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Entscheidung vom 12.01.2006

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18.02.2005 - Az.: 2 Ca 2389/04 - wird zurückgewiesen.

II. Auf die Anschlussberufung der Beklagte wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18.02.2005 - Az.: 2 Ca 2389/04 - abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

IV. Eine Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Beklagten mit Schreiben vom 11.08.2004 aus verhaltensbedingten Gründen erklärten fristlosen, hilfsweise fristgemäß ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses, die dem Kläger sowohl mit der Normalpost, als auch per Einschreiben mit Rückschein übermittelt wurde, sowie einen Auflösungsantrag des Klägers.

Die Beklagte, die in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt, unterhält einen Betrieb, in dem Fenster angefertigt und montiert werden. Der am 28.09.1953 geborene Kläger ist dort seit dem 01.10.1978 als kaufmännischer Angestellter zuletzt zu einem Monatsentgelt von 2.750 € brutto tätig. Eine Provisionsabrede besteht nicht. Der Kündigung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Am 18.06.2004 erstellte der Kläger in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter der Beklagten für einen Herrn J. Sch ein Angebot über die Lieferung und die Montage von sechs Fenstern zu einem Gesamtpreis von ca. 3.800 € (inkl. MwSt.). Demgegenüber weist die an diesen Kunden gerichtete Auftragsbestätigung vom 06.07.2004 die "frei Haus" Lieferung (ohne Montage) für drei Fenster zu einem Preis von 1.450 € (inkl. MwSt.) auf. Daneben existiert eine an einen Herrn J. T. gerichtete Auftragsbestätigung über die Lieferung (ohne Montage) von sechs Fenstern zu einem Preis von 2.674,96 €. Herr T wohnt im gleichen Objekt wie Herr Sch und ist dessen Schwiegervater.

Die Fenster wurden von der Beklagten geliefert; deren Einbau erfolgte aber nicht über die Beklagte, sondern auf Vermittlung des Klägers durch zwei Mitarbeiter der Beklagten, die Herren M und St., außerhalb der Arbeitszeit. Für die Lieferung und die Montage kassierte der Kläger bei den Kunden Sch und T in bar insgesamt 5.000 €. Den sich aus den beiden Auftragsbestätigungen ergebenden Gesamtbetrag i.H.v. 4.124,96 € führte er am 27.07.2004 an die Beklagte ab. Den Restbetrag von ca. 875 € teilte er zwischen sich und den beiden Monteuren auf, wobei er nach Angaben der Beklagten ca. 475 €, nach eigenen Angaben ca. 300 € als "Vermittlungsgebühr" für sich behielt.

Der Kläger hat vorgetragen, er sei nicht als Verkaufsleiter tätig gewesen. Die Beklagte beschäftige neben ihm nur einen weiteren kaufmännischen Angestellten, der wie er mit der Betreuung von Architekten und Bauunternehmen, der Preiskalkulationen, der Auftragsbearbeitung und der Erstellung von Ausschreibungen betraut sei. Eine Kontroll- und Direktionsbefugnis habe nicht bestanden.

Der Vorwurf, es liege ein Vermögensdelikt zu Lasten der Beklagten vor, sei unzutreffend, da diese einen reinen Lieferauftrag gehabt habe und er den Betrag für die Lieferung der Fenster unstreitig an die Beklagte weitergegeben habe.

Die Montage der Fenster sei mit Kenntnis und Billigung der Geschäftsführerin der Beklagten durch die Monteure in ihrer Freizeit erbracht worden. Es handele sich um einen sog. "Mitarbeiterauftrag". Dies seien Aufträge, die der Beklagten durch einen Mitarbeiter aufgrund einer Angebotsanfrage außerhalb der Arbeitszeit vermittelt würden und die Erstberatung und Maßeinholung durch den Mitarbeiter in dessen Freizeit erfolgten. Das Firmenangebot werde dann durch die Beklagte über die komplette Leistung (Lieferung und Montage) erstellt. Würden dann die Fenster nicht durch die Beklagte montiert, werde dem Kunden nur der reine Lieferpreis berechnet. Die Differenz zwischen diesem Lieferpreis und dem von dem Mitarbeiter mit dem Kunden frei ausgehandelten Verkaufspreis werde von diesem nach erfolgtem Einbau kassiert und für die Montagearbeit und die Vermittlungsprovision einbehalten.

Diese Art der Auftragsabwicklung sei mit Billigung der Geschäftsführerin der Beklagten seit vielen Jahren üblich und werde jedem Mitarbeiter zugestanden.

Vorliegenden Fall habe Herr Sch ihn - den Kläger - privat von wegen eines Angebots angesprochen, für das er dann in seiner Freizeit das Grobaufmaß gefertigt habe. Auf dieser Grundlage habe er das Angebot (incl. Montage) vom 18.06.2004 gefertigt. Bei der Angebotsbesprechung hätten die Kunden noch Interesse an weiteren drei Fenster für die OG-Wohnung der Fam. S. bekundet und zugleich deutlich gemacht, dass ihnen der Preis zu hoch sei. Da die Kunden ansonsten keinen Auftrag erteilt hätten. sei die Montage auf deren Ansinnen hin anderweitig durchgeführt worden. Die Aufteilung der Rechnungen sei ebenfalls auf einen Wunsch der Kunden zurückzuführen.

Die Montage sei durch Herrn M.; nicht in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer der Beklagten, sondern als Inhaber eines angemeldeten Montageunternehmens erfolgt. Der Beklagten wisse, dass der Mitarbeiter dieses Gewerbe betreibe.

Der Beklagten seien auch die Umstände des streitgegenständlichen Auftrags bekannt gewesen.

Am 22.07.2004 habe Herr M die Fenster der Kommission Sch/T auf dem Betriebsgelände verladen, als ihn die Geschäftsführerin, die beide Auftragsbestätigungen dabei gehabt habe, sinngemäß gefragt habe, ob die beiden Rechnungen zusammen oder getrennt zu schreiben seien. Der Zeuge habe darauf hin sinngemäß geantwortet, er könne dies nicht sagen, weil es ein Auftrag des Klägers sei. Die Geschäftsführerin habe zurückgefragt, warum Herr M und nicht die Beklagte die Fenster montiere, worauf dieser erwidert habe, dass er dies nicht wisse. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aus diesem Gespräch in Verbindung mit den Auftragsbestätigungen habe die Geschäftsführerin erkannt, dass es sich um einen Mitarbeiterauftrag handele, bei dem Gelder für Provision und Montage nebenher kassiert würden. Durch die Frage der Geschäftsführerin, ob zwei Rechnungen zu erstellen seien, habe sie offensichtlich nur in Erfahrung bringen wollen, ob "nebenbei" montiert werde, da der Techniker L schon auf dem Angebot vom 18.06.2004 den Vermerk "2. Rechnung" gemacht habe.

Der Auflösungsantrag sei gerechtfertigt, weil die Beklagte ihn zu Unrecht der Veruntreuung bzw. Unterschlagung von Firmengeldern bezichtige.

Der Kläger hat beantragt,

1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigungen vom 11.08.2004, zugegangen am 14.08.2004, nicht aufgelöst worden ist,

2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die arbeitgeberseits hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen vom 11.08.2004, zugegangen am 14.08.2004, nicht aufgelöst worden ist,

3. die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

4. Für den Fall der Begründetheit der Kündigungsschutzklage des Klägers gemäß Klageantrag zu Ziffer 2 der Klageschrift vom 25.08.2004 das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.03.2005 aufzulösen und die Beklagte zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2005.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, am 02.08.2004 habe sie nach einen Anruf bei den Kunden Sch/T festgestellt, dass der als Verkaufsleiter angestellte Kläger unter dem 18.06.2004 ein Angebot über den Verkauf und die Montage von Fenstern an Herrn Sch erstellt habe, insoweit aber nur eine Auftragsbestätigung ohne Montage vorhanden sei und der Kläger für die Lieferung und die Montage unstreitig von Frau Sch für 5.000 € erhalten habe.

Dabei habe der Kläger die Kunden in dem Glauben gelassen, es handele sich um einen Firmenauftrag, der nur deswegen billiger sei, weil die Monteure nach Feierabend kämen.

Aus den schriftlichen Unterlagen sei ersichtlich, dass die Kunden die Lieferung und die Montage der Fenster gewollt hätten und die Firma dann auch an der Montage verdient hätte. Wenn der Kläger den Auftrag später so abgewandelt habe, dass er selbst dabei verdient, sei gerade dies der Vorwurf, der ihm zu machen sei.

Durch dieses Vorgehen habe der Kläger entgegen seinen arbeitsvertraglichen Pflichten die Montageleistung für den fraglichen Auftrag auf eigene Rechnung und unter Einschaltung ihrer Montagemitarbeiter erbracht, um sich zu bereichern, statt die Montageleistung für sie - die Beklagten - zu vermarkten. Es handele sich insoweit um ein strafrechtlich relevantes Vermögensdelikt zu ihrem Nachteil, da der Kläger seine Vermögensbetreuungspflichten verletzt habe. Das Vertrauensverhältnis sei zerstört.

Es handele sich auch nicht um einen sog. "Mitarbeiterauftrag". Die Ausführungen des Klägers hierzu seien unwahr und unsinnig. Nach ihnen wären ihre Mitarbeiter zwar bei ihr beschäftigt, führten ihre eigentliche Tätigkeit aber in der Freizeit durch, um angeblich mit ihrer Genehmigung auf eigene Rechnung abrechnen zu dürfen. Dies unterstellt, könne man sich die Frage stellen, warum es die Beklagte als (Montage-)Firma überhaupt gebe.

Allenfalls dann, wenn sie im engen Verwandten- oder Bekanntenkreis eines Monteurs ein Fenster geliefert und der jeweilige Monteur dieses selbst eingebaut habe, habe sie hiergegen nichts einzuwenden gehabt.

Damit sei der vorliegende Fall nicht zu vergleichen. Der Kläger habe einen Auftrag, der über ihn an die Firma gerichtet worden sei, derart umgedeckt, dass er Mitarbeiter der Firma für sich hat arbeiten lassen, um das Geld, was er den Kunden hierdurch erspart hat, in die eigene Tasche zu wirtschaften. Dass der Kläger diese Auftragsabwicklung dennoch als Mitarbeiterauftrag bezeichne und es so rechtfertigen wolle, dass er ihren Betrieb in erheblichem Umfang hintergangen habe, zeige deutlich, dass ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar sei.

Im Übrigen liege auch nach dem eigenen Vortrag des Klägers keine Montage in "Eigenregie" vor. Das Wort sei bereits deswegen fehl am Platz, weil der Kläger nicht selbst montiert habe, sondern ihre Monteure aufgefordert habe dort - genau genommen für ihn - zu arbeiten.

Herr M betreibe kein Einzelunternehmen. Zudem zeige die Art der Bezahlung, dass es sich nicht um das Gewerk eines angemeldeten Montagebetriebs, sondern um ein "Geschäft des Klägers" und gehandelt habe.

Ihre Geschäftsführerin habe keine Kenntnis davon gehabt, dass die Fenster für die Kunden Sch/T verladen worden seien. Am 22.07.2004 habe die Geschäftsführerin gar nicht mit Herrn M gesprochen und sei auch bei der Verladung der Fenster nicht zugegen gewesen.

Das Arbeitgericht hat mit Urteil vom 18.02.2005, das dem Kläger am 17.05.2005 zugestellt worden ist, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 11.08.2004 nicht fristlos aufgelöst worden ist, sondern bis zum 31.03.2005 fortbestanden hat und dem Antrag des Klägers auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Seine Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund liege vor, da der Kläger bei der Abwicklung des streitgegenständlichen Auftrags in erheblicher Weise gegen das im bestehenden Arbeitsverhältnis gültige Wettbewerbsverbot verstoßen habe. Dadurch, dass er bzgl. des streitgegenständlichen Auftrags die Montage der Fenster gegen die Bezahlung von mehreren Hundert Euro durch zwei Mitarbeiter der beklagten habe durchführen lassen und den Betrag zwischen sich und den Monteuren aufgeteilt habe, habe der Kläger eine auf Gewinn gerichtete Konkurrenztätigkeit ausgeübt und auf eigene Rechnung gearbeitet, statt entsprechend seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen die Montagearbeiten für die Beklagte zu vermarkten.

Der Kläger könne nicht mit Erfolg einwenden, die Beklagte hätte den Auftrag nicht bekommen, wenn der Rechnungsbetrag für Lieferung und Montage mehr als 5.000,-- € betragen hätte. Gegebenenfalls hätte er diesbezüglich bei der Geschäftsführerin Rücksprache nehmen müssen. Keinesfalls sei er aber berechtigt gewesen, die Montage auf eigene Rechnung durchzuführen.

Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, es habe sich um einen sog. Mitarbeiterauftrag gehandelt. Soweit die Beklagte in der Vergangenheit solche "Mitarbeiteraufträge" in den Fällen geduldet habe, in denen im engen Verwandten- oder Bekanntenkreis eines Monteurs Fenster benötigt wurden und der Monteur diese außerhalb der Arbeitszeit montierte habe, liege ein solcher Sachverhalt hier nicht vor. Es handele sich weder um einen Fall im engen Verwandten- oder Bekanntenkreis, noch habe der Kläger die Fenster selbst montiert.

Der Kläger habe auch nicht dargetan, dass die Geschäftsführerin der Beklagten aufgrund eines Gespräches am 22.07.2004 mit dem Zeugen M erkannt habe bzw. hätte erkennen können, dass hinsichtlich des streitgegenständlichen Auftrages Gelder für Provision und Montage - auch vom Kläger - nebenher kassiert würden.

Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung falle das Lebensalter des Klägers sowie dessen lange Betriebszugehörigkeit so stark ins Gewicht, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam sei. Wegen der Erheblichkeit des Wettbewerbsverstoßes und der dadurch verursachten Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien sei jedoch die ordentliche Kündigung zum 31.03.2005 sozial gerechtfertigt.

Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei der Antrag des Klägers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung unbegründet.

Der Kläger habe allerdings einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Erteilung des begehrten qualifizierten Zwischenzeugnisses.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, die - per Fax - am 13.06.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist und mit einem - per Fax - am 15.07.2005 eingegangenen Schriftsatz begründet wurde.

Mit Schriftsatz vom 29.07.2004, der gleichtägig beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, hat die Beklagte mit dem Ziel der Klageabweisung insgesamt Anschlussberufung eingelegt.

Der Kläger trägt unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag im Wesentlichen vor, das Arbeitsgericht habe unter Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz eine Pflichtverletzung bejaht, die die Beklagte selbst nicht vorgetragen habe. Eine Konkurrenztätigkeit eines Arbeitnehmers setze voraus, dass das Geschäft gerade nicht mit dem Arbeitgeber zustande gekommen sei. Erstinstanzlich habe die Beklagte aber im Gegenteil die Auffassung vertreten, das Geschäft sei mit ihr abgeschlossen worden; er - der Kläger - habe das hierfür erhaltene Geld unterschlagen bzw. veruntreut.

Das Arbeitsgericht habe zudem die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens unter Hinweis auf einen vermeintlich unzureichenden Klägervortrag zu Unrecht bejaht und dabei die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Wie bereits erstinstanzlich im Einzelnen vorgetragen, habe es sich um einen sog. Mitarbeiterauftrag gehandelt. Zudem sei heraus gestellt worden, dass diese Auftragsabwicklung mit Wissen und Billigung der Geschäftsführerin seit vielen Jahren üblich sei und jedem Mitarbeiter zugestanden werde, es also keine Unterscheidung nach dem Tätigkeitsfeld der Mitarbeiter gebe. Im Übrigen sei der Kunde Schuhmacher ein enger Bekannter.

Zudem habe er unter Hinweis auf das Gespräch der Geschäftsführerin mit dem Kollegen M dargelegt, dass und warum diese im konkreten Fall gewusst habe, dass die Gelder für Provision und Montage von ihm nebenher kassiert würden und dies bewusst geduldet habe. Nach seiner Meinung habe die Beklagte dies auch nicht bestritten. Auch in diesem Zusammenhang habe das Arbeitsgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt.

Letztlich habe das Arbeitsgericht zu Unrecht angenommen, er habe schuldhaft gehandelt. Er sei davon ausgegangen, es handele sich um einen ganz normalen, erlaubten Mitarbeiterauftrag.

Die Beklagte räume selbst ein, dass sie gegen Mitarbeiteraufträge in der von ihr definierten Form nichts habe. Zu diesen und der vorliegende Auftragsabwicklung bestehe aber im Kern kein Unterschied: Die Monteure würden dafür bezahlt, dass sie für die Beklagte Fenster einbauten. Wenn diese aber damit einverstanden sei, dass die Monteure nebenbei in Eigenregie montierten, könne sie erst recht nichts dagegen haben, dass dies ein Mitarbeiter tue, der bei ihr nicht für die Montage bezahlt werde. Zweitrangig sei dabei auch, ob er die Montage eigenhändig ausführe oder sich hierfür Hilfskräfte bediene. Die Beklagte führe ihre Anschuldigung, die Montage in Eigenregie sei ein Wettbewerbsverstoß und rechtfertige die Kündigung selbst ad absurdum: Wenn die Beklagte einerseits die Konkurrenztätigkeit der Monteure dulde, könne es auch keine unerlaubte Konkurrenztätigkeit sein, wenn er - der Kläger - die Monteure einmalig hierzu veranlasse.

Das Arbeitsgericht habe überdies die Notwendigkeit einer vorherigen Abmahnung verkannt und die Interessenabwägung unvollständig vorgenommen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18.02.2005, Az.: 2 Ca 2389/04, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die arbeitgeberseits hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen vom 11.08.2004, zugegangen am 14.08.2004, nicht aufgelöst worden ist,

Für den Fall der Begründetheit dieses Kündigungsschutzantrages:

das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.03.2005 aufzulösen und die Beklagte zur Zahlung einer angemessenen Abfindung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 01.04.2005 an den Kläger zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen

sowie

den Aufhebungsantrag zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Verhalten des Klägers rechtfertige die ausgesprochene außerordentliche Kündigung. Der Kläger, der seit mehreren Jahren die Position des Verkaufsleiters ausübe, habe nicht nur gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen; wegen seiner Verpflichtung die Vermögensinteressen des Betriebs zu wahren, stelle sich vielmehr auch die Frage, ob die Vorgehensweise des Klägers als Veruntreuung bzw. als Betrug anzusehen sei. Jedenfalls habe der Kläger sie über den Auftragsumfang getäuscht, sich dabei bereichert und ihr einen Vermögensschaden zugefügt. Dies alles nachdem er ihre Kunden zu der billigeren "Montagevariante" überredet habe. Es sei für sie nicht nachvollziehbar wie der Kläger annehmen könne, sein Verhalten sei rechtmäßig gewesen und von ihr gebilligt worden.

Statt als Verkaufleiter für Einnahmen aus Verkauf und Montage zu sorgen, habe er den Auftrag so abgewickelt, dass in erster Linie er selbst daran verdient habe.

Gerade im Hinblick auf die arbeitsvertraglichen Aufgaben des Klägers, zu denen maßgeblich auch die Akquisition gehöre, könne sie es nicht hinnehmen, dass dieser seine Stellung missbrauche, um einerseits an der Firma vorbei, andererseits aber unter Einsatz ihrer Monteure einen durch den Einbau von Fenstern erzielten Gewinn in die eigene Tasche zu stecken. Ihr sei es nicht zuzumuten, sich der Gefahr auszusetzen, auch in Zukunft vom Kläger hintergangen zu werden. Zudem habe der Kläger die Kunden offenbar in dem Glauben gelassen, es handele sich um einen an sie - die Beklagte - gerichteten Auftrag mit den üblichen Garantieansprüchen. Bei solch schwerwiegenden Verfehlungen und Verletzungen der Loyalitätspflicht sei eine Abmahnung entbehrlich.

Der unsubstantiierte Vortrag des Klägers zum sog. Mitarbeiterauftrag sei falsch. Es bestehe kein Einverständnis in die Montage in "Eigenregie"; schon gar nicht entspreche es der jahrelangen Praxis, dass ein Verkaufsleiter an Aufträgen, die er für die Firma akquirieren solle, außerhalb seines Gehalts zusätzlich noch verdiene.

Der Sachvortrag des Klägers zur angeblich fehlenden Schuld zeige, dass dieser offenbar ein von den Normalvorstellungen abweichendes Schuldbewusstsein habe. Tatsächlich habe ihre Geschäftsführerin auch keine Kenntnis von den Vorgängen gehabt. Vielmehr sei es mehr oder weniger Zufall gewesen, dass die Machenschaften des Klägers aufgedeckt worden seien.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Akten gelangten Schriftsätze nebst Anlage sowie die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:

A. Die Rechtsmittel der Parteien sind jeweils zulässig.

Die Berufung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Das Rechtsmittel ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 511 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden.

Die Anschlussberufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 524 Abs. 1 und 2 ZPO statthaft. Sie ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 524 Abs. 2 S. 2, Abs. 3, 519 Abs. 2, 4, 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie richtet sich erkennbar gegen das erstinstanzliche Urteil soweit der Kündigungsschutzklage stattgegeben wurde.

B. Die Berufung des Klägers erweist sich nach Überzeugung der Kammer als als unbegründet. Auf die Anschlussberufung der Beklagten war das Urteil unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Parteien nach Maßgabe des Tenors abzuändern.

Das Arbeitsgericht geht zu Recht davon aus, dass die streitgegenständliche Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat und der Auflösungsantrag des Klägers zurückzuweisen war. Nach Überzeugung der Kammer erweist sich jedoch bereits die außerordentliche Kündigung als wirksam.

Im Einzelnen:

I. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Ein außerordentlicher Kündigungsgrund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB kann sowohl in der Verletzung von Hauptpflichten als auch in der Verletzung von Nebenpflichten liegen.

1. Nach Überzeugung der Kammer liegt ein gemäß § 626 Abs. 1 BGB "an sich" zur außerordentliche Kündigung geeigneter wichtiger Grund hier vor.

a) Die dem Arbeitnehmer obliegende Treuepflicht gebietet es, alles zu unterlassen, was dem Arbeitgeber oder dem Betrieb abträglich ist.

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, mit dem Arbeitgeber zusammenzuarbeiten und nicht der Unternehmenszielsetzung zuwider zu handeln. Dem Arbeitgeber soll sein Geschäftsbereich voll und ohne die Gefahr nachteiliger, zweifelhafter oder zwielichtiger Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen stehen (BAG Urt. v. 21.11.1996 - 2 AZR 852/95 - NZA 1997, 713; Urt. v. 16.06.1976 - 3 AZR 73/75 - AP Nr. 8 zu § 611 BGB Treuepflicht; Sächs. LAG Urt. v. 25.06.1996 - 9 Sa 257/96 - LAGE § 626 BGB Nr. 102, m.w.N.).

Während des rechtlichen Bestehens des Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer daher grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn der Einzelvertrag keine ausdrückliche Regelung enthält. Für Handlungsgehilfen ist dies in § 60 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt. Diese Vorschrift konkretisiert jedoch einen allgemeinen Rechtsgedanken, der seine Grundlage in der Treuepflicht des Arbeitnehmers hat. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt sei. Deshalb schließt der Arbeitsvertrag für die Dauer seines Bestehens über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des § 60 HGB hinaus ein Wettbewerbsverbot ein (st. Rspr. des BAG; vgl. Urt. v. 23.04.1998 - 2 AZR 442/97 - n.v.; Urt. v. 21.11.1996 - 2 AZR 852/95 - NZA 1997, 713, m.w.N.). Dem Arbeitnehmer ist für die Dauer des Arbeitsverhältnisses jede Tätigkeit untersagt, die für seinen Arbeitgeber Konkurrenz bedeutet (BAG Urt. v. 26.01.1995 - 2 AZR 355/94 - RzK I 6 a Nr. 116). Der Arbeitnehmer darf Dienste und Leistungen nicht Dritten im Marktbereich seines Arbeitgebers anbieten. Dabei ist dem Arbeitnehmer nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt, sondern ihm ist es gleichfalls nicht gestattet, einem Arbeitskollegen bei einer konkurrierenden Tätigkeit zu helfen oder einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen. Dabei stellt bereits das geringstmögliche Tätigwerden einen Wettbewerbsverbot dar (BAG Urt. v. 21.11.1996 - 2 AZR 852/95 -, a.a.O.).

Die Verletzung eines für die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestehenden Wettbewerbsverbotes kann einen an sich geeigneten wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen (BAG Urt. v. 21.11.1996 - 2 AZR 852/95 - a.a.O., m.w.N.).

b) Das Arbeitsgericht hat vorliegend diese Rechtsprechungsgrundsätze, denen auch die Kammer folgt, zu Recht zugrunde gelegt und zutreffend angenommen, dass der Kläger im Hinblick auf den streitgegenständlichen Auftrag für die Kunden Sch/T in erheblicher Weise gegen seine arbeitsvertragliche Treuepflicht und das bestehende Wettbewerbsverbot verstoßen hat.

aa) Der Geschäftsbereich der Beklagten umfasst unstreitig nicht nur die Produktion und den Verkauf, sondern auch die Montage von Fenstern. Unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob der Kläger als Verkaufsleiter tätig war, war es mithin - wovon das Arbeitsgericht zu Recht ausgeht - die arbeitsvertragliche Pflicht des Klägers, auch die Montage der Fenster, auch bezüglich des Auftrages Sch/T, für die Beklagte zu vermarkten.

Diese arbeitsvertragliche Verpflichtung hat der Kläger in erheblicher Weise dadurch verletzt, dass durch seine Vermittlung die Montage des obigen Auftrages nicht über die Beklagte erfolgte, sondern unstreitig durch die - zudem noch bei der Beklagten angestellten - Zeugen M und St durchgeführt wurde.

Hierin liegt - wovon das Arbeitsgericht zu Recht ausgeht - nicht nur eine Verletzung der allgemeinen Treuepflicht des Klägers, sondern auch der Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot.

Erschwerend kommt hinzu, dass sich der Kläger aufgrund dieser Vorgehensweise - auch hiervon geht das Arbeitsgericht zu Recht aus - einen eigenen Vermögensvorteil verschafft hat.

Hätte er den Montageauftrag entsprechend dem Angebot vom 18.06.2004 (bzw. entsprechend für die drei weiteren Fenster) für die Beklagte akquiriert, hätte er hiervon keinen eigenen finanziellen Vorteil gehabt. Ausweislich des Arbeitsvertrages erhält der Kläger - was er auch in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat - für die von ihm vermittelten Geschäfte keine Provision, sein Tätigwerden ist vielmehr mit dem Festgehalt abgegolten. Demgegenüber hat der Kläger bei der von ihm vermittelten Abwicklungsweise des streitgegenständlichen Auftrags nach seinen Angaben ca. 300 €, nach dem Vortrag der Beklagten sogar ca. 475 € verdient.

Damit hat der Kläger nicht den Interessen der Beklagten zuwider gehandelt, eine arbeitsvertragswidrige Konkurrenztätigkeit entfaltet und dabei auch noch einen Gewinn erzielt.

bb) Zutreffend geht das Arbeitsgericht auch davon aus, dass sich der Kläger hinsichtlich dieses Wettbewerbsverstoßes nicht mit Erfolg darauf berufen kann, die Kunden hätten den Auftrag nicht erteilt, wenn der Betrag für Lieferung und Montage zusammen mehr als 5.000,-- € betragen hätte.

Statt den Kunden eine zumindest zwielichtige Möglichkeit zu eröffnen, den Montageauftrag an der Beklagten und ggfs. auch an der Steuer vorbei abzuwickeln, wäre es die Pflicht des Klägers gewesen, alles zu versuchen, um den Auftrag für die Beklagte zu akquirieren und - auch steuerrechtlich - ordnungsgemäß abzuwickeln. Zutreffend weist das Arbeitsgericht darauf hin, dass der Kläger daher bezüglich der Möglichkeiten eines finanziellen Entgegenkommens bei der Geschäftsführerin der Beklagten hätte Rücksprache nehmen müssen, um dort eine Lösung des Problems anzustreben (Sächs. LAG Urt. v. 25.06.1996 - 9 Sa 257/96 - a.a.O.).

Dies gilt um so mehr, als die Geschäftsführerin in der mündlichen Verhandlung - vom Kläger nicht bestritten - auf entsprechende Nachfrage angegeben hat, die ordnungsgemäße Auftragsabwicklung über die Firma hätte einen Bruttobetrag in Höhe von etwa 5.600 € ausgemacht. Dies entspricht auch in etwa dem Verhältnis des Angebots (mit Montage) für die sechs Fenster im Verhältnis zur Auftragsbestätigung für die sechs Fenster (ohne Montage). Damit wäre die Abwicklung über die Beklagte ohne die Berücksichtigung der zu erhebenden Mehrwertsteuer nicht, jedenfalls nicht wesentlich teurer geworden, als die tatsächlich erfolgte Abwicklung, zu deren steuerrechtlichen Behandlung der Kläger keine Ausführungen gemacht hat. Freilich hätte der Kläger, ebenso wie die Monteure, an einer Abwicklung über die Beklagte nichts "extra" verdient.

Sollten der Kläger und die weiteren Beteiligten steuerrechtliche Vorschriften nicht beachtet haben, sprich Schwarzarbeit vorliegen, hätten die Kunden mithin mehr oder weniger nur die Mehrwertsteuer erspart. Zudem hat die Geschäftsführerin in der Verhandlung angegeben, dass bei einem Auftrag in dieser Größenordnung ein Preisnachlass zwischen 5 und 10 % in Betracht gekommen wäre.

Das Arbeitsgericht ist mithin völlig zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger keinesfalls berechtigt war, die streitgegenständliche Montage unter Verletzung seiner elementaren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen auf eigene Rechnung und mit eigenem Gewinn durchzuführen. Ein "an sich" geeigneter Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB liegt mithin - wovon das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend ausgeht - vor.

cc) Auch das übrige Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz in diesem Zusammenhang rechtfertigt kein anderes Ergebnis.

Das Arbeitsgericht hat entgegen der Meinung des Klägers den auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren geltenden Beibringungsgrundsatz nicht dadurch verletzt, dass es auf einen Wettbewerbsverstoß abgestellt hat. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das Gericht Tatsachen ermittelt oder seiner rechtlichen Bewertung zugrunde gelegt hätte, die die Parteien nicht vorgetragen haben. Dies ist aber nicht der Fall. Das Arbeitsgerichte ist bei seiner rechtlichen Bewertung vielmehr von demjenigen Lebenssachverhalt ausgegangen, den die Parteien vorgetragen haben und hat diesen rechtlich zutreffend gewürdigt. An eine ggfl. unzutreffende rechtliche Bewertung der Tatsachen durch eine Partei ist das Gericht nicht gebunden. Vielmehr ist die eigenständige rechtlich Würdigung des vorgebrachten Sachverhalts die ureigene Aufgabe des Gerichts.

Im übrigen hat sich die Beklagte zur Begründung ihrer Kündigung bereits erstinstanzlich sehr wohl (auch) darauf berufen, dass der Kläger seine arbeitsvertraglichen Treuepflichten verletzt hat. So hat sie z.B. in ihrem Schriftsatz vom 15.11.2005, dort S. 5, u.a. ausgeführt: "Damit steht fest, dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Verkaufsleiter entgegen seinen ihm obliegenden arbeitsvertraglichen Verpflichtungen und der sich daraus ergebenden Vermögensbetreuungspflicht für die Beklagte sozusagen auf eigene Rechnung und an der Beklagten vorbei ca. 875 € entwendet hat, wobei es nicht darauf ankommt, dass er einen Betrag in Höhe von insgesamt 400 € ... an Monteure der Beklagten weitergeleitet hat. Es hätte zu den Pflichten des Verkaufsleiter gehört, den Vertrag im Interesse der Beklagten durchzuführen, indem er entsprechend dem Angebot die Montageleistung und die Herstellungsleistung der Beklagten vermarktet hätte." In diesem Zusammenhang ist es nicht entscheidend, ob die rechtliche Einschätzung der Beklagten, durch seine Vorgehensweise habe der Kläger ein Vermögensdelikt zu ihrem Nachteil verwirklicht, zutreffend ist.

c) Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe berufen. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Arbeitsgericht die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens unter Hinweis auf einen unzureichenden Klägervortrag zu Recht bejaht ohne dabei die Darlegungs- und Beweislast zu verkennen. Auch Entschuldigungsgründe liegen nicht vor.

aa) Dem Kläger ist zuzugeben, dass das Erfordernis der substantiierten Angabe der Kündigungsgründe sich nicht nur auf die unmittelbaren Kündigungstatsachen erstreckt, sondern vielmehr auch auf solche Umstände, die Rechtfertigungsgründe für das Verhalten des Arbeitnehmers ausschließen.

Dabei ist aber zu beachten, dass der Umfang der dem Arbeitgeber obliegenden Darlegungslast davon abhängt, wie sich der Arbeitnehmer auf einen bestimmten Vortrag einlässt (vgl. BAG Urt. v. 22.11.1973, EzA § 1 KSchG Nr. 28; Urt. v. 22.08.1982, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 10), so dass von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen ist. Entsprechendes gilt für solche Umstände, die einen Entschuldigungsgrund ausschließen (KR-Etzel, 7. Aufl., § 1 KSchG Rnr. 401, m.w.N.).

Durch diese Regelung der Darlegungs- und Beweislast wird der Kündigende nicht überfordert. Es genügt nämlich nicht, wenn der Gekündigte pauschal und ohne nachprüfbare Angaben Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe anführt oder sich auf sonstige ihn entlastenden Unstände beruft. Nur bei substantiierter Einlassung des Gekündigten ist es dem Kündigenden nämlich möglich, die Angaben zu überprüfen und falls sie sich nach seinen Ermittlungen als unrichtig herausstellen, die erforderlichen Beweise anzutreten.

Der Arbeitnehmer ist mithin im Kündigungsschutzprozess nach § 138 Abs. 2 ZPO gehalten, den Vorwurf unter genauer Angabe der Gründe zu bestreiten und den behaupteten Rechtfertigungs- bzw. Entschuldigungsgrund substantiiert darzulegen. Geschieht dies nicht oder nicht ausreichend, so sind die vom Arbeitgeber vorgetragenen Tatsachen nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen.

bb) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Rechtsprechungsgrundsätzen, denen die Kammer folgt, kann sich der Kläger vorliegend weder darauf berufen, es habe sich vorliegend um einen sog. Mitarbeiterauftrag gehandelt, noch geltend machen, dass der Geschäftsführerin aufgrund eines Gespräches mit Herrn M am 22.07.2005 die Umstände der streitgegenständlichen Auftragsabwicklung bekannt gewesen seien.

Im Einzelnen:

(1) Das Vorgehen des Klägers ist nicht deswegen gerechtfertigt, weil ein sog. Mitarbeiterauftrag vorlag.

Soweit der Kläger behauptet, ein solcher liege immer dann vor, wenn die Angebotsanfragen außerhalb der Arbeitszeit an den Mitarbeiter gerichtet und von diesem vermittelt werde, die Erstberatung und Maßeinholung zur Ausarbeitung des Angebots in der Freizeit des Mitarbeiters erfolge, die Montage durch den Mitarbeiter vorgenommen werde und sodann die Differenz zwischen dem Rechnungspreis der Firma und dem vom Mitarbeiter mit dem Kunden frei verhandelten Verkaufspreis nach erfolgter Montage durch den Mitarbeiter kassiert und für diese sowie Vermittlungsprovision einbehalten werde, vermochte dies die Kammer nicht zu überzeugen.

Die Beklagte hat diese Behauptung in erheblicher Weise bestritten und vorgetragen, die vom Kläger gemachten Angaben seien unwahr und zudem unsinnig. Dem Vortrag zufolge wären ihre Mitarbeiter zwar bei ihr beschäftigt, führten ihre eigentliche Tätigkeit aber nur in der Freizeit durch, um angeblich mit ihrer Genehmigung auf eigene Rechnung abrechnen zu dürfen. Wäre dies zutreffend, stelle sich die Frage, warum es die Beklagte als Firma überhaupt gebe.

Richtig sei allenfalls, dass sie dann, wenn sie im engen Verwandten- oder Bekanntenkreis eines Monteurs Fenster geliefert habe, nichts dagegen gehabt habe, dass der jeweilige Monteur dies auch eingebaut habe.

Tatsächlich erscheint der Kammer der Vortrag des Klägers lebensfremd und sachlich nicht nachvollziehbar, da die Duldung ein solches Gebahren dem wirtschaftlichen Interesse der Beklagten zuwiderliefe.

Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte es gebilligt haben soll, dass ein Mitarbeiter mit einem Kunden einen Verkaufspreis "frei verhandelt" und sodann die Differenz zwischen dem Rechnungspreis der Firma und dem vom Mitarbeiter ausgehandelten Preis, noch dazu ohne Kontrolle der Beklagten, nach erfolgter Montage in bar kassiert und dabei den von ihm ausgehandelten Betrag für die Montage und eine (für was gezahlte) Vermittlungsprovision einbehält.

Hinzu kommt, dass der klägerische Vortrag insoweit widersprüchlich ist. Zum einen behauptet er, dass im vorliegenden Fall die von ihm behaupteten Voraussetzungen für einen Mitarbeiterauftrag vorgelegen hätten.

Andererseits trägt er vor, im vorliegenden Fall sei die Montageleistung über eine offizielle (Konkurrenz-)firma des Herrn M abgewickelt worden.

Hiermit sei der vorliegende Fall nicht zu vergleichen. der Kläger habe einen Auftrag, der über ihn an die Firma gerichtet worden sei, derart umgedeckt, dass er Mitarbeiter der Firma für sich hat arbeiten lassen, um das Geld, was er den Kunden hierdurch erspart hat, in die eigene Tasche zu wirtschaften.

Diesen Sachverhalt als Mitarbeiterauftrag zu bezeichnen und es auch noch rechtfertigen zu wollen, dass er den Betrieb in erheblichem Umfang hintergangen habe, dokumentiere ein weiteres Mal, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für sie unzumutbar sei.

Im Übrigen liege auch keine Montage in "Eigenregie" vor. Das Wort sei bereits deswegen fehl am Platz, weil der Kläger ja derjenige gewesen sei, der ihre Monteure aufgefordert habe dort - genau genommen für ihn - zu arbeiten.

(2) Hinzu kommt - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - dass der Vortrag des Klägers zum sog. Mitarbeiterauftrag und insbesondere dessen Behauptung, diese Art der Abwicklung sei mit Wissen und Billigung der Geschäftsführerin seit vielen Jahren üblich gewesen und jedem Mitarbeiter zugestanden worden, unsubstantiiert und damit prozessual unbeachtlich ist.

Der Kläger hat dies nur pauschal und ohne nachprüfbare Angaben anführt. Es fehlen jegliche konkrete Angaben darüber, welcher Mitarbeiter mit welchem Arbeitsgebiet, bezogen auf welchen Kunden und welchen Auftrag, wann, zu welchen Konditionen, insbesondere mit welchem eigenen Gewinn, abgewickelt haben soll.

Das Arbeitsgericht ist mithin zu Recht davon ausgegangen, sofern die Beklagte in der Vergangenheit sog. "Mitarbeiteraufträge" in den Fällen gestattete habe, in denen im engen Verwandten- oder Bekanntenkreis eines Monteurs Fenster benötigt wurden und der Monteur dann außerhalb der Arbeitszeit diese Fenster für Verwandte oder Bekannte montierte, sei bereits dies zwar rechtlich bedenklich, aber mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.

Der Kläger sei weder für enge Verwandten oder Bekannte tätig geworden, noch habe er als Monteur außerhalb der Arbeitszeit selbst Fenster montierte.

Vielmehr habe der Kläger die Montage durch die Zeugen M und St durchführen lassen. Außerdem habe zu den wesentlichen Aufgabe des Klägers als Verkäufer gehört, den Verkauf und die Montage von Fenstern für die Beklagte zu vermarkten.

(2) Zutreffend geht das Arbeitsgericht auch davon aus, dass der Kläger im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast auch nicht ausreichend dargetan hat, dass die Geschäftsführerin der Beklagten aufgrund eines Gespräches am 22.07.2004 mit dem Zeugen M die näheren Umstände der vorliegenden Auftragsabwicklung erkannt habe.

Die Behauptung des Klägers, er habe bereits erstinstanzlich unter Hinweis auf das Gespräch der Geschäftsführerin mit Herrn M ausreichend vorgetragen, dass und warum diese im konkreten Fall gewusst habe, dass die Gelder für Provision und Montage von ihm "nebenher kassiert würden" und sie dies bewusst geduldet habe.

Nach seiner Meinung habe die Beklagte dies auch nicht bestritten. Jedenfalls habe das Arbeitsgericht auch in diesem Zusammenhang die Darlegungs- und Beweislast verkannt.

Am Donnerstag, dem 22.07.2004 habe Herr M die Fenster der Kommission Sch/T auf dem Betriebsgelände der Beklagten verladen als deren Geschäftsführerin, die beide Auftragsbestätigungen dabei gehabt habe, sinngemäß gefragt habe, ob die beiden Rechnungen zusammen oder getrennt zu schreiben seien. Der Zeuge habe darauf hin sinngemäß geantwortet, dass er dies nicht sagen könne, weil es ein Auftrag des Klägers sei. Die Geschäftsführerin habe dann zurückgefragt, warum Herr M und nicht die Beklagte die Fenster montiere, worauf der Herr M erwidert habe, dass er dies nicht wisse.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aus den Antworten des Herrn M in Verbindung mit den Auftragsbestätigungen habe die Geschäftsführerin erkannt, dass es sich um einen Mitarbeiterauftrag handele, bei dem die Montage nicht durch die Firma erfolge, so dass Gelder für Provision und Montage nebenher kassiert würden.

Die Frage der Geschäftsführerin, ob zwei Rechnungen erstellt werden sollten, habe offensichtlich nur dem Zweck gedient in Erfahrung zu bringen, ob "nebenbei" montiert werde, da der Techniker L schon auf dem Angebot vom 18.06.2004 den Vermerk "2. Rechnung" gemacht habe.

Tatsächlich habe ihre Geschäftsführerin auch keine Kenntnis von den Vorgängen gehabt. Vielmehr sei es mehr oder weniger Zufall gewesen, dass die Machenschaften des Klägers aufgedeckt worden seien.

Arbeitsgericht:

dass es sich um einen so genannten "Mitarbeiterauftrag" gehandelt habe. Die Beklagte hat den diesbezüglichen Sachvortrag bestritten. Aus diesem Sachvortrag des Klägers auf Seite 6 des Schriftsatzes vom 17.12.2004 (Bl. 55 d. A.) ergibt sich im Ergebnis jedoch schon nicht zwingend, dass aus den dort geschilderten wenigen Sätzen zwischen dem Zeugen M und der Geschäftsführerin die Geschäftsführerin der Beklagten mit Sicherheit erkannt hat, dass hinsichtlich des Auftrages der Kunden Sch/T Gelder für Provision und Montage nebenher kassiert würden.

(3) verschulden

Letztlich habe das Arbeitsgericht zu Unrecht angenommen, er habe schuldhaft gehandelt. Tatsächlich sei er davon ausgegangen, es handele sich um einen ganz normalen, sprich erlaubten Mitarbeiterauftrag.

Die Beklagte räume selbst ein, dass sie gegen Mitarbeiteraufträge in der von ihr definierten Form nichts habe.

Zu diesen und der vorliegende Auftragsabwicklung bestehe im Kern kein Unterschied: Diese seien angestellt um Fenster einzubauen und würde hierfür von der Beklagten bezahlt. wenn dies nunmehr damit einverstanden sei, dass die Monteure nebenbei in Eigenregie montierten, könne sie erst recht nichts dagegen haben, dass dies Mitarbeiter tun, die bei ihr nicht für die Montage bezahlt würden. Zweitrangig sei dabei auch, ob er die Montage eigenhändig ausführe oder sich hierfür Hilfskräfte bediene.

Zudem habe das Arbeitsgericht die Notwendigkeit einer vorherigen Abmahnung verkannt und die Interessenabwägung unvollständig vorgenommen. Bl. 125

Bei solch schwerwiegenden Verfehlungen und Verletzungen der Loyalitätspflicht sei eine Abmahnung entbehrlich.

Die außerordentliche Kündigung sei gerechtfertigt, da ihr nicht zumutbar sei, sich der Gefahr auszusetzen, auch weiterhin vom Kläger hintergangen zu werden. Die Beklagte führe ihre Anschuldigung, die Montage in Eigenregie sei ein Wettbewerbsverstoß und rechtfertige die Kündigung ad absurdum. Wenn sie - die Beklagte - einerseits die Konkurrenztätigkeit der Monteure dulde, könne es auch keine unerlaubte Konkurrenztätigkeit sein, wenn er - der Kläger - die Monteure sie einmalig hierzu veranlasse.

Der Sachvortrag des Klägers zur angeblich fehlenden Schuld zeige, dass dieser offenbar ein von den Normalvorstellungen abweichendes Schuldbewusstsein habe.

d) Entgegen der Meinung des Klägers war vorliegend eine - hier unstreitig nicht erfolgte - Abmahnung entbehrlich.

aa) Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bedurfte es bei Vertragsverletzungen, die - wie hier - zu einer Störung im Vertrauensbereich führen, grundsätzlich keiner vorherigen Abmahnung (BAG Urt. v. 04.04.1974, EzA § 15 KSchG a.F. Nr. 1). Begründet wurde dies damit, dass eine Vertragsverletzung im Vertrauensbereich die zwischen den Parteien erforderliche Vertrauensgrundlage wegen der Verletzungen der Treuepflicht durch den Arbeitnehmer schwer beeinträchtigen wird.

Inzwischen vertritt das Bundesarbeitsgericht (Urt. v. 04.06.1997, EzA § 626 BGB Nr. 168) die Auffassung, dass auch bei Störungen im Vertrauensbereich vor Ausspruch der Kündigung dann eine Abmahnung erforderlich ist, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann.

Bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist aber auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Abmahnung jedenfalls dann entbehrlich, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und deren Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG Urt. v. 10.02.1999 - 2 ABR 31/98 - AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 1969).

Letzteres ist hier nach Überzeugung der Kammer der Fall.

Abmahnung entbehrlich, besonders schwerer Verstoß; Unverständnis Berufungsvorbringen Kläger.

Interessenabwägung:

Aufgrund des dargestellten Wettbewerbsverstoßes des Klägers ist vorliegend die ordentliche Kündigung gerechtfertigt. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung fällt zwar das Lebensalter des am 28.09.1953 geborenen Klägers ins Gewicht, ebenso wie die lange Betriebszugehörigkeit ab 01.10.1978. Gleichwohl überwiegt wegen der Erheblichkeit des Wettbewerbsverstoßes und der dadurch verursachten Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien das Interesse der Beklagten an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls durch ordentliche Arbeitgeberkündigung.

Die Klage ist vorliegend insoweit begründet, als das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 11.08.2004 nicht fristlos aufgelöst worden ist, sondern bis 31.03.2005 noch fortbestanden hat. Die außerordentliche Kündigung ist nach § 626 Abs. 1 BGB vorliegend nicht gerechtfertigt, weil nach der vorzunehmenden Interessenabwägung die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist der Beklagten zumutbar ist. Im Hinblick auf das oben dargestellte Lebensalter des Klägers und die dargestellte lange Betriebszugehörigkeit des Klägers ist nach der vorzunehmenden Interessenabwägung und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz das mildere Mittel der ordentlichen Kündigung vorzuziehen, so dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 11.08.2004 erst mit der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31.03.2005 beendet worden ist.

Dem Kläger steht ein arbeitsvertraglicher Anspruch auf Erteilung des begehrten qualifizierten Zwischenzeugnisses zu, zumal das vorliegende Feststellungsurteil noch nicht rechtskräftig ist.

Die Klage ist nicht begründet hinsichtlich des Antrages auf Auflösung und Abfindung des Arbeitsverhältnisses, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien durch ordentliche Arbeitgeberkündigung mit dem 31.03.2005 aus verhaltensbedingten Gründen beendet worden ist.

Ende der Entscheidung