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Entscheidung vom 13.04.2006

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 04.10.2006 (Az.: 7 Ca 704/05) wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Mit seiner am 18.3.2005 beim Arbeitsgericht Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - eingegangenen Klage, wendet sich der Kläger gegen eine arbeitgeberseitige Kündigung, die die Beklagten unter dem 24.02.2005, dem Kläger zugegangen am 25.02.1005, aus betriebsbedingten Gründen zum 30.04.2005 ausgesprochen hat.

Der am 27.04.2005 geborene, verheiratete Kläger, der gegenüber zwei Kindern im Alter von fünf und acht Jahren zum Unterhalt verpflichtet ist, ist bei der Beklagten, die in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Berufsauszubildenden beschäftigt, seit dem 08.03.1999 als Landschaftsbauarbeiter zuletzt zu einer Bruttomonatsvergütung i.H.v. 1.874,40 € tätig.

Der Kläger hat vorgetragen, er bestreite, dass sein Arbeitsplatz durch eine schlechte Auftragslage weggefallen sei. Die Beklagte habe im Mai Überstunden angeordnet und zehn ausländische Hilfskräfte beschäftigt. Im August habe sie einen neuen Mitarbeiter und sodann einen portugiesischen und einen türkischen Mitarbeiter eingestellt. Er rüge die nicht ordnungsgemäße Durchführung der Sozialauswahl. Die Beklagte habe weder sein Lebensalter noch seine Unterhaltspflichten ausreichend berücksichtigt. Der Arbeitnehmer Jose W sei sozial stärker als er. Sein soziales Interesse überwiege auch dann, wenn die Beklagte ein Interesse an der Weiterbeschäftigung des Herrn Jose W insofern habe, als dieser Spezialist für Baumfällungen sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 24.2.2005, zugegangen am 25.2.2005, zum 30.4.205 aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziff. 1 zu unveränderten Bedingungen als Landschaftsbauarbeiter bis zu einer rechtkräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, sie erledige in ihrem Betrieb hauptsächlich Bepflanzungsarbeiten an öffentlichen Wegen und Straßen. Auf Grund der EU-Erweiterung habe der Bieterkreis für diese ausgeschriebenen Arbeiten stark zugenommen, mit der Folge, dass das Preisniveau extrem gesunken sei. Die Konkurrenten könnten ihre Angebote deshalb so preisgünstig anbieten, weil sie mit viel billigeren Arbeitskräften arbeiteten, da sie Lohnnebenkosten in den Ostländern bekanntlich viel niedriger seien. Diese allgemein bekannte Situation schlage bei ihr voll durch. Sie habe fest angestellte Mitarbeiter, für welche sie hohe Abgaben zu leisten habe. Sie habe daher bei ihren Angeboten keinen Spielraum, mit der Folge, dass sie bei den Preisen nicht mit ihrer ausländischen Konkurrenz mithalten könne. Dadurch seien in der vergangenen Zeit vor allem Großaufträge, die auch Nachfolgeaufträge für mehrere Jahre für Pflegearbeiten nach sich zögen völlig ausgeblieben. Bei Kleinaufträgen seien die Kosten unverhältnismäßig hoch. Die ausgesprochene Kündigung habe nicht durch die Anordnung von Kurzarbeit oder Überstundenabbau verhindert werden können.

Da der Arbeitsanfall saisonabhängig sei, treffen es zu, dass es im Mai viel Arbeit gegeben habe. Im Mai würden die in den Wintermonaten bezahlten, aber ausgefallenen Stunden abgearbeitet. Das schreibe der Tarifvertrag vor. Im August 2005 habe sie einen Baustellenleiter eingestellt. Unzutreffend sei demgegenüber, dass sie im September 2005 einen portugiesischen und einen türkischen Mitarbeiter eingestellt habe. Vielmehr seien diese beiden Arbeiter bei der Firma T-V GmbH angestellt.

Die Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden. Der Kläger sei als ungelernte Kraft für Bepflanzungs- und Pflegearbeiten angestellt gewesen und als letzter eingestellt worden. Hinzu komme, dass dieser habe auch zwei Verkehrsunfälle verschuldet habe und deshalb einen Monat nicht im Besitz des Führerscheins gewesen sei.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf die zu den Akten gelangten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Mit Urteil vom 04.10.2005, das der Beklagten am 31.10.2005 zugestellt worden ist, hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben sowie die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die streitgegenständliche Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Die Beklagte habe nicht nachvollziehbar dargelegt, welchen Personalbedarf sie zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund welcher Auftragslage für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist prognostiziert habe. Deren pauschaler Hinweis auf das Betriebsergebnis genüge insoweit nicht. Dies gelte erst Recht vor dem Hintergrund, dass die Beklagte selbst eingeräumt habe, mit Ablauf der Kündigungsfrist habe die Saison begonnen und es sei viel Arbeit vorhanden gewesen.

Die Beklagte sei daher auch verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterbeschäftigten.

Hiergegen richtet sich die am 11.11.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung der Beklagten, die mit einem - per Fax - am 27.01.2006 eingegangenen Schriftsatz begründet worden ist, nachdem mit Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 21.12.2005 die Frist bis zum 31.01.2006 verlängert worden ist.

Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen vor, die Auftragslage habe sich Anfang 2005 gegenüber den vorausgegangenen Jahren gravierend verändert.

Anlass für den rückläufigen Arbeitsanfall sei die Ende 2004 im Wesentlichen abgeschlossene Arbeit an dem Großauftrag zur Bepflanzung der ICE-Trasse und deren Erstpflege gewesen. Dieser habe aus 16 Einzelaufträgen bestanden, von denen lediglich 5 noch bis zum Frühsommer 2005 weiter geführt worden seien. Zwar habe sie die Anzahl der Pflegeaufträge im Verhältnis zum Jahre 2004 geringfügig steigern können. Die im Februar 2005 noch bei ihr beschäftigten zwölf Arbeitnehmer seien aber nicht mehr erforderlich gewesen, um die bestehenden und realistisch zu erwartenden Aufträge zu bearbeiten. Vielmehr seien insoweit lediglich zehn Mitarbeiter nötig gewesen.

Zwar sei es zutreffend, dass sie im Mai 2005 zusätzlich 10 Arbeitnehmer aus der Ukraine beschäftigt habe. Allerdings sei diese Beschäftigung auf die Dauer eines Monats beschränkt gewesen. Zudem sei die Beschäftigung dieser Mitarbeiter im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht absehbar gewesen. Wegen der Witterungslage in den Monaten März und April 2005 hätten saisonal anfallende Pflegearbeiten nicht ausgeführt werden können, so dass diese im Mai neben den ohnehin anfallenden Arbeiten hätten nachgeholt werden müssen. Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, habe sie im August 2005 lediglich einen - zwischenzeitlich wieder ausgeschiedenen - Vorarbeiter eingestellt. Die beiden weiteren Einstellungen seien nicht bei ihr, sondern im Betrieb ihres Sohnes erfolgt.

Dieser Betrieb sei ein von ihr völlig unabhängiges Unternehmen, dem sie keine Aufträge übertrage. Vielmehr hätten ihre Arbeitnehmer bei fehlenden Aufträgen ihrerseits im Betrieb ihres Sohnes sowie im Gartenbaubetrieb ihrer Tochter ausgeholfen.

Auch die vorgenommene Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden. Zwar weise der Kläger zutreffend darauf hin, dass der am 27.04.1966 geborene Mitarbeiter U jünger und kinderlos sei, er verkenne aber, dass dieser Mitarbeiter bereits seit dem 09.03.1992 bei ihr beschäftigt sei. Zudem habe er sich zum Spezialisten für Baumfällarbeiten entwickelt, die weder der Kläger noch ihre übrigen Arbeitnehmer verrichten könnten.

Die Beklagte beantragt zuletzt,

unter Abänderung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Koblenz, Az.: 7 Ca 704/05, vom 04.10.2005 die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung wird abgewiesen.

Er trägt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen vor, betriebsbedingte Gründe bestünden nicht. Dies zeige bereits der Umstand, dass der Sohn der Beklagten als deren Vertreter im erstinstanzlichen Kammertermin - was laut Sitzungsniederschrift zutrifft - selbst eingeräumt habe, dass im Mai die Saison losgehe und Arbeit vorhanden sei, die Frage sei nur zu welchem Preis.

Hinzu komme, dass die Beklagte seit seiner Kündigung Aufträge an den Betrieb ihres Sohnes vergebe, der diese dann als Subunternehmen ausführe. Dieses Unternehmen habe denselben Tätigkeitsbereich sowie dieselbe Geschäftsadresse wie die Beklagte und bearbeite dieselben Baustellen.

Insoweit sei der Vortrag widersprüchlich: Einerseits behaupte sie, nur noch Arbeit für 10 Arbeitnehmer gehabt zu habe, andererseits vergebe sie Aufträge an den Betrieb ihres Sohnes fremd. Hinzu komme, dass kurz nach der Kündigung von zwei Arbeitnehmern der Beklagten, die neu gegründete Firma des Sohnes zwei Mitarbeiter eingestellt habe.

Der in der Berufungsinstanz neue Sachvortrag zur Auftragsentwicklung im Zusammenhang mit den Arbeiten für die ICE-Trasse werde gem. § 527 ZPO als verspätet gerügt.

Im Übrigen hätten auch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Frühjahr 2005 sehr wohl ausreichende Aufträge vorgelegen, die angeblich nur aufgrund der Witterungsverhältnisse in den Monaten März und April nicht hätten durchgeführt werden können. Ausweislich der vorgelegten Wetterstatistiken seien zudem die Monate März und April im Jahr 2005 gegenüber dem Vorjahr weder besonders kalt noch besonders niederschlagsreich gewesen.

Überdies habe die Beklagte keine Alternativen zu einer Kündigung angedacht und dargelegt. Stattdessen habe sie lieber zehn ukrainische Arbeiter eingestellt.

Auch in der Berufungsinstanz habe die Beklagten entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts weder ein Konzept dargetan, aus dem sich die Verminderung des Personalbedarfs ergebe, noch habe sie Alternativen zu einer Kündigung belegt. Tatsächlich habe eine Zukunftsprognose gar nicht stattgefunden.

Jedenfalls scheitere die Wirksamkeit der Kündigung an der getroffenen Sozialauswahl. Entgegen der Auswahl der Beklagten, sei der Umstand, dass der in Bezug genommene Arbeitnehmer Bäume fällen könne, kein geeignetes Kriterium. Dies zeige sich auch daran, dass nach behördlicher Auskunft, es für die Baumfällung keine Ausbildung gebe, so dass letztlich jeder Bäume fällen könne.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf die zu den Akten gelangten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründen:

A. Das Rechtsmittel der Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 511 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden.

B. Die zulässige Berufung ist in der Sache aber nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.0.2005 zum 30.04.2005 aufgelöst worden. Die Beklagte ist deshalb auch verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Kündigung der Beklagten gem. § 1 Abs. 1 KSchG mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam ist. Auch das Berufungsvorbringen rechtfertigt kein anderes Ergebnis

I. Die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigungen ist nicht gem. §§ 4,7 KSchG ausgeschlossen.

Zwar ist die am 18.03.2005 beim Arbeitsgericht Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - eingegangene Kündigungsschutzklage des Klägers der Beklagten erst am 26.03.2005 und damit nicht mehr innerhalb der drei-Wochen Frist - was maßgeblich ist (§ 253 Abs. 1 ZPO) - zugestellt worden. Nach § 167 ZPO tritt indes dann, wenn durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden soll, diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags ein, wenn die Zustellung - wie hier - demnächst erfolgt.

II. Die Kündigung vom 24.02.2005 erweist sich als sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 1 KSchG).

Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Der Beklagten ist nicht die Darlegung gelungen, dass die streitgegenständliche Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im vorgenannten Sinne bedingt gewesen ist.

1. Derartige dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidung wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion, Stilllegung o.ä.) oder durch außerbetriebliche Gründe (z.B. Auftragsmangel, Umsatzrückgang o.ä.) ergeben. Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Vom Gericht voll nachzuprüfen ist, ob eine solche unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und (inwieweit) durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist die Unternehmerentscheidung selbst nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist. Wird die Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Grundsätzlich brauchen betriebliche Gründe noch nicht tatsächlich eingetreten zu sein, - sondern es genügt, wenn sie sich konkret und greifbar abzeichnen. Sie liegen dann vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben. Die arbeitgeberseitige Kündigungserklärung selbst ist im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes keine Unternehmerentscheidung, die von Gerichten im Kündigungsschutzprozess als bindend hinzunehmen wäre.

Dringend sind die betrieblichen Erfordernisse nur, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch die Kündigung zu entsprechen. Weiterhin ist erforderlich, dass der betroffene Arbeitnehmer von allen vergleichbaren Arbeitnehmern der sozial am wenigsten schutzwürdige ist, § 1 Abs. 3 KSchG.

2. Die in § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG enthaltene Beweislastregelung, wonach der Arbeitgeber die Kündigungstatsachen zu beweisen hat, gilt auch für betriebsbedingte Kündigungen.

Der Arbeitgeber ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung bedingen. Er hat daher die maßgeblichen Faktoren im Einzelnen so konkret vorzutragen, dass sie vom Arbeitnehmer mit Gegentatsachen bestritten werden können. Durch schlagwortartige Formulierungen (etwa Auftragsmangel) genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast nicht (KR-Etzel, 7. Aufl., § 1 KSchG Rnr. 553, m.w.N.). Der Arbeitgeber hat auch seinen Berechnungsmodus so darzulegen, dass aus dem behaupteten Auftragsrückgang auf die Veränderung der behaupteten Beschäftigungsmöglichkeiten geschlossen werden kann (LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 13.01.2004 - AZ. 5 Sa 1128/03 -,n.v.).

3. Gemessen an diesen Grundsätzen konnte vorliegend aus dem Beklagtenvorbringen auch in der Berufungsinstanz nicht mit der einiger Sicherheit davon ausgegangen werden, zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung sei eine Beschäftigung des Klägers über den 30.04.2005 nicht mehr möglich gewesen.

Zwar hat die Beklagte die Entwicklung ihres Großauftrages in der Vergangenheit dargestellt. Insoweit hat sie aber selbst vorgetragen, dass dieser aus 16 Einzelaufträgen bestehende Großauftrag im Wesentlichen bereits Ende 2004, also vor Ausspruch der Kündigung abgeschlossen worden sei, allerdings die weiteren fünf Aufträge noch bis in den Frühsommer reichten. Überdies hat die Beklagte selbst eingeräumt, was auch auf der Hand liegt, dass bei ihr spätestens im Mai, also just nach Ablauf der Kündigungsfrist, die Saison beginnt. Es fehlt an einer nachvollziehbaren Darlegung konkret welche, noch vom Großauftrag herrührende Arbeiten, mit wie viel Arbeitnehmern, für welchen genauen Zeitraum zu verrichten waren; welche weitergehenden (Pflege-)aufträge bestanden bzw. wann akquiriert wurden und Arbeitsbedarf für wie viele Arbeitnehmer, für welchen Zeitraum boten. Darüber hinaus fehlt es an einer Darstellung wie lang oder kurzfristig die verschiedenen Aufträge vor Arbeitsbeginn regelmäßig erteilt werden. Gerade bei kurzfristig erteilten Aufträgen liegt es nicht auf der Hand, dass die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung Ende Februar schon prognostizieren konnte, wie die Auftragslage Ende April aussehen würde. Dies gilt um so mehr als - wie die Beklagte selbst vorträgt - für einen Landschaftsbaubetrieb gerade in den Frühjahrsmonaten verstärkt Arbeit anfällt, so dass es nahe liegt, dass dann auch eine höhere Nachfrage erfolgt.

Tatsächlich hat die Beklagte auch einen hohen Arbeitsanfall im Mai eingeräumt. Abgesehen von der bereits im Tatbestand wiedergegebenen Aussage des Sohnes der Inhaberin der Beklagten ist deren Vorbringen insoweit nicht frei von Widersprüchen.

So behauptet die Beklagte zunächst, dass sie entgegen der Behauptung des Klägers keine Überstunden angeordnet habe, um gleich im nächsten Satz vorzutragen, die Mehrarbeit im Mai sei saisonal bedingt gewesen, da im Mai die in den Wintermonaten zwar bezahlten, aber ausgefallenen Stunden abgearbeitet würden.

Darüber hinaus ist unstreitig, dass die Beklagte im Mai 2005 bei einem eigenen Arbeitnehmerbestand von zwölf Mitarbeitern zusätzlich immerhin zehn ukrainische Aushilfsarbeiter beschäftigte. Hierzu hat die Beklagte dargetan, deren Beschäftigung sei kurzfristig wegen der witterungsbedingt ausgefallenen Arbeiten im März und April notwendig gewesen. Abgesehen davon, dass die Beklagte dies erstmals in der Berufungsinstanz behauptet, fehlt es an jeglichen Angaben dazu, welche außergewöhnliche Witterung wann weshalb geherrscht hat sowie dazu welche Arbeiten, in welchem Umfang, warum deswegen nicht verrichtet werden konnten.

Nach alledem ist es für die Kammer nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher konkreten Umstände die Beklagte zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, welchen Personalbedarf auf Grund welcher sich wie entwickelnden Auftragslage für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist prognostizierte.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch darauf hingewiesen, dass der pauschale Hinweis auf das Betriebsergebnis nicht genügt. Dies hat die Berufung auch nicht gerügt.

Lediglich ergänzend - ohne dass es darauf noch entscheidend ankäme - weist die Kammer daraufhin, dass die Beklagte erstinstanzlich im Zusammenhang mit der gerügten Sozialauswahl eine Liste der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer vorgelegt hat. Diese besteht aus elf Mitarbeitern. Auch in der Berufungsinstanz hat die Beklagte vorgetragen (S. 3 des Schriftsatzes vom 05.04.2006, Bl. 100 d.A.), vor dem Kündigungszeitpunkt seien es elf Arbeitnehmer gewesen, davon sei einer, nämlich Herr S seit fast zwei Jahren krank. Damit waren es lediglich zehn Arbeitnehmer, die tatsächlich zur Arbeitsleistung zur Verfügung standen, also diejenige Zahl, die die Beklagte nach eigenen Angaben noch brauchte.

Da nach alledem der Kündigungsschutzklage stattzugeben und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen war, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob die gerügte Sozialauswahl tatsächlich zu beanstanden ist

II. Da der Kläger mit seiner Kündigungsschutzklage obsiegt hat, hat er auch einen Anspruch gegen die Beklagte bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Landschaftsbauarbeiter weiterbeschäftigt zu werden.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG.

IV. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen (§ 72 ArbGG) war die Zulassung der Revision nicht veranlasst.

Ende der Entscheidung