer Stundenbasis über 54,5 Stunden wäre auch diese Stundenzahl weiterhin maßgeblich.

Ist somit davon auszugehen, dass die Klägerin eine monatliche Arbeitszeit schuldet, die bei einem Stundenlohn von 6,50 € eine monatliche Fixvergütung über 400,-- € rechtfertigt, obliegt es dem Beklagten diese Arbeitszeit bei der Klägerin abzurufen. Bei der Festlegung der Lage der Arbeitszeit in Form des Abrufs der Arbeitsleistung nach Arbeitsanfall durch einseitige Leistungsbestimmung handelt es sich um eine Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers gemäß § 296 BGB. Unterbleibt diese einseitige Leistungsbestimmung gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug nach § 615 S. 1 BGB und der Arbeitnehmer kann für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zu einer Nachleistung verpflichtet zu sein (vgl. Annuß/Thüsing (Hrsg.) a.a.O.).

Soweit sich der Beklagte erstinstanzlich auch auf die Verwirkung eines Anspruchs der Klägerin auf restliche Arbeitsvergütung beruft, ist auf die zutreffende Begründung des Arbeitsgerichts zu verweisen, dass die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen.

Der Anspruch auf die Zahlung von Verzugszinsen ist gemäß §§ 286 Abs. 1 S. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 S. 1 BGB in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz gerechtfertigt. Da der Lohnanspruch spätestens zum 3. Werktag des Folgemonats fällig wurde, kann die Klägerin diesen Zinsanspruch ab dem 04.02.2006, 04.03.2006, 05.05.2006 sowie 06.06.2006 geltend machen.

1.

Die bereits im erstinstanzlichen Verfahren erhobene und gemäß § 33 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG zulässige Widerklage ist - soweit ihr nicht bereits durch das Arbeitsgericht stattgegeben wurde - unbegründet. Soweit der Beklagte und Widerkläger über die bereits durch das Arbeitsgericht zugesprochenen 452,-- € hinaus weiterhin die Erstattung der Videoüberwachungskosten in Höhe von 1.740,-- € mit der Berufung weiter verfolgt, hat das Arbeitsgericht diesen Teil der Widerklage zu Recht abgewiesen.

Anspruchsgrundlage für einen Ersatz der Kosten für die Videoüberwachung wäre § 280 Abs. 1 S. 1 BGB oder aber eine deliktische Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 246 StGB.

Was die Ersatzpflicht des Arbeitnehmers bezüglich der dem Arbeitgeber durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten anbelangt, geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass diese Ersatzpflicht nur dann besteht, wenn der Arbeitgeber anlässlich eines konkreten Tatverdachts gegen den Arbeitnehmer einem Detektiv die Überwachung des Arbeitnehmers überträgt und der Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird (vgl. BAG, Urteil vom 17.09.1998 - 8 AZR 5/97-). Diese Kosten grenzt das Bundesarbeitsgerichts von den so genannten Vorsorgekosten ab, die unabhängig von konkreten schadensstiftenden Ereignissen als ständige Betriebsausgabe vom Arbeitgeber zu tragen sind. Gemäß § 249 BGB erstreckt sich die Schadensersatzpflicht auf alle Aufwendungen des Geschädigten, so weit sie nach den Umständen des Falles als notwendig anzusehen sind. Dazu gehört auch die Abwehr drohender Nachteile, wenn sich insofern konkrete Verdachtsmomente ergeben. Die Grenze der Ersatzpflicht richtet sich nach dem, was ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach den Umständen des Falles zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern als erforderlich ergriffen haben würde (vgl. BAG, a.a.O. ).

Für den Ersatz von Videoüberwachungskosten, die an statt von Kosten für den Einsatz eines Privatdetektivs anfallen, kann zunächst nichts anderes gelten. Im Hinblick darauf, dass die heimliche Anfertigung von Videoaufnahmen über einen Arbeitnehmer während der Ausführung seiner Tätigkeit einen Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht darstellt, muss aber auch diese Art der Observierung überhaupt zulässig sein, um daraus resultierende Kosten gegenüber dem Arbeitnehmer geltend machen zu können. Zur Zulässigkeit der heimlichen Videoüberwachung hat das Bundesarbeitsgericht im Zusammenhang mit der Frage, ob heimlich erstellte Videoaufnahmen als Beweismittel im arbeitsgerichtlichen Verfahren eingebracht werden dürfen, wie folgt entschieden:

Danach ist die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachtes ausgeschöpft sind, die verdeckte - Videoüberwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (vgl. BAG Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02).

Zu dem wäre für den vorliegenden Fall auch § 6 b BDSG zu berücksichtigen, da der Beklagte insgesamt 2 Videokameras in seinem auch durch die Kunden genutzten Verkaufsraum installieren ließ, so dass es um die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch- elektronischen Einrichtungen geht.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass im Zeitpunkt der Videoüberwachung ein konkreter Tatverdacht gegen die Klägerin bezogen auf Unterschlagungshandlungen im videoüberwachten Verkaufsraum nicht bestanden hat.

Der Beklagte begründet seinen konkreten Tatverdacht mit Diebstählen von Münzgeld aus seinem Schreibtisch in der Spülküche, mit der Feststellung, dass die Klägerin im Vergleich zu ihren Arbeitskolleginnen und zu ihm pro Kunde durchschnittlich niedrigeren Umsatz tätige (festgestellt für die Monate März bis Mai 2006) sowie mit Äußerungen der Mitarbeiterin Sch. vom 24.05.2006, welche ihm mitgeteilt habe, dass die Klägerin nach einem Zahlvorgang immer wieder die Hand in ihre Hosentasche habe gleiten lassen.

Soweit der Beklagte auf vermeintliche Diebstähle von Münzgeld in der Spülküche im Zeitraum von Dezember 2005 bis April 2006 abstellt und hierbei zur Begründung seines auf die Klägerin fallenden Verdachts ausführt, das Münzgeld habe nur dann gefehlt, wenn die Klägerin morgens in der Filiale tätig gewesen sei und ausschließlich Zugriff gehabt habe, kann dies ggf. die Einrichtung einer Videoüberwachung in der Spülküche, jedoch nicht im Verkaufsraum rechtfertigen. Etwaige Entwendungen von Geldern des Beklagten, die sich außerhalb der Kasse in einem anderen Raum als den videoüberwachten Verkaufsraum befinden, lassen nicht einen konkreten Verdacht auf Entwendungen von Geldern aus der Kasse zu, die sich im Verkaufsraum befindet. Daran ändert auch nichts die Tatsache, dass es sich vorliegend bei dem Geschäft des Beklagten um ein kleines Ladengeschäft mit zwei Räumen handelt. Fehlbestände in der Kasse, die auf Unterschlagungshandlungen durch Arbeitnehmer schließen lassen können, hat der Beklagte jedenfalls nicht dargelegt. Konkrete Verdachtsmomente gegen die Klägerin in Bezug auf Unterschlagungen bei Bedienung der Verkaufskasse sind jedenfalls mit diese Begründung nicht dargelegt. Vielmehr würden Videoüberwachungskosten im Zusammenhang mit der Überwachung der Verkaufskasse den Vorsorgekosten zuzurechnen sein, weil der Beklagte allenfalls vermuten kann, dass die Klägerin ggf. auch an anderen Stellen Unterschlagungshandlungen begehen könnte, ohne aber diesbezüglich einen konkreten Tatverdacht zu haben. Soweit der Beklagte unter Berufung auf das Urteil des BAG vom 27.03.2003 darauf verweist, dass die Installation von mehreren Videokameras in einem großen Getränkemarkt wegen überdurchschnittlich hoher Inventurdifferenzen zugelassen habe, ohne dass überhaupt gegen einen bestimmten Mitarbeiter ein konkreter Verdacht bestanden hätte, übersieht der Beklagte, dass das BAG im dortigen Verfahren über die grundsätzliche Zulässigkeit der Videoüberwachung und Beweisverwertung entschieden hat und nicht über eine schadensrechtliche Haftung des Arbeitnehmers.

Wenn der Beklagte weiterhin zur Begründung seines Verdachts auf die Auswertung der Kassenstreifen für die Monate März, April und Mai 2006 abstellt und dabei festgestellt haben will, dass der Umsatz der Klägerin pro Kunde im März 2006 um 0,37 € im April 2006 um 0,55 € sowie im Mai 2006 um 0,45 € niedriger gewesen sei als der durchschnittliche Umsatz aller anderen Mitarbeiterinnen, kann dahingestellt bleiben, ob derartige Ergebnisse einen konkreten Verdacht bezogen auf Unterschlagungen der Klägerin bei Bedienung der Kasse begründen können. Wie im Kammertermin am 10.05.2007 durch den Beklagten selbst vorgetragen sind diese Auswertungen der Kassenstreifen erst nach Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 14.06.2006 und somit nach Errichtung der Videoüberwachungsanlage erfolgt. Mithin standen diese Feststellungen, die nach Auffassung des Beklagten einen konkreten Tatverdacht gegen die Klägerin begründen sollen, dem Beklagten im Zeitpunkt der Bestellung der Videoüberwachung gar nicht zur Verfügung. Zeitlich nach der umstrittenen Videoüberwachungsmaßnahme gewonnene Feststellungen können jedenfalls einen konkreten Verdacht, der vor der Maßnahme liegen muss, für die die Klägerin die Kosten tragen soll, nicht begründen.

Es kann schließlich auch dahingestellt bleiben, ob konkrete Verdachtsmomente in Bezug auf Unterschlagungshandlungen der Klägerin im Verkaufsraum bei Betätigung der Verkaufskasse durch die seitens der Klägerin bestrittene Beobachtung der Zeugin Sch. am 24.05.2006 gerechtfertigt ist. Der Beklagte, der erstmalig in der Berufungsinstanz schriftsätzlich diese Behauptung eingeführt hat und auf das Protokoll seiner zeugenschaftlichen Vernehmung vom 01.06.2006 verweist, will von seiner langjährigen Mitarbeiterin Frau Sch. mitgeteilt bekommen haben, "dass Frau A. nach einem Zahlvorgang immer wieder die Hand in ihre Hosentasche gleiten lässt".

Die Klägerin hat diese Beobachtung seitens der Zeugin Sch. bestritten. Es wäre somit Sache des darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten gewesen, diese strittige Beobachtung der Zeugin Sch. zu beweisen. Hierfür reicht es jedoch nicht aus, Beweis durch Vernehmung des Kriminaloberkommissar R. anzubieten, der die zeugenschaftliche Vernehmung des Beklagten und nicht der Zeugin Sch. im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungen durchgeführt hat. Dass der Beklagte eine derartige Aussage im Rahmen der polizeilichen Ermittlung gemacht hat, kann bereits der beigezogenen Strafakte entnommen werden. Hierzu bedarf es keiner weiteren Vernehmung des den Beklagten vernommenen Zeugen R.. Entscheidend ist jedoch nicht was der Beklagte als Partei sagt, sondern was die Zeugin Sch. beobachtet haben will. Hierzu kann nur die Zeugin Sch. eine Aussage machen.

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, dass vor Installierung der Videoaufzeichnungsgeräte im Bäckereiverkaufsraum konkrete Verdachtsmomente gegen die Klägerin im Zusammenhang mit Vermögensdelikten zum Nachteil des Beklagten im Verkaufsraum nach außen aufgetreten sind bzw. durch den Beklagten bewiesen worden sind.

Selbst wenn man das Vorliegen konkreter Verdachtsmomente annehmen würde, wäre nicht feststellbar, dass die Aufwendungen des Beklagten durch Installierung einer Videoüberwachungsanlage nach den Umständen des vorliegenden Falles als notwendig angesehen werden müssen und dass es nicht weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung eines Verdachts gibt, also die heimliche Videoüberwachung das einzig verbleibende Mittel darstellt und damit nicht unverhältnismäßig ist.

Als ein weniger einschneidendes Mittel kämen vorliegend Testkäufe in Betracht, die eine effektive Zuverlässigkeitskontrolle des Mitarbeiters bieten können. Diese sind zum einen kostengünstiger (auch für den Arbeitgeber) und unterliegen nicht den strengen Zulässigkeitsvoraussetzungen, die bei der verdeckten Videoüberwachung auf Grund des oben dargestellten Grundrechtseingriffs zu berücksichtigen sind.

In diesem Zusammenhang ist auch auf § 6 b Bundesdatenschutzgesetz zu verweisen, der die Zulässigkeit der Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen regelt. Danach sind Beobachtungen öffentlich zugänglicher Räume per Videoüberwachung insbesondere nur zulässig, wenn der Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle durch geeignete Maßnahmen erkennbar gemacht wird, § 6 b Abs. 2 BDSG. Auf die grundsätzliche Frage, ob im Hinblick auf diese datenschutzrechtliche Bestimmung überhaupt die streitgegenständliche heimliche Videoüberwachung zulässig gewesen ist, kommt es jedoch letztlich nicht an, weil - wie oben festgestellt - eine etwaige Schadensersatzpflicht der Klägern am Nichtvorliegen anderer Voraussetzungen scheitert.

Soweit der Beklagte insbesondere im Kammertermin am 10.05.2007 darauf verwiesen hat, dass er zur Maßnahme der Videoüberwachung gegriffen habe, weil ihm dies durch die Polizei angeraten worden sei, ersetzt dieser behauptete Umstand weder das Nichtvorliegen eines konkreten Tatverdachtes noch die Feststellung, dass dem Kläger auch weniger einschneidende Mittel zur Verdachtsaufklärung - wie etwa der Testkauf - zur Verfügung gestanden hat.

Nach alledem war somit die Berufung des Beklagen mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Für die Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.

Ende der Entscheidung