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Entscheidung vom 14.03.2007

Tenor:

1. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 30.11.2006 - - 6 Ca 527/06 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

3. Der Beschwerdewert wird auf 8.140,38 Euro.

Gründe:

I.

Im vorliegenden Verfahren begehrt der Kläger die Feststellung, dass er nicht verpflichtet ist, entsprechend § 6 Nr. 5 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Consultant-Vertrages vom 24.05.2005 an die Beklagte gezahlte Provisionsvorschüsse in Höhe von 50 % zurückzuzahlen sowie die Beklagte im Wege der Widerklage die Zahlung eines Betrages von 8.140,38 Euro.

Der Kläger war bei der Beklagten vom 01.06.2005 bis 23.03.2006 als Consultant tätig. Grundlage des Vertragsverhältnisses war der Consultant-Vertrag vom 24.05.2005, auf dessen Inhalt verwiesen wird.

Der Kläger kündigte den Consultant-Vertrag selbst mit Wirkung zum 23.03.2006.

Mit Schreiben vom 17.07.2006 machte die Beklagte Rückzahlung von Provisionsvorschüssen entsprechend den Regelungen im Consultant-Vertrag geltend.

Sie hat die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gerügt.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 30.11.2006 den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für nicht gegeben erachtet und den Rechtsstreit an das sachlich zuständige Landgericht Zweibrücken verwiesen.

Bezüglich der Begründung des Beschlusses wird auf die Ausführungen unter II. des Beschlusses verwiesen.

Dieser Beschluss ist dem Klägervertreter am 11.12.2006 zugestellt worden. Er hat mit beim Arbeitsgericht am 27.12.2006 eingegangenem Schriftsatz gegen diesen Beschluss sofortige Beschwerde eingelegt. In den Gründen hat er ausgeführt, der Beschluss sei bereits verfahrensfehlerhaft, da den Parteien nicht ausreichend Gelegenheit gegeben worden sei, sich zu der Rechtsfrage der Zuständigkeit einzulassen.

Inhaltlich trägt er vor,

im Consultant-Vertrag seien vielfach Regelungen enthalten, die gegen eine Selbständigkeit und für einen Arbeitnehmerstatus sprechen, so die Bindung an die Beklagte gemäß § 2 Abs. 1 des Consultant-Vertrages, dass er mehrmals täglich von seinem Vorgesetzten in der Geschäftsstelle Kaiserslautern III angerufen wurde, die Pflicht, sich der Einrichtung und des Personals der Geschäftsstelle Kaiserslautern III bedienen zu müssen (§ 2 Abs. 3 und § 10 des Vertrages), die Vorgabe, keine eigenen Kunden haben zu dürfen, § 2 Abs. 5, 3 Abs. 2 - 6, § 15 Abs. 7 S. 2 des Vertrages, die Verpflichtung zur ausschließlichen Nutzung der von der Beklagten zur Verfügung gestellten Unterlagen und der EDV-Programme, § 3 Abs. 2 und § 4 des Vertrages, die strenge Vorgabe des Beschäftigungsortes, von der Beklagten Tätigkeitsort genannt, die Verpflichtung, während des Urlaubs und bei Krankheit mit dem Geschäftsstellenleiter für die Aufrechterhaltung der Betreuung der Kunden zu sorgen, § 5 des Vertrages sowie die Einschränkungen bei Terminsvereinbarungen bzw. Akquise gemäß § 9 Abs. 3 S. 1 des Vertrages. Deswegen sei Kaiserslautern als Beschäftigungsort des Klägers anzusehen.

Jedenfalls ergebe sich die Zuständigkeit aus § 5 Abs. 3 ArbGG, da er tatsächlich in den letzten sechs Monaten weniger als 1.000,00 Euro an Provisionen verdient habe. Provisionsvorschüsse könnten insofern nicht Berücksichtigung finden. Im Übrigen würde ein so genannter sic-non-Fall vorliegen, woraus sich bereits der Arbeitsgerichtsweg ergebe.

Die Beklagte vertritt die Ansicht,

Provionsvorschüsse, die der Kläger behalten dürfe, seien ihm als "bezogen" im Sine des § 5 Abs. 3 ArbGG anzurechnen. Im Übrigen sei er Arbeitnehmer, da er sowohl nach den überwiegenden vertraglichen Bestimmungen, als auch nach der tatsächlichen Handhabung des Vertragsverhältnisses als selbständiger Handelsvertreter anzusehen sei. Hierbei sei auf die Abgrenzung, die der Gesetzgeber in § 84 Abs. 1 HGB festgelegt habe, maßgeblich abzustellen. Danach ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen könne. Dieser Fall sei beim Kläger gegeben, da er, wie er in der Klageschrift selbst vorgetragen habe, überwiegend seine Tätigkeit von seinem Wohnsitz aus in Zweibrücken ausgeübt habe und insofern sowohl den Tätigkeitsort als auch die Arbeitszeit frei bestimmt habe.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze im Hauptsache- und im Beschwerdeverfahren verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde durch Beschluss vom 22.02.2007 nicht abgeholfen und sie dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz vorgelegt. Bezüglich der Gründe wird auf den Inhalt des Nichtabhilfebeschlusses vom 22.02.2007 verwiesen.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 05.03.2007 insofern gerügt, dass der Nichtabhilfebeschluss nicht ordnungsgemäß begründet sei, da sich das Arbeitsgericht nicht mit den von ihm vorgebrachten Beschwerdegründen im Einzelnen auseinandergesetzt habe.

II.

Die sofortige Beschwerde des Klägers ist gemäß §§ 17 a Abs. 4 S. 3 GVG i.V.m. § 78 ArbGG, §§ 567 ff ZPO statthaft. Sie ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründetet worden.

Das Rechtsmittel ist jedoch in der Sache nicht begründet.

Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a, § 5 ArbGG im vorliegenden Fall nicht eröffnet ist und den Rechtsstreit an das zuständige Landgericht Zweibrücken verwiesen.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insofern zunächst entsprechend § 69 Abs. 2 ArbGG auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in seinem Beschluss vom 30.11.2006 verwiesen.

Im Hinblick auf die Beschwerdebegründung wird der Kläger auf folgendes hingewiesen:

1.

Der Beschluss vom 30.11.2006 ist nicht wegen Versagens des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs unwirksam. Insofern wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im Nichtabhilfebeschluss verwiesen. Jedenfalls ist dem Kläger im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ausreichend Gelegenheit gegeben worden, seine Sicht der Dinge darzulegen, so dass ein eventueller Verstoß jedenfalls geheilt wäre.

2.

Soweit der Kläger die Ansicht vertritt, die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit ergebe sich jedenfalls aus § 5 Abs. 3 ArbGG, da er in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000,00 Euro aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision bezogen habe, ist dies tatsächlich unzutreffend.

Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob insofern entscheidend ist, welche Vergütung der Kläger zu beanspruchen hätte (so zum Beispiel OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.12.2006 - I-16 W 109/06 -; Hanseatisches OLG, Beschluss vom 14.09.2006 - 6 W 51/06 -; OLG Köln, Beschluss vom 12.07.2005 - 19 W 29/06 -) oder entscheidend ist, welche Beträge der Kläger tatsächlich aufgrund des Vertragsverhältnisses verdient und auch erhalten hat (so zum Beispiel LAG Hessen, Beschluss vom 12.04.1995 - 7 Ta 127/95 -; Schwab/Weth-Kliemt ArbGG § 5 Rz. 265; GK ArbGG/Wenzel, § 5 Rz. 160).

Im vorliegenden Fall hat der Kläger ausweislich der seitens der Beklagten im Schriftsatz vom 04.10.2006 vorgelegten Kontoauszüge, die inhaltlich seitens des Klägers nicht bestritten wurden und die daher gemäß § 138 ZPO als unstreitig anzusehen sind, monatlich mehr als 1.000,00 Euro tatsächlich erhalten.

Hierbei ist davon auszugehen, dass Provisionsvorschüsse grundsätzlich nicht als "bezogene" Mehrleistungen im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG anzusehen sind, sofern sie zurückzuzahlen sind (vgl. GK ArbGG, a.a.O., § 5 Rz. 160). Anders sieht es jedoch aus bezüglich der bezogenen Provisionsvorschüsse, die der Kläger ausweislich der Bestimmung in § 6 Ziffer 8 des Consultant-Vertrages im Falle einer vorzeitigen Kündigung nicht verpflichtet war, zurückzuzahlen. Diese Provisonsvorschüsse sind in diesem Fall nur dem Namen nach "Vorschüsse". Tatsächlich handelt es sich bei der Hälfte der gezahlten Vorschüsse dann um "bezogene" Provisionen im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG, da sie dem Kläger tatsächlich zugeflossen sind und er nicht verpflichtet ist, sie zurückzuzahlen. Dieser Teil der Provisionsvorschüsse ist daher nicht anders zu werten, als tatsächlich verdiente Provisionen (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 12.07.2005, a.a.O. und Beschluss vom 29.09.2006 - 28 O 101/05 -).

Der Kläger erhielt im Zeitraum 23.09.2005 bis 23.03.2006 folgende Zahlungen seitens der Beklagten: Am 15.10. Euro 1.941,47, am 15.11.2005 Euro 2.285,50, am 15.12.2005 Euro 1.973,62, am 15.01.2006 Euro 2.678,57 und am 15.02.2006 Euro 2.887,62, d.h. zusammengerechnet 11.765,78 Euro.

Von diesem Betrag ist der Betrag abzuziehen, den er in diesem Zeitraum an Provisionsvorschüssen erhalten hat und den er hälftig nach § 6 Ziffer 8 des Consultant-Vertrages an die Beklagte zurückzahlen muss. Der Saldostand Ende September 2005 lag bei 8.055,62 Euro, der Saldostand bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei 15.314,73 Euro, mithin ergab sich eine Differenz von 7.259,11 Euro. Von diesem Betrag ist der Kläger verpflichtet, die Hälfte zurückzuzahlen, so dass er in dem genannten Zeitraum insgesamt Provionsvorschüsse in Höhe von 3.629,55 Euro erhalten hatte, die er zurückzahlen muss. Dieser Betrag abgezogen von den tatsächlich gewährten Bezügen ergibt einen Betrag von 8.136,25 Euro, den der Kläger in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses tatsächlich "bezogen" im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG hatte. Mithin ergibt sich, dass der Kläger in den letzten sechs Monaten monatlich mehr als 1.000,00 Euro seitens der Beklagten erhalten hatte.

3.

Der Kläger ist auch kein Arbeitnehmer der Beklagten gewesen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 15.12.1999 (- 5 AZR 3/99 -) ist für die Frage, ob ein Firmenhandelsvertreter als Arbeitnehmer oder als Selbständiger zu klassifizieren ist, auf § 84 Abs. 4 S. 2 HGB abzustellen. Das Bundesarbeitsgericht hat in der genannten Entscheidung ausgeführt, dass es zunächst unmaßgeblich ist, wie der Handelsvertreter im Vertrag bezeichnet worden ist. Für die materielle Rechtslage kommt es danach nicht auf die Bezeichnung, die die Parteien im Vertragsverhältnis gewählt haben, an. Die Frage, wie die getroffene Abrede rechtlich zu qualifizieren ist, entzieht sich dem Belieben der Parteien. Die Zuordnung hat danach nach objektiv-rechtlichen Kriterien zu erfolgen. Maßgeblich dafür ist der wirkliche Geschäftsinhalt. Dieser ergebe sich aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und aus deren tatsächlichen Durchführungen.

Nach § 84 Abs. 1 S. 2 HGB ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestaltet und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Im Bereich der Vermittlung von Geschäften und Versicherungen für Dritte stellt das Gesetz für die Abgrenzung zum unselbständigen Angestellten allein auf diese beiden Merkmal ab. Eines Rückgriffs auf die Grundsätze zur Abgrenzung des Arbeitsverhältnisses vom Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters bedarf es deshalb nicht. Allerdings sind auch im Rahmen des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB dabei alle Umstände des Falles in Betracht zu ziehen und für sich in ihrer Gesamtheit zu würdigen (BAG, a.a.O.).

Im vorliegenden Fall hat der Kläger selbst in seiner Klageschrift vorgetragen, dass er im Wesentlichen frei seine Arbeitszeit und seine Arbeitstätigkeit bestimmt. Er hat ausgeführt, dass er seine Tätigkeiten für die Beklagten von seinem Wohnsitz aus in Zweibrücken ausübt und die dort erbrachten Tätigkeiten umfänglich die Tätigkeiten, die er in anderen Gerichtsbezirken ausübt, überschreiten würden. Aus diesem Vortrag ergibt sich, dass er im Wesentlichen frei seine Zeit einteilt und auch unkontrolliert seine Tätigkeiten nach eigenem Ermessen inhaltlich verrichtet.

Die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses deckt sich danach mit den Regelungen in § 1 Abs. 3 des Consultant-Vertrages.

Soweit der Kläger im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nunmehr ausgeführt hat, tatsächlich sei der Arbeitsort in Kaiserslautern gewesen, fehlt es an einem substantiierten Tatsachenvortrag, insbesondere im Hinblick auf seine Ausführungen in den Klageschrift. Für das Gericht war nicht ersichtlich, dass die in der Klageschrift gemachten Angaben unrichtig sind, da es insofern keine näheren Darlegung seitens des Klägers im Beschwerdeverfahren gab, aus der ersichtlich war, in welchem zeitlichen Umfang er während seines Beschäftigungsverhältnisses in Kaiserslautern nach Vorgaben der Beklagten zum Einsatz kam.

Zuzugeben ist dem Kläger, dass sich im Consultant-Vertrag sowohl Elemente finden, die für eine selbständige Tätigkeit, als auch solche finden, die für eine abhängige Beschäftigung des Arbeitnehmers sprechen. Entscheidend ist allerdings die insgesamt vorzunehmende Gesamtbetrachtung, wobei der formalen Ausgestaltung im Vertrag nicht die entscheidungserheblichen Momente zukommen. Entscheidend ist, wie das Vertragsverhältnis tatsächlich durchgeführt wurde, wobei eben insofern auf die in § 84 HGB herausgehobenen Merkmal entscheidend abzustellen ist. Hiernach lässt sich eine abhängige Tätigkeit des Klägers nicht feststellen.

4.

Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit liegt auch nicht deswegen vor, da es sich im vorliegenden Fall um einen so genannten "sic-non-Fall" handeln würde. Ein sic-non-Fall liegt dann vor, wenn in einer bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit die erhobene Klage nur dann Erfolg haben kann, wenn der Kläger tatsächlich Arbeitnehmer ist, zum Beispiel bei einem Kündigungsschutzverfahren nach §§ 4, 13 KSchG. In diesem Fall reicht die bloße Rechtsansicht des Klägers aus, er sei Arbeitnehmer, um die arbeitsgerichtliche Zuständigkeit zu bejahen (BAG, 24.04.1996, EzA § 2 ArbGG 1979 Nr. 31).

Kann ein Klageanspruch sowohl auf eine arbeitsrechtliche Rechtsgrundlage gestützt werden, als auch auf eine zivil- oder öffentlich-rechtliche, ist das Arbeitsgericht dann zuständig, wenn es als erstes Gericht angegangen wird. Dies ergibt sich aus § 17 Abs. 2 GVG. In diesem Fall redet man von einem "et-et-Fall".

Wird ein Klageanspruch auf sich ausschließende Anspruchsgrundlagen gestützt und ist der Rechtsweg zur Arbeitsgerichtsbarkeit nur bei Vorliegen einer Anspruchsgrundlage gegeben, sind die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen notfalls im Wege der Beweisaufnahme zu klären. In diesem Fall liegt ein so genannter "out-out-Fall" vor (vgl. zum Ganzen: DLW, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 5. Aufl. K Rz. 204).

Die Frage, ob der Kläger im vorliegenden Fall zur Rückzahlung von Provisionsvorschüssen verpflichtet ist oder nicht, hängt nicht von der Frage ab, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Insofern gelten bezüglich der Verpflichtung Provisionsvorschüsse zurückzuzahlen bei Arbeitnehmern und Handelsvertretern die gleichen Grundsätze (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.12.2006 - 11 Sa 686/06 -, m.w.N.). Es liegt daher im vorliegenden Fall kein "sic-non-Fall" im Sinne der genannten BAG-Rechtsprechung vor und auch kein "et-et"- oder "out-out-Fall" (ebenso LAG Berlin, Urteil vom 05.07.2006 - 12 Ta 850/06 -).

5.

Nach alledem war zu entscheiden, wie geschehen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht war angesichts der gesetzlichen Kriterien von § 72 Abs. 2 i.V.m. § 78 ArbGG nicht zuzulassen.

Ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung ist daher nicht gegeben.

Ende der Entscheidung