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Entscheidung vom 12.07.2007

Tenor:

1. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz vom 02.03.2007 - Az.: 3 BV 81/06 - wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Im vorliegenden Beschlussverfahren begehrt die Antragsstellerin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats (Antragsgegner) zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung, hilfsweise außerordentlichen Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3.

Bei dem Antragsgegner handelt es sich um den bei der Antragsstellerin eingerichteten Betriebsrat, dessen Mitglied der Beteiligte zu 3. ist.

Der Beteiligte zu 3. war zunächst seit dem 01.06.1994 als Leiter der Innenrevision bei der R.-V. eG (R.) M. auf Grundlage schriftlichen Anstellungsvertrages vom 21.04.1994/29.04.1994 beschäftigt. Mit dem Arbeitsvertrag hat der Beteiligte zu 3) auch Verpflichtungserklärungen zur Wahrung des Datengeheimnisses sowie des Bankgeheimnisses unterschrieben. Auf den Inhalt des Arbeitsvertrages vom 21.04.1994/29.04.1994 sowie den beiden Verpflichtungserklärungen jeweils vom 29.04.1994 wird Bezug genommen (vgl. Bl. 14 bis 16 d. A.).

Im Jahr 2003 ging die R. M. im Wege der Verschmelzung unter, wobei ihr Vermögen auf die E., der Antragstellerin, als übernehmende Gesellschaft übertragen worden ist. Das Anstellungsverhältnis des Beteiligten zu 3. ist auf die Antragsstellerin übergegangen. Der Beteiligte zu 3. wurde wiederum im Bereich der Revision, zunächst in der Kreditrevision und später im Bereich der Innenrevision eingesetzt. Auf die Vereinbarung vom 10.07.2003 wird verwiesen (vgl. Bl. 48 f. d. A.).

Noch vor der Fusion wurden die ehemaligen Vorstände der R. M., die Herren B. und S. in der ersten Hälfte des Jahres 2002 abberufen und durch die Herren K. sowie H. ersetzt. Am 17.05.2002 erstattete der neue Vorstand der R. M. sowie deren Aufsichtsrat Strafanzeige gegen die ehemaligen Vorstände B. und S. unter anderem wegen Verdachts der Untreue. Bei der Staatsanwaltschaft K. wird ein Ermittlungsverfahren unter dem Aktenzeichen 2050 Js 27136/02 geführt. Der Beteiligte zu 3 wurde als Leiter der Innenrevision durch die Vorstände K. und H. angewiesen, mit der Staatsanwaltschaft K. zusammenzuarbeiten. Daneben führte die R. M. zahlreiche Zivilgerichtsverfahren gegen die Ex-Vorstände B. und S. und den Aufsichtsratvorsitzenden R., die auf die Antragstellerin als Rechtsnachfolgerin übergegangen sind und inzwischen durch Vergleiche erledigt wurden.

Der Beteiligte zu 3. hatte bei der R. M. jeweiligen Prozessstoff und die hierzu benötigten Unterlagen zusammenzustellen und auch den ermittelnden Beamten F. Informationen zur Verfügung zu stellen. Insoweit war er in der Zeit von Januar 2002 bis Juli 2004 im Wesentlichen damit beschäftigt, im Auftrag des Vorstandes die Sachverhalte betreffend der Geschäftsführung der Altvorstände festzustellen. Ab Juni 2002 bis Juli 2004 führte er die Korrespondenz mit den Ermittlungsbehörden sowie den Prozessbevollmächtigten der Antragsstellerin. Auf eine seitens der Antragsstellerin durch den Vorstand und den Aufsichtsrat erteilten Vollmacht vom 29.03.2004/13.05.2004 wird verwiesen (vgl. Bl. 66 d. A.).

Die Antragsstellerin wirft den Beteiligten zu 3. vor, im Zuge dieser Tätigkeit Pflichtverletzungen begangen zu haben durch Weiterleitung ungeschwärzter Unterlagen von nicht betroffenen Bankkunden an die Ermittlungsbehörde.

Auf ein Beschwerdeschreiben des Rechtsanwalts Sch. für einen von ihn in oben genannten Zivilverfahren vertretenen Mandanten vom 29.01.2003 wegen "Bruch der Verschwiegenheit" leitete die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht - Bereich Bankenaufsicht - aus B. dem Vorstand der R. M. ein Schreiben vom 31.03.2003 zu, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (vgl. Bl. 92 f d. A.). Unstreitig hat der Beteiligte zu 3. von diesem Schreiben Kenntnis erhalten. Herr Rechtsanwalt Sch. fungiert auch als Verteidiger der ehemaligen Vorstände der R. M. B. und S. im Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft K..

Insbesondere in zwei Schreiben des Rechtsanwaltes Sch. vom 03.05.2004 sowie 03.06.2004 an die Antragsstellerin sowie deren Prozessbevollmächtigten ließ sich dieser über die Vorgehensweise der Antragsstellerin und des Beteiligten zu 3. im Zusammenhang mit dem von der Antragsstellerin gegen seinen Mandanten geführten Verfahren aus. In Ausübung eines Mandats für die Antragstellerin nahm Herr Rechtsanwalt Sch. zum Prozessbevollmächtigten des Beteiligten zu 3. im August 2005 telefonisch Kontakt auf und erhob erhebliche Vorwürfe gegenüber dem Beteiligten zu 3. wegen angeblicher Verletzungen des Bankgeheimnisses. Das Telefonat vom 08.08.2005 erfolgte im Hinblick auf ein Personalgespräch, das die Antragsstellerin und der Beteiligte zu 3. am 30.06.2005 geführt haben und in welchem der Beteiligte zu 3. auf das Ermittlungsverfahren gegen die früheren Vorstände der R. M. B. und S. angesprochen worden ist. In diesem Zusammenhang erfolgte ein Angebot an den Beteiligten zu 3. den Arbeitsvertrag aufzulösen.

Nachdem der Beteiligte zu 3. im Juni/Juli 2006 von Seiten des Vorstandes der Antragstellerin dazu aufgefordert worden ist, dem Vorstand Auskunft darüber zu geben, in welchem Verfahren ungeschwärzte Dokumente an die Staatsanwaltschaft bzw. in den Zivilverfahren an Anwälte etc. weitergereicht worden wären, hat sich der Beteiligte zu 3. in einer schriftlichen Stellungnahme vom 07.07.2006 dahingehend eingelassen, dass er

- "weisungsgebunden keine Verzeichnisse oder Kopien über die Unterlagen oder sonstigen Anlagen, die an die Staatsanwaltschaft oder an die vertretenen Rechtsanwälte gegeben wurden, angefertigt wurden, da die Vielzahl der betroffenen Unterlagen mindestens eine weitere Person in der R. gebunden hätte ..." und dass

- "die Unterlagen bei der Staatsanwaltschaft der ermittelnde Beamte KHK F. meist direkt aus den entsprechenden Ordnern der R. herauskopiert" hat.

Am 30. bzw. 31.08.2006 (das Datum wird unterschiedlich vorgetragen) wurde nochmals ein Personalgespräch zwischen der Antragsstellerin und dem Beteiligten zu 3. geführt, in dem es wiederum um die Herausgabe insbesondere ungeschwärzter Unterlagen an die Staatsanwaltschaft gegangen ist. Der genaue Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Beteiligten strittig.

Für den 24.10.2006 wurde ein weiterer Besprechungstermin für die Antragsstellerin und den Beteiligten zu 3. vereinbart, der durch den die Antragsstellerin damals vertretenen Rechtsanwalt Sch. mit Schreiben vom 04.10.2006 wieder abgesagt wurde. Ausweislich dieses Schreibens war Hintergrund des beabsichtigten Personalgesprächs ein möglicher Vertrauensbruch. Auf den Inhalt des Schreibens vom 04.10.2006 wird Bezug genommen (vgl. Bl. 69 f. d. A.).

Mit Schreiben vom 08.11.2006 informierte Herr Rechtsanwalt Sch. den Vorstandsvorsitzenden der Antragsstellerin, Herrn D., darüber, dass sich in der Ermittlungsakte zahlreiche ungeschwärzte Unterlagen befinden würden, die durch den Beteiligten zu 3. der Ermittlungsbehörde zur Verfügung gestellt worden seien. Auf den Inhalt dieses Schreibens wird verwiesen (vgl. Bl. 50 f. d. A.).

Am 10.11.2006 fand eine Besprechung bei der Antragsstellerin unter Teilnahme des Beteiligten zu 3., seinem Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt D., dem Personalleiter der Antragsstellerin, Herrn O., Herrn Rechtsanwalt Sch. und dem Vorstand der Antragsstellerin statt.

Mit Schreiben vom 13.11.2006 hat sodann die Antragsstellerin den Antragsgegner um Zustimmung zur fristlosen außerordentlichen Beendigungskündigung, hilfsweise fristlosen/außerordentlichen Änderungskündigung ersucht und diesem Schreiben ein Anhörungsbogen nach § 99 BetrVG zur Versetzung beigefügt. Auf den Inhalt der Schreiben wird Bezug genommen (vgl. Bl.. 10 ff. d. A.). Nach einer außerordentlichen Betriebsratssitzung am 14.11.2006 teilte der Betriebsrat der Antragsstellerin mit Schreiben vom 14.11.2006 mit, dass die Zustimmung verweigert werde (vgl. Bl. 13 d. A.).

Die Antragsstellerin hatte vorgetragen,

das wahre Ausmaß der der Ermittlungsbehörde durch den Beteiligten zu 3. zur Verfügung gestellten Unterlagen sei ihr erst mit Schreiben von Herrn Rechtsanwalt Sch. vom 08.11.2006 deutlich geworden.

Im Gespräch am 30. bzw. 31.08.2006 habe der Beteiligte zu 3. ausgeführt, dass er ca. fünfmal bei der Staatsanwaltschaft gewesen sei und dabei verschiedene Unterlagen herausgegeben hätte. Es sei möglich gewesen, dass auch ungeschwärzte Unterlagen dabei gewesen seien. Nach dem Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 30.03.2003 habe er jedoch nur noch geschwärzte Unterlagen herausgegeben. Zudem habe er erklärt, dass er nur einmal einen Briefbogen mit M.-Briefkopf und seiner alleinigen Unterschrift abgesendet habe.

Diese Angaben seien unrichtig und würden durch die Ermittlungsakte widerlegt. So habe der Beteiligte zu 3. das vollständige Protokoll der Sitzung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand der R. vom 06.03.2001 ungeschwärzt an die Ermittlungsbehörde mit Drittdaten herausgegeben. Ferner habe der Beteiligte zu 3. mit Schreiben vom 20.11.2003, 25.11.2003 und 02.12.2003 weitere ungeschwärzte Unterlagen mit Drittkundendaten zur Verfügung gestellt. Die betroffenen Kundendaten hätten nichts mit dem Ermittlungsverfahren zu tun. Weiterhin sei ein Protokoll der Sitzung des Aufsichtsrats und Vorstands vom 14.12.2001 ungeschwärzt zu den Ermittlungsakten gelangt, das Angaben zu einem Bankkunden enthalte, der nichts mit dem Ermittlungsverfahren zu tun habe. Aus der Ermittlungsakte ergebe sich eindeutig, dass der Beteiligte zu 3. in einer Vielzahl von Fällen Kreditprotokolle sowie Kreditaufstellungen über Bankkonten, die mit dem Ermittlungsverfahren nicht im Zusammenhang stünden, weitergeleitet habe. Zwecks Darstellung des Ausmaßes der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung verweist die Antragstellerin auf den Inhalt der Ermittlungsakte unter Angabe der jeweiligen Blattzahlen. Der Beteiligte zu 3. habe in seiner Aktennotiz vom 07.07.2006 an den Vorstand und dem Personalgespräch vom 30.bzw. 31.08.2006 falsche Angaben gemacht, in der Absicht über den Umfang seiner Pflichtverletzungen zu täuschen.

Zwar bestehe im Strafverfahren für Bankangestellte grundsätzlich kein Zeugnisverweigerungsrecht. Gleichwohl habe das Kreditinstitut aufgrund der vertraglichen Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses jedoch in jedem Einzelfall sorgfältig zu prüfen, ob die rechtlichen Voraussetzungen für eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses gegeben seien. Bankmitarbeiter hätten unter Berufung auf das Bankgeheimnis gegenüber der Polizei die Aussage zu verweigern, da § 161 a StPO nur eine Verpflichtung enthalte, vor der Staatsanwaltschaft zur Sache auszusagen. Im Übrigen bestehe eine Einschränkung des Bankgeheimnisses nur, soweit es sich um Auskunft über den Beschuldigten handele.

Das Wissen des Rechtsanwaltes Sch. könne ihr nicht zugerechnet werden. Dies ergebe sich schon aus Geheimhaltungspflichten. Herr Rechtsanwalt Sch. habe sein Wissen ihr erst dann zur Verfügung stellen können, als er von der Verschwiegenheitspflicht durch seinen Mandanten B. entbunden worden sei.

Im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat seien alle relevanten Unterlagen von Herrn Rechtsanwalt Sch. zusammengestellt worden und zur Einsichtnahme bei dem Vorstand deponiert worden. Damit habe der Antragsgegner jederzeit die Möglichkeit gehabt, Einsicht in diese Unterlagen zu nehmen. Mit dieser Verfahrensweise sei der Antragsgegner auch einverstanden gewesen. Dadurch sei sicher gestellt worden, dass kundenspezifische Daten auch hausintern nicht in unberechtigte Hände kommen würden.

Die Antragsstellerin hat beantragt,

die Zustimmung des Betriebsrats zur fristlosen außerordentlichen Beendigungskündigung nach § 103 BetrVG, 626 BGB,

hilfsweise zur fristlosen außerordentlichen Änderungskündigung durch das Gericht zu ersetzen.

Der Antragsgegner und der Beteiligte zu 3. beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antragsgegner hat vorgetragen,

er habe die Zustimmung verweigert, da er die Vorwürfe gegen den Beteiligten zu 3. nicht habe nachvollziehen können. Der Antrag auf Zustimmungsersetzung sei unbegründet, weil er nicht ordnungsgemäß und ausreichend informiert worden sei. Die Vorwürfe seien teilweise nicht nachvollziehbar, teilweise vage. Es sei weder mitgeteilt worden, wann welche Unterlagen vorgelegt worden seien, noch welche Teile in diesen Unterlagen geschwärzt hätten werden müssen.

Die Antragsstellerin habe die Zustimmung zu einer Verdachtskündigung beantragt, was die Anhörung des Beteiligten zu 3. zwingend erforderlich mache. Ob diese erfolgt sei und was der Beteiligte zu 3. zu seiner Verteidigung vorgebracht habe, sei ihm nicht mitgeteilt worden.

Auch der Zustimmungsantrag zur außerordentlichen Änderungskündigung sei unzulänglich.

Zudem sei der Zustimmungsersetzungsantrag verfristet, da sich die Antragsstellerin seit geraumer Zeit gegen den Beteiligten zu 3. durch Herrn Rechtsanwalt Sch. habe vertreten lassen. Dieser habe bereits im August 2006 in einem Telefonat gegenüber dem Prozessbevollmächtigten des Beteiligten zu 3. und in einem Schreiben vom 04.10.2006 auf einen Vertrauensbruch des Beteiligten zu 3. hingewiesen. Die Antragsstellerin müsse sich dessen Kenntnis zurechnen lassen.

Die seitens Rechtsanwalt Sch. aufgeführten Unterlagen seien Bestandteile der Ermittlungsakte und verfahrensrelevant gewesen. Wären diese Unterlagen geschwärzt gewesen, hätte dies zu einer Untersuchung der Geschäftsräume und einer Nachvernehmung des Beteiligten zu 3. geführt. Mithin sei der Beteiligte zu 3. verpflichtet gewesen, diese Unterlagen den Ermittlungsbehörden ungeschwärzt zu überlassen.

Der Beteiligte zu 3. bezieht sich auf ein entsprechendes Schreiben der Staatsanwaltschaft K. vom 29.11.2006 und hat im Übrigen vorgetragen,

in dem Gespräch vom 30.08.2006 habe er lediglich ausgeführt, nach seiner Erinnerung nur einmal einen Briefbogen mit M.-Briefkopf und seiner alleinigen Unterschrift abgesandt zu haben. Bereits in der Aktennotiz vom 07.07.2006 habe er darauf hingewiesen, dass er sich nicht mehr im Detail an die Angelegenheit erinnern könne. Er habe sich nichts vorzuwerfen, da er auf Weisung des damaligen Vorstandes gehandelt habe, der stets Kenntnis von seiner Tätigkeit gehabt habe und regelmäßig über Art und Weise der Zusammenarbeit mit der Ermittlungsbehörde unterrichtet worden sei. Schließlich müsste der Inhalt in den zivilgerichtlichen Verfahren von den jeweiligen Prozessbevollmächtigten verantwortet werden bzw. dem Vorstandsvorsitzenden, der die eingereichten Schriftsätze hätte freigeben müssen. Das Schreiben der Bundesanstalt für Dienstleistungsaufsicht vom 31.03.2003 beziehe sich auch nur darauf.

Es werde bestritten, dass die seitens der Antragsstellerin rudimentär benannten Unterlagen tatsächlich durch ihn in die staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakte gelangt seien. Vielmehr seien auch durch den Aufsichtsratsvorsitzenden der R., den Vorstand der R. und weiteren Mitarbeitern Unterlagen an die Staatsanwaltschaft K. weitergereicht worden. In den Zivilverfahren sei nach dem Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 31.03.2003 keine ungeschwärzten Unterlagen mehr eingeführt worden.

Im Übrigen werde die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gerügt im Hinblick auf die Beschwerdeschreiben des Herrn Rechtsanwalt Sch. aus dem Jahre 2004 an die Antragstellerin und ihren Prozessbevollmächtigten sowie im Hinblick auf die im August 2005 durch Herrn Rechtsanwalt Sch. in Vertretung für die Antragsstellerin erhobenen Vorwürfe gegen ihn. Insoweit müsse sich die Antragsstellerin das Wissen von Herrn Rechtsanwalt Sch. zurechnen lassen.

Das Zustimmungsersuchen gegenüber dem Betriebsrat sei unvollständig und inhaltlich falsch. Weiterhin fehle eine Information über die Frage der Anhörung zur beabsichtigten Verdachtskündigung.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die Sitzungsprotokolle vor dem Arbeitsgericht verwiesen.

Das Arbeitsgericht Mainz hat mit Beschluss vom 02.03.2007 die Anträge der Antragsstellerin zurückgewiesen und zur Begründung dieser Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, dass das Zustimmungsersuchen vom 13.11.2006 unter einer Reihe von Mängeln leide, in dem es teilweise inhaltlich falsch sei, die Vorwürfe teilweise unverständlich seien und die Vorwürfe im Zustimmungsersuchen nicht dem Vortrag im Beschlussverfahren um die Ersetzung der Zustimmung entsprechen würden, da sie teilweise nicht im Zustimmungsersuchen gegenüber dem Betriebsrat, teilweise nicht im Zustimmungsersetzungsverfahren erhoben würden. Der Arbeitgeber müsse die die Kündigung begründenden Umstände so genau und umfassend darlegen, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage sei, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig zu werden. Diesen Anforderungen werde das Zustimmungsersuchen nicht gerecht. Das Zustimmungsersuchen enthalte auch verfälschende Darstellungen, die sich auf die Wirksamkeit einer auszusprechenden Kündigung niederschlagen würden. So sei insbesondere die Wiedergabe des Inhalts des Schreibens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 31.03.2003, das zudem falsch datiert sei, falsch wieder gegeben worden. Es werde suggeriert, dass sich das Schreiben auf das Ermittlungsverfahren bezogen habe und eine Weitergabe von Unterlagen durch den Beteiligten zu 3. gerügt worden sei. Tatsächlich befasse sich das Schreiben mit möglichen Pflichtverletzungen im Zivilverfahren, enthalte keinerlei Anweisungen für die Zukunft und betreffe mit keinem Wort ein Verhalten des Beteiligten zu 3. im Ermittlungsverfahren. Die nachfolgenden Absätze, die nicht die Weitergabe ungeschwärzter Unterlagen zum Vorwurf hätten, seien hinsichtlich ihrer Relevanz unverständlich.

Der Antragsstellerin sei es auch nicht möglich im Zustimmungsersetzungsverfahren den Antrag auf die tatsächliche erhebliche Verletzung vertraglicher Pflichten zu stützen, nachdem sie gegenüber dem Betriebsrat im Zustimmungsersuchen eine Zustimmung zum Ausspruch einer Verdachtskündigung beantragt hätte. Ein Nachschieben eines Tatvorwurfs komme bereits deshalb nicht in Betracht, da eine erneute Beteiligung des Betriebsrats nur unter Verletzung der Frist nach § 626 Abs. 2 BetrVG erfolgen könnte. Mithin könne es im Zustimmungsersetzungsverfahren nicht um eine außerordentliche Kündigung wegen erwiesener schwerwiegender Verletzung gehen, so dass kein wichtiger Grund für die auszusprechende außerordentliche Kündigung verbleibe.

Der Antragsstellerin sei es auch verwehrt, sich auf eine vorsätzlich falsche Information des Vorstandes in einem Gespräch vom 30. oder 31.08.2006 zu berufen. Das Zustimmungsersuchen enthalte hierzu keinerlei Anhalt.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf Seite 13 ff. des Beschlusses vom 02.03.2007 (= Bl. 190 ff. d. A.) verwiesen.

Die Antragsstellerin, der der Beschluss am 07.03.2007 zugestellt worden ist, hat am 05.04.2007 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und am 07.05. ihr Rechtsmittel begründet.

Die Antragsstellerin trägt vor,

eine ausdrückliche schriftliche Bevollmächtigung, die den Beteiligten zu 3. berechtigt haben soll, all jene Unterlagen herauszugeben, gebe es von Seiten des ehemaligen Vorstands der R. M. oder auch seitens ihres Vorstandes nicht.

Grund für die beabsichtigte Kündigung, um deren Zustimmung der Antraggegner gebeten worden sei, sei der Vertrauensverlust, indem der Beteiligte zu 3. leichtfertig und pflichtwidrig mit vertraulichen Daten umgegangen sei und den Vorstand im unklaren darüber gelassen habe, welches Ausmaß die Pflichtenverletzung gehabt habe. Der Vertrauensverlust sei entstanden durch erwiesene Einzelfälle, in denen der Beteiligte zu 3. pflichtwidrig ungeschwärzte Informationen offen gelegt habe, durch die Art der Einlassung des Beteiligten zu 3. im Zusammenhang mit den Aufklärungsversuchen und durch die Tatsache, dass die Informationen, die sie von dem Beteiligten zu 3. erhalte, nicht mehr die zuverlässige Informationsquelle darstellten, die ihr der Beteiligte zu 3. schulde. Die Tatsache, dass der Beteiligte zu 3. in einer ganzen Reihe von Einzelfällen ungeschwärzte Informationen weitergegeben habe, sei erwiesen. Der Umfang und der Inhalt der Informationen sei indessen offen geblieben. Aufgrund der Tatsache, dass Herr Rechtsanwalt Sch. aus den Ermittlungsakten eine nicht abschließende, aber umfangreiche Liste von Unterlagen erstellt habe, die ungeschwärzte, vertrauliche und nicht verfahrensrelevanten Angaben enthalte, ergebe sich eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass diese Angaben korrekt seien und die Angaben des Beteiligten zu 3. gegenüber dem Vorstand falsch, vermutlich bewusst falsch, gewesen seien. Vor diesem Hintergrund habe sie von dem Antragsgegner die Zustimmung zur Verdachtskündigung begehrt.

Das Arbeitsgericht habe den Inhalt des Zustimmungsersuchens wie auch den Inhalt des Schreibens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 31.03.2003 verkannt. Dieses Schreiben enthalte den unmissverständlichen Hinweis, dass nach § 14 Abs. 2 Satz 10 KWG Angaben, die dem Kreditinstitut nach § 14 Abs.2 KWG mitgeteilt worden seien, Dritten nicht offenbart werden dürften und darüber hinaus den Hinweis auf die besondere Behandlung der Daten, die mit dem Verfahren, in dem die Unterlagen vorgelegt würden, nicht zu tun hätten. Die Auffassung des Arbeitsgerichts, mit ihrer diesbezüglichen Formulierung im Zustimmungsersuchen habe sie gegenüber dem Betriebsrat den Eindruck erweckt, es habe eine spezielle Anweisung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gegeben, wie der Beteiligte zu 3. im konkreten Fall zu verfahren habe, sei unverständlich. Dem Beteiligten zu 3. seien seine Pflichten, nicht verfahrensrelevante Teile unkenntlich zu machen, bekannt gewesen und durch den Erhalt des Schreibens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in Erinnerung gebracht und konkretisiert worden. Dass sich das Schreiben auf das konkrete Ermittlungsverfahren beziehe, habe sie nie behauptet. Sie habe dies in ihrem Zustimmungsersuchen auch nicht suggeriert, sondern isoliert auf die Kenntnis über das Schreiben verwiesen. Auch die Annahme, das Zustimmungsersuchen suggeriere, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht habe gerade das Verhalten des Beteiligten zu 3. gerügt, sei durch nichts gerechtfertigt.

Sie beabsichtige nicht, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, weil in Einzelfällen Unterlagen an die Staatsanwaltschaft herausgegeben worden seien, die Angaben enthielten, die der Polizei und Staatsanwaltschaft nicht hätten offenbart werden dürfen. Es ergebe sich vielmehr der Verdacht, dass über die erwiesenen Tatsachen hinaus weit mehr offenbart worden sei als der Beteiligte zu 3. bestätigt habe. Aufgrund der Feststellungen des Rechtsanwalts Sch. bestehe ein hohes Maß an Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Beteiligte zu 3. in sehr vielen Einzelfällen seine vertragliche Pflicht zur Wahrung der Vertraulichkeit missachtet habe, indes das gesamte Ausmaß und insbesondere der Inhalt und Umfang der offenbar vertraulichen Daten bliebe offen. Hierzu passe, dass der Beteiligte zu 3. in seiner Anhörung vom 31.08.2006 zunächst erklärt habe, nach dem Erhalt des Schreibens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht habe er keine ungeschwärzten Unterlagen herausgegeben, obwohl dies aufgrund der Feststellungen und der Äußerung von Herrn Rechtsanwalt Sch. äußerst zweifelhaft sei. Hierzu passe auch, dass er hinsichtlich der Verwendung des Briefkopfes Angaben gemacht habe, deren Glaubwürdigkeit durch Feststellungen des Herrn Rechtsanwalt Sch. erschüttert sei.

Die Behauptung, es handele sich um eine Tatsachen- nicht um eine Verdachtskündigung sei daher unrichtig. Dass die einzelnen Tatsachen, die den Verdacht begründeten, konkretisiert worden seien, anders formuliert und mit Beweisangeboten verbunden worden seien, ändere nichts daran, dass diese Tatsachen im Zeitpunkt des Zustimmungsersuchens bekannt gewesen seien, im Zustimmungsersuchen enthalten seien und der Antragsgegner die Gelegenheit erhalten habe, die dazu gehörenden Unterlagen einzusehen. Soweit das Arbeitsgericht die Auffassung vertrete, der Vortrag im Zustimmungsersetzungsverfahren lasse erkennen, dass sie in Wahrheit eine Tatkündigung aussprechen wolle, hätte es konsequenterweise auch das Zustimmungsersuchen selbst als Ersuchen um Zustimmung zu einer Tatkündigung werten müssen.

Soweit das Arbeitsgericht die Auffassung vertrete, das Zustimmungsersuchen enthalte keinen Hinweis auf vorsätzlich falsche Informationen des Vorstandes durch den Beteiligten zu 3 am 30.08.2006, habe es übersehen, dass sie den Hinweis von Herrn Rechtsanwalt Sch. zitiert habe. Dieser wiederum zitiere den Beteiligten zu 3. Damit seien die fehlerhaften Informationen des Beteiligten zu 3. an den Vorstand in das Zustimmungsersuchen eingeflossen.

Im Schriftsatz vom 05.07.2007 trägt die Antragsstellerin weiterhin vor, der Betriebsrat sei tatsächlich sowohl über die Anhörung des Beteiligten zu 3. vom 30.08.2006 wie auch über die Anhörung des Beteiligten zu 3. vom 10.11.2006 durch den Leiter der Personalabteilung mündlich bzw. telefonisch informiert worden. Gesprächspartner sei jeweils der Vorsitzende des Antragsgegners gewesen.

Die Antragsstellerin beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Mainz vom 02.03.2007 - 3 BV 81/06 - die Zustimmung des Betriebsrats zur fristlosen außerordentlichen Beendigungskündigung nach §§ 103 BetrVG, 626 BGB, hilfsweise zur fristlosen außerordentlichen Änderungskündigung des Beteiligten zu 3. zu ersetzen.

Der Antragsgegner und der Beteiligte zu 3. beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsgegner trägt unter Verteidigung des Beschlusses des Arbeitsgerichts vor,

die Betriebsratsanhörung der Antragsstellerin sei fehlerhaft gewesen, da sie den Anforderungen der Grundsätze nach §§ 103, 102 BetrVG nicht genüge. Die Betriebsratsanhörung sei unrichtig gewesen. Im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens habe die Antragsstellerin vorgetragen, sie wolle die Kündigung darauf stützen, dass ein erwiesenes Fehlverhalten des Beteiligten zu 3. vorliege. In der schriftlichen Betriebsratsanhörung sei jedoch nur auf Ausführungen von Herrn Rechtsanwalt Sch. abgestellt worden, woraus nicht hervorgehe, dass erwiesene Tatsachen vorliegen würden.

Die Betriebsratsanhörung sei auch wegen der Bezugnahme auf das Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht fehlerhaft.

Die Betriebsratsanhörung sei unvollständig, da ihm nicht mitgeteilt worden sei, dass ein Anhörungsgespräch mit dem Beteiligten zu 3. stattgefunden hätte und ihm die weiterführenden Unterlagen, die in der Betriebsratsanhörung aufgeführt worden seien, nicht weitergereicht worden seien. Es bleibe bestritten, dass er damit einverstanden gewesen sei, dass diese Unterlagen bei der Antragsstellerin deponiert würden. Der Betriebsratsanhörung sei nicht zu entnehmen, dass die Antragsstellerin mildere Maßnahmen oder eine Interessenabwägung vorgenommen habe.

Die Betriebsratsanhörung sei zudem unklar. Soweit eine Kammer des Arbeitsgerichts nach ausgiebigem Parteivortrag nicht zu erfassen vermöge, was der Arbeitgeber dem Betriebsrat in der Betriebsratsanhörung habe mitteilen wollen, könne man ein entsprechendes Verständnis ohne erläuternde Schriftsätze nicht vom Betriebsrat erwarten.

Auch die Betriebsratsanhörung hinsichtlich der hilfsweisen Änderungskündigung sei unvollständig.

Insbesondere könne er nicht erkennen, dass die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt worden sei. Soweit die Antragsstellerin als Fristbeginn das Schreiben von Herrn Rechtsanwalt Sch. vom 08.11.2006 setze, berücksichtige sie nicht, dass sie im Vorfeld bereits durch Herrn Rechtsanwalt Sch. über angebliches Fehlverhalten des Beteiligten zu 3. unterrichtet worden sei. So habe der Beteiligte zu 3. auf die Schreiben vom 03.05. und 03.06.2004 hingewiesen und auf die Mandatierung des Herrn Rechtsanwalt Sch. durch die Antragsstellerin, ihre Rechte gegen den Beteiligten zu 3. wahrzunehmen. Bereits im August 2006 und im Schreiben vom 04.10.2006 habe dieser auf einen Vertrauensbruch des Beteiligten zu 3. hingewiesen. Die Antragsstellerin hätte dieses Schreiben zum Anlass nehmen müssen, ihre Untersuchung zügig fortzusetzen. Die Ermittlungen des Kündigungsberechtigten dürften den Ausspruch der Kündigung jedoch nicht unnötig hinauszögern.

Der Beteiligte zu 3. trägt vor,

das Arbeitsgericht habe zu Recht die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG nicht ersetzt. Das Begehren scheitere bereits daran, dass das Antragsverfahren formal fehlerhaft gewesen sei.

Die Begründung, die die Antragsstellerin nunmehr in der Beschwerdebegründung darlegen lasse, die beabsichtigte Kündigung beruhe auf einem Vertrauensverlust, finde sich nicht in der Begründung im Anhörungsschreiben wieder. Wenn die Antragsstellerin die Kündigung darauf stützen habe wollen, dass ein erwiesenes Fehlverhalten vorliege, so hätte sie dies in der schriftlichen Betriebsratsanhörung vortragen müssen. Auch lege die Antragsstellerin nicht dar, dass er aus ihrer Sicht keine "zuverlässige Informationsquelle" mehr darstelle.

Zutreffend habe das erstinstanzliche Gericht unter Verweis auf das Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 31.03.2003 festgestellt, dass das Zustimmungsersuchen auch verfälschende Darstellungen enthalte, die sich auf die Wirksamkeit einer auszusprechenden Kündigung niederschlagen würden. Auch die jetzigen Ausführungen der Antragsstellerin zu diesem Schreiben seien insoweit missverständlich.

Das Anhörungsschreiben sei auch unheilbar formal fehlerhaft, da sie dem Antragsgegner nicht mitgeteilt habe, dass ein Anhörungsgespräch mit ihm stattgefunden hätte. Zudem sei der Betriebsrat auch nicht vollständig über seine Sozialdaten informiert worden. Die Betriebsratsanhörung sei auch unvollständig, da dem Betriebsrat die Unterlagen, auf die im Anhörungsschreiben Bezug genommen worden sei, nicht vorgelegt worden seien, womit der Antragsgegner nicht einverstanden gewesen sei.

Zutreffend habe auch das Arbeitsgericht erkannt, dass das Anhörungsschreiben über angebliche falsche Informationen seiner Person in einem Gespräch am 30. oder 31.08.2006 dem Vorstand gegenüber keine Angaben enthalte.

Entgegen den Ausführungen der Antragsstellerin dürfte dieser der Inhalt der Ermittlungsakte sehr wohl bekannt sein, da sie sich die Kenntnis des Rechtsanwalts Sch. zurechnen lassen müsse.

Auch materiell-rechtlich seien keine Gründe gegeben, welche eine fristlose Kündigung rechtfertigen würden. Bereits die Wahrung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht erkennbar. Insoweit werde auf das Telefonat vom 08.08.2005 Bezug genommen. Nachdem der Aufsichtsrat bereits in seiner Sitzung vom 25.05.2004 aufgrund der Vorwürfe von Rechtsanwalt Sch. gegenüber dem Beteiligten zu 3. festgestellt habe, dass diese grober Unfug seien, müsse vorausgesetzt werden, dass die Antragsstellerin die Vorwürfe, die sich inhaltlich nicht geändert hätten, bereits im Jahr 2004 überprüft hätte. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginne, sobald der Arbeitgeber eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt habe, die ihm die Entscheidung ermögliche, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar sei oder nicht. Soweit die Antragsstellerin als Fristbeginn den Zugang des Schreibens vom 08.11.2006 zugrunde lege, sei dies nicht nachvollziehbar. Diese sei vielmehr vor diesem Zeitpunkt über ein angebliches Fehlverhalten des Beteiligten informiert gewesen, wie sich aus den Schreiben vom 03.05. und 03.06.2004 des Rechtsanwalts Sch. ergebe. Zudem werde auf das Gespräch im August 2005 und das Schreiben des Herrn Rechtsanwalts Sch. vom 04.10.2006 verwiesen. Die Antragsstellerin hätte dieses Schreiben und auch bereits das am 30.06.2005 geführte Personalgespräch zum Anlass nehmen müssen, seine angeblichen Verfehlungen zu untersuchen. Damit habe die Antragsstellerin die erforderlichen Ermittlungen zur vollständigen Sachverhaltsaufklärung nicht zügig und mit der gebotenen Eile durchgeführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Beschwerdeverfahren wird auf die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist gem.§ 87 Abs. 1 ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht i.S.d. §§ 87 Abs. 2, 64 Abs.6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

1.

In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend den Antrag der Antragsstellerin zurückgewiesen.

Die Kammer teilt die Ansicht des Arbeitsgerichts über die Fehlerhaftigkeit des Zustimmungsverfahrens gegenüber dem Betriebsrat nach § 103 Abs. 1 BetrVG und sieht auch in materieller Hinsicht die Voraussetzungen für einen wichtigen Grund im Sinne des § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG i.V.m. § 626 Abs. 1 sowie Abs. 2 BGB nicht durch die Antragsstellerin dargelegt.

a)

Das Zustimmungsersuchen der Antragstellerin vom 08.11.2006 ist bereits formell fehlerhaft.

Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen fehlerhaft oder unvollständig unterrichtet, wird durch die mangelhafte Unterrichtung die Äußerungsfrist für den Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG analog nicht in Gang gesetzt. Rügt der Betriebsrat zu Recht die fehlerhafte bzw. unvollständige Information, kann der Arbeitgeber das Zustimmungsersetzungsverfahren nicht wirksam einleiten. Ein entsprechender Antrag wäre unzulässig; er wird auch nicht mit der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zulässig (vgl. GK-Raab, Betriebsverfassungsgesetz, 8. Auflage, § 103, Rz. 61 und 62 m.w.N.). In einem derartigen Fall ist das Zustimmungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt, so dass das Arbeitsgericht die Zustimmung des Betriebsrats nicht ersetzen darf (vgl. KR-Etzel, 8. Auflage, § 103 BetrVG, Rz. 117 m.w.N.).

Da die Beteiligung des Betriebsrats nach § 103 BetrVG eine gegenüber § 102 BetrVG qualifizierte Beteiligung darstellt, sind die für das Anhörungsverfahren geltenden Grundsätze entsprechend auch für das Zustimmungsverfahren anzuwenden (vgl. KR-Etzel, § 103 BetrVG, Rz. 66 m.w.N.). Dies rechtfertigt es, an die Mitteilungspflichten des Arbeitgebers im Rahmen des § 103 BetrVG dieselben Anforderungen zu stellen, wie in dem Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG. Neben der Kündigungsabsicht und die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber die Kündigungsgründe anzugeben, wobei er den Betriebsrat über alle Gesichtspunkt unterrichten muss, die ihn zu der Kündigung veranlasst haben.

Dabei genügt die Angabe der konkreten Tatumstände, die so detailliert sein muss, dass der Betriebsrat sich klar darüber werden kann, ob er der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zustimmen soll oder nicht. Der Betriebsrat kann die Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung nur dann beurteilen, wenn er die Tatsachen, auf die der Arbeitgeber seine Kündigung stützen will, konkret dargelegt bekommt. Diese Umschreibung muss so genau und umfassend sein, dass der Betriebsrat ohne eigene zusätzliche Nachforschungen in der Lage ist, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden. Soweit es um die Detailinformationen geht, kann der Arbeitgeber dem Betriebsrat auf beigefügte Unterlagen verweisen, aus denen sich entsprechende Tatsachen ergeben (vgl. GK-Raab, § 102, Rz. 58). Es gilt auch hier der Grundsatz der subjektiven Determination, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hinweist. Eine - aus Sicht des Arbeitgebers - bewusst unrichtig oder unvollständige und dadurch irreführende Darstellung des Kündigungssachverhalt stellt hingegen keine ordnungsgemäße Anhörung dar (vgl. KR-Etzel, § 102, Rz. 62).

Unter Berücksichtigung dieser allgemeinen Grundsätze ist eine Fehlerhaftigkeit des Zustimmungsverfahrens festzustellen. Hierzu im Einzelnen:

Die Antragsstellerin hat mit Schreiben vom 13.11.2006 eine "Anhörung zur fristlosen/außerordentlichen Beendigungskündigung nach §§ 102/103 BetrVG, § 626 BGB hilfsweise der fristlosen/außerordentlichen Änderungskündigung" durch Übergabe an den Betriebsrat eingeleitet (vgl. Bl.10 f d.A.). Diesem Anhörungsschreiben war ein weiterer Anhörungsbogen nach "§ 99 BetrVG zur Versetzung" beigefügt (vgl. Bl. 12 d. A.). Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 14.11.2006 seine Zustimmung verweigert und dies unter anderem damit begründet, dass der Vortrag der Antragsstellerin sich auf angebliche Tatbestände in der R.-V. eG M. (R.) beziehe, die der Betriebsrat nicht nachvollziehen könne (vgl. Bl. 13 d. A.).

Dieser Begründung und dem Vorbringen des Antragsgegners im vorliegenden Zustimmungsersetzungsverfahren ist zu entnehmen, dass sich der Antragsgegner durch den Inhalt des Anhörungsschreibens vom 13.11.2006 nicht ausreichend informiert gefühlt hat. Dieser Einwand des Antragsgegners ist berechtigt.

Die Antragsstellerin stützt sich zwecks Darlegung der Kündigungsgründe auf Informationen des Rechtsanwalts Sch., der über das Tun des Beteiligten zu 3. bezogen auf dessen Aufgabe, für das Ermittlungsverfahren gegen den ehemaligen Vorstand des R. sowie für das Zivilverfahren benötigte Unterlagen zusammenzustellen, recherchiert hat und festgestellt haben will, dass der Beteiligte zu 3. in diesem Zusammenhang Pflichtverletzungen begangen haben soll, indem er nicht verfahrensrelevante Daten von verfahrensunbeteiligten Bankkunden unzulässig weitergeleitet und damit gegen das Bankgeheimnis verstoßen habe.

Bereits der im dritten Abschnitt des Anhörungsschreibens vom 13.11.2006 wiedergegebene konkrete Sachverhalt, der im darauf folgenden Abschnitt bewertet wird, ist hinsichtlich des Vorwurfs, der darin enthalten sein soll, nicht verständlich. So führt die Antragsstellerin im Anhörungsschreiben aus, dass der Beteiligte zu 3. laut Aussage von Rechtsanwalt Sch. in einer Aktennotiz vom 07.07.2006 die Aussage getroffen haben soll, dass er "weisungsgebunden keine Verzeichnisse oder Kopien über die Unterlagen über und sonstige Anlagen, die an die Staatsanwaltschaft oder die vertretenden Rechtsanwälte gegeben wurden, angefertigt wurden, da die Vielzahl der betroffenen Unterlagen mindestens eine weitere Person in der R. gebunden hätte." Die Antragsstellerin sieht laut Anhörungsschreiben in dieser Aussage des Beteiligten zu 3. einen Widerspruch zum Verhalten des Beteiligten zu 3. So habe dieser in einem Ermittlungsverfahren das vollständige Protokoll der Sitzung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand vom 06.03.2001 ungeschwärzt herausgegeben. In diesem Protokoll seien Aussagen betreffend weitere Engagements nicht geschwärzt worden.

Den seitens der Antragsstellerin ausgemachten Widerspruch zwischen der Aussage des Beteiligten zu 3. in der Aktennotiz vom 07.07.2006 und der Herausgabe des Protokolls der Sitzung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand vom 06.03.2001 konnte die Kammer nicht feststellen. Der Beteiligte zu 3. hat lediglich in seiner Aussage vom 07.07.2006 - soweit sie im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat zitiert wurde - angegeben, über die Unterlagen und Anlagen, die an die Staatsanwaltschaft bzw. die Rechtsanwälte weitergegeben wurden, keine Kontrolle durch Kopien bzw. ein Verzeichnis zu haben. Warum diese Aussage der Behauptung der Antragsstellerin entgegenstehen soll, der Beteiligte zu 3. habe ein Protokoll ungeschwärzt herausgegeben, ist nicht nachvollziehbar.

Im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat vom 13.11.2006 führt die Antragsstellerin weiterhin aus, dass Herr Rechtsanwalt Sch. in einer Gesprächsnotiz vom 31.08.2006 ausgeführt habe, dass er ca. fünfmal bei der Staatsanwaltschaft gewesen sei. Dabei seien verschiedene Unterlagen herausgegeben worden. Es sei möglich gewesen, dass auch ungeschwärzte Unterlagen dabei gewesen seien. Der Beteiligte zu 3. habe darauf verwiesen, dass Herr Rechtsanwalt Sch. sich bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht beschwert habe. Der Beteiligte habe aber über ein Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 20.01.2003 Kenntnis darüber gehabt, dass "NUR NOCH GESCHWÄRZTE UNTERLAGEN" herausgegeben werden dürften.

Abgesehen davon, dass das Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ein falsches Datum enthält, weil es nicht vom 20.01.2003, sondern vom 31.03.2003 stammt, ist die Feststellung des Arbeitsgerichtes hierzu nachvollziehbar, dass aufgrund des Zusammenspiels der zitierten Sätze einem unbefangenen Leser suggeriert werden kann, dass sich das besagte Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht auf das Ermittlungsverfahren bezogen haben soll und speziell dem Beteiligten zu 3. infolge dieses Schreibens die Anweisung bekannt sein müsste, nur noch geschwärzte Unterlagen herauszugeben. Dabei soll weniger darauf abgestellt werden, dass - wie die Antragsstellerin einwendet - durch den Hinweis in diesem Schreiben auf § 14 Abs. 2 Satz 10 KWG deutlich werden soll, dass Angaben, die unbeteiligte Dritte betreffen, unkenntlich zu machen sind. Entgegen der Kritik der Antragsstellerin in der Beschwerdeinstanz, sie habe nie behauptet, dass sich das Schreiben auf das konkrete Ermittlungsverfahren beziehe, ist jedoch dem Arbeitsgericht in der Feststellung zu folgen, dass das Schreiben der Bundesanstalt durch die Antragsstellerin erwähnt worden ist zwischen den Absätzen, die sich mit dem Verhalten des Beteiligten zu 3 im Zusammenhang des Ermittlungsverfahrens befassen. Da jedoch das Schreiben der Bundesanstalt sich lediglich an die Antragsstellerin gerichtet hat und etwaige Geheimnisverletzungen im Zusammenhang mit den Zivilverfahren anspricht, wird diesem Schreiben ein anderer Sinn beigemessen, als ihm tatsächlich zukommen kann.

Im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat vom 13.11.2007 wird weiter ausgeführt, Herr Rechtsanwalt Sch. habe darauf hingewiesen, dass der Beteiligte zu 3. gesagt habe, er habe nur einmal einen Briefbogen mit M.-Briefkopf und seiner alleinigen Unterschrift abgesendet. Dies könne jedoch durch Schriftstück und Fax widerlegt werden, die auf M. Papier und mit seiner alleinigen Unterschrift unterzeichnet seien vom 13.08.2003, vom 02.12.2003, vom 04.12.2003, ferner vom 20.01.2004, vom 22.06.2004, vom 25.06.2004, vom 02.07.2004 und vom 14.06.2004. Hier ist - worauf das Arbeitsgericht zu Recht hinweist - der Inhalt des Vorwurfs unverständlich, denn die Antragsstellerin lässt offen, worin hinsichtlich dieser Umstände, die Pflichtverletzung des Beteiligten zu 3. liegen soll. Diese könnte sowohl in der Verwendung des Briefpapiers oder allein in dem Widerspruch zwischen Aussage und tatsächlicher Umstände gesehen werden, ohne dass dies aber abschließend festgestellt werden kann.

Diese festgestellten Unverständlichkeiten oder fehlerhaften Darstellungen der Antragstellerinnen können auch nicht durch den Umstand, dass die von Herrn Rechtsanwalt Sch. zusammengestellten Unterlagen dem Betriebsrat zur Einsichtnahme bei der Antragsstellerin zur Verfügung gestanden haben sollen, geklärt bzw. berichtigt worden sein. Selbst wenn der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, Beweismaterial dem Betriebsrat vorzulegen, dürfte es vorliegend nicht um das Vorhandensein von Beweismaterial gehen, sondern darum, ob dem Betriebsrat überhaupt ein Verständnis über die Beweggründe der Antragsstellerin zu beabsichtigten außerordentlichen Kündigung vermittelt worden ist. So kann es sicherlich nicht Aufgabe des Betriebsrats sein, sich anhand der seitens des Herrn Rechtsanwalt Sch. verfassten und gesammelten Unterlagen selbst eine Klarheit über die Motive der Arbeitgeberin im Hinblick auf ihren Beendigungswillen zu verschaffen.

b)

Selbst wenn man zur Auffassung gelangen sollte, dass das Zustimmungsverfahren letztlich nicht in formaler Hinsicht zu beanstanden sei, ist der Antrag auf Zustimmungsersetzung der verweigerten Zustimmung des Betriebsrats auch in materiell rechtlicher Hinsicht ohne Erfolg.

aa)

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Feststellung des Arbeitsgerichts darin zu folgen ist, dass die Antragsstellerin im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens - anders als im Zustimmungsverfahren - ihren Antrag auf die tatsächliche Verletzung vertraglicher Pflichten, stützt, während sie, was dem Anhörungsschreiben an den Betriebsrat vom 13.11.2006 eindeutig zu entnehmen ist, vor dem Betriebsrat im Zustimmungsersuchen die Zustimmung zum Ausspruch einer Verdachtskündigung beantragt hat. Den Ausführungen des Arbeitsgerichts zum Unterschied zwischen diesen beiden Kündigungsarten sind zu folgen. Insbesondere ist es zutreffend, dass, wenn der Betriebsrat nur zu einer Verdachtskündigung angehört wird, vor einer beabsichtigten Kündigung wegen erwiesener Tat, eine erneute Anhörung des Betriebsrats erforderlich ist. Andererseits ist der Einwand der Antragsstellerin, dass der Umstand, dass die einzelnen Tatsachen, die den Verdacht begründen, konkretisiert, anders formuliert und mit Beweisangeboten verbunden worden seien, nichts daran ändere, dass diese Tatsachen im Zeitpunkt des Zustimmungsersuchens bekannt gewesen seien, und es ihr im Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht weiterhin darum gegangen sei, den Antrag auf Zustimmung zu einer Verdachtskündigung zu begründen, nicht unbeachtlich. Doch selbst wenn man das Vorbringen der Antragstellerin im Zustimmungsersetzungsverfahren als Ersuchen zur Zustimmung einer Verdachtskündigung wertet, wäre der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass der Kündigungsgrund der Verdachtskündigung auf die Anhörung des Arbeitnehmers als Wirksamkeitsvoraussetzung abstellt. Dass diese erfolgt sein soll und zwar nach Vortrag der Antragsstellerin am 10.11.2006, hat die Antragsstellerin im gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren vorgetragen. Eine entsprechende Mitteilung im Anhörungsschreiben vom 13.11.2006 an den Betriebsrat ist jedoch (schriftlich) nicht erfolgt. Insoweit dürfte sich die Frage auftun, ob die Antragsstellerin berechtigt ist, im vorliegenden Zustimmungsersetzungsverfahren diese für eine Verdachtskündigung wesentliche Voraussetzung erforderliche Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers prozessual noch einzuführen bzw. noch nachzuschieben. Diese Frage muss jedoch letztlich nicht entschieden werden, weil die beabsichtigte Kündigung bereits aus anderen materiell-rechtlichen Gründen unwirksam sein dürfte und die Antragsstellerin zuletzt im Schriftsatz vom 05.07.2007 behauptet hat, der Betriebsrat sei mündlich über die Anhörung des Beteiligten zu 3. vom 10.11.2006 durch den Leiter der Personalabteilung informiert worden.

bb)

Denn die materiell-rechtliche Unwirksamkeit der beabsichtigten Kündigung des Beteiligten zu 3. ist vorliegend anzunehmen, weil die Kammer ausschließen kann, dass im Hinblick auf den Vorwurf/Verdacht, der Beteiligte zu 3) habe das Bankgeheimnis in einem der Antragsstellerin bislang nicht bekannten Ausmaß verletzt, eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 15 Abs. 1 KSchG in Verbindung mit § 626 BGB mangels Wahrung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gerechtfertigt ist. Dabei wird offengelassen, ob dem Beteiligten zu 3 in diesem Zusammenhang überhaupt ein Sachverhalt vorgeworfen werden kann, der eine außerordentliche Kündigung i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB begründen könnte.

Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt, § 626 Abs.2 Satz 2 BGB. Voraussetzung ist, dass der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Sind die Ermittlungen abgeschlossen und hat der Kündigende nunmehr die Kenntnis des Kündigungssachverhaltes, so beginnt die Ausschlussfrist zu laufen. Diese Ermittlungen dürfen nicht hinausgezögert werden. Bis zur Grenze, die ein verständig handelnder Arbeitgeber beachten würde, kann der Sachverhalt durch erforderlich erscheinende Aufklärungsmaßnahmen vollständig geklärt werden. Der Beginn der Ausschlussfrist wird gehemmt, solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßen Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen mit der gebotenen Eile durchführt (vgl. BAG 15.12.2002 - 2 AZR 478/01 -, AP Nr. 63 zu § 123 BGB, BAG 10.06.1988 - 2 AZR 25/88 -, AP Nr. 27 zu § 626 BGB Ausschlussfrist).

Vorliegend kann - auf den Standpunkt eines verständig handelnden Arbeitgebers abgestellt - nicht festgestellt werden, dass die Antragsstellerin den gegen den Beteiligten zu 3. erhobenen Vorwurf/Verdacht, er habe im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit der Unterlagenbeschaffung für die Ermittlungsbehörden und für die Prozessvertreter der Zivilverfahren gegen das Bankgeheimnis unbeteiligter Dritter verstoßen, mit gebotener Eile aufgeklärt hat.

Hinweise auf einen etwaigen Verstoß hat es schon lange vor dem Schreiben des Rechtsanwalts Sch. vom 08.11.2006 gegenüber der Antragsstellerin unstreitig gegeben.

So hat der Beteiligte zu 3. - von der Antragsstellerin nicht bestritten - vorgetragen, dass ihm mehrere Schreiben des Rechtsanwalts Sch. an die Antragsstellerin sowie an die die Antragsstellerin vertretenen Rechtsanwälte bekannt seien, in denen sich dieser umfangreich und ausführlich über deren Vorgehensweise und die des Beteiligten zu 3. im Zusammenhang mit dem von der Antragsstellerin gegen seine Mandanten geführten Verfahren auslasse, wie z. B. im Schreiben vom 03.05.2004 sowie 03.06.2004.

Ebenfalls unstreitig ist, dass die Antragsstellerin mit dem Beteiligten zu 3. am 30.06.2005 ein Personalgespräch geführt hat, in welchem der Beteiligte zu 3. seitens der Antragsstellerin und zwar durch den Vorstandsvorsitzenden auf das Ermittlungsverfahren gegen die früheren Vorstände der R. B. und S. angesprochen worden sei. In diesem Zusammenhang sei dem Beteiligten zu 3. angeboten worden, den Arbeitsvertrag aufzulösen. Nach diesem Gespräch habe der seitens der Antragsstellerin mandatierte Rechtsanwalt Sch. am 08.08.2005 telefonisch Kontakt mit dem Prozessbevollmächtigten des Beteiligten zu 3. aufgenommen und auf angebliche Verfehlungen des Beteiligten zu 3. in Bezug auf das Bankgeheimnis verwiesen. Dabei soll - ebenso von der Antragsstellerin unbestritten- dieses Telefonat auch im Hinblick auf das geführte Personalgespräch am 30.06.2005 erfolgt sein.

Ferner hat die Antragsstellerin selbst ausgeführt, dass der Beteiligte zu 3. im Juni/Juli 2006 von Seiten des Vorstandes dazu aufgefordert worden sei, dem Vorstand Auskunft darüber zu geben, in welchen Verfahren ungeschwärzte Dokumente an die Staatsanwaltschaft bzw. in dem Zivilverfahren an Anwälte etc. weitergereicht worden seien. Der Beteiligte zu 3. habe dann eingeräumt und in der Aktennotiz vom 07.07.2006 schriftlich niedergelegt, dass er dem ermittelnden Kriminalbeamten die "entsprechenden Ordner" übergeben habe und dieser sich dann Unterlagen meist direkt aus den Ordnern herauskopiert habe.

Darüber hinaus hat es unstreitig am 30 oder 31.08.2006 ein Gespräch zwischen der Antragsstellerin und dem Beteiligten zu 3. gegeben, in dem dieser eingeräumt habe, dass er bei den Gesprächen, die er bei der Staatsanwaltschaft geführt habe, ggf. auch ungeschwärzte Unterlagen ausgehändigt haben könnte.

Unstreitig wurde auch für den 24.10.2006 ein weiterer Besprechungstermin zwischen der Antragsstellerin und dem Beteiligten zu 3. über Herrn Rechtsanwalt Sch. vereinbart, in dem es wiederum um die Verletzung des Bankgeheimnisses gehen sollte, und welches durch Herrn Rechtsanwalt Sch. mit Schreiben vom 04.10.2006 abgesagt worden ist.

Im Hinblick auf diese dargestellten Umstände ist nicht zu erkennen, dass die Antragsstellerin zügig eine Sachverhaltsaufklärung vorgenommen hat. Es hätte nahe gelegen, nach dem erhobenen Vorwürfen gegen den Beteiligten zu 3) in die Ermittlungsakte Einblick zu nehmen, um die gegen den Beteiligten zu 3. erhobenen Vorwürfe zu verifizieren. Dieser Möglichkeit stand auch nicht die Verschwiegenheitspflicht des Herrn Sch. gegenüber seinem Mandanten B. entgegen. Zum einen hätte die Antragsstellerin die gebotenen Informationen auch selbst oder über einen anderen Prozessbevollmächtigten beziehen können. Zum anderen dürfte es nicht dem Beteiligten zu 3. zum Nachteil gereichen, wenn sich die Antragsstellerin zwecks Durchsetzung ihrer arbeitsrechtlichen Rechte eines Rechtsanwalts bedient, der selbst wiederum aufgrund einer strafrechtlichen oder zivilrechtlichen Mandatierung im Mandatsverhältnis gegenüber der Antragsstellerin anwaltlich nur eingeschränkt fungieren darf.

Soweit die Antragsstellerin darauf abstellt, ihr sei erst durch das Schreiben des Herrn Rechtsanwalt Sch. vom 08.11.2006 das Ausmaß des Verstoßes bekannt geworden, kann dies nicht den Beginn einer neuen Ausschlussfrist rechtfertigen. Es handelt sich insoweit nicht um einen anderen Kündigungssachverhalt, sondern um einen Sachverhalt, den die Antragsstellerin schon längst - wie oben festgestellt - hätte ermitteln können. Das objektive "Ausmaß" war immer das Gleiche. Die Antragsstellerin hat es nur nicht rechtzeitig ermittelt und geprüft.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass, wenn der Kündigungsgegner bereits auf den Kündigungssachverhalt angesprochen worden ist, es weiter erheblich ist, ob er auch erkennen kann, dass zunächst noch weitere Ermittlungen angestellt werden. Sonst kann der Kündigungsgegner nach Ablauf von zwei Wochen annehmen, der Kündigungsberechtigte wolle den Vorfall auf sich beruhen lassen (vgl. KR-Fischermeier, § 626 BGB Rz. 331). Auch insoweit hat die Antragsstellerin nichts dargetan, aus dem entnommen werden kann, dass der Beteiligte zu 3 nach den jeweiligen Personalgesprächen wann und wie hat erkennen können, dass noch weitere Ermittlungen angestellt werden sollen.

cc.

Soweit die Antragsstellerin zur Begründung der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung darauf abstellen will, dass der Beteiligte zu 3. im Rahmen seiner Erklärungen am 30./31.08.2006 einen Vertrauensbruch begangen haben soll bzw. könnte, weil der Beteiligte zu 3. in diesem Gespräch ausgeführt habe, nach Erhalt des Schreibens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht habe er nur noch "geschwärzte Unterlagen" herausgegeben, und diese Behauptung sei - wie ihr durch das Schreiben des Rechtsanwalts Sch. am 08.11.2006 bekannt geworden sei - falsch gewesen, ist bereits fraglich, ob dieser beabsichtigte Kündigungsgrund im Zustimmungsersetzungsverfahren eingeführt werden kann.

Insoweit ist festzustellen, dass dieser herangezogene Kündigungsgrund nicht im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat vom 13.11.2006 (schriftlich) erwähnt worden ist. Die Gesprächsnotiz ist lediglich angesprochen worden im Hinblick auf die Ausführung des Beteiligten zu 3., dass er fünfmal bei der Staatsanwaltschaft gewesen sei und dort verschiedene Unterlagen herausgegeben hätte, wobei es möglich gewesen sei, dass auch ungeschwärzte Unterlagen dabei gewesen wären. Insbesondere habe der Beteiligte zu 3. darauf verwiesen, dass sich Herr Rechtsanwalt Sch. bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht beschwert hätte.

Mit dem Arbeitsgericht und entgegen der Ansicht der Antragsstellerin ist festzustellen, dass diese Ausführungen der Antragsstellerin zum Gespräch am 30. bzw. 31.08.2006 nicht die Erklärung enthält, der Beteiligte zu 3. habe im Rahmen dieses Gesprächs geäußert, er habe nach dem Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 31.03.2003 nur noch geschwärzte Unterlagen herausgegeben. Die Ansicht der Antragsstellerin, das Arbeitsgericht habe insoweit übersehen, dass sie den Hinweis von Herrn Rechtsanwalt Sch. zitiert habe und dieser wiederum den Beteiligten zu 3. zitiere und so die fehlerhafte Information des Beteiligten zu 3. an den Vorstand in das Zustimmungsersuchen eingeflossen seien, ist nicht nachvollziehbar. Schließlich ist es - wie bereits unter a) ausgeführt - nicht Sache des Antragsgegners, sich kündigungsrelevanten Sachverhalt aus Anlagen herauszusuchen.

Es kann schließlich dahingestellt bleiben, ob - wie die Antragsstellerin sodann im Schriftsatz vom 05.07.2007 behauptet - der Betriebsrat auch über die Anhörung des Beteiligten zu 3 vom 30.08.2006 mündlich durch den Leiter der Personalabteilung tatsächlich informiert worden ist.

Der Beteiligte zu 3. hat jedenfalls - von der Antragsstellerin nicht bestritten - hierzu ausgeführt, dass ungeschwärzte Unterlagen in den Zivilverfahren, also nicht im Ermittlungsverfahren, nach dem entsprechenden Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen nicht mehr eingeführt worden seien. Die Erklärung des Beteiligten zu 3), die die Antragsstellerin zusammengefasst wiedergibt, ist daher nicht unzutreffend, sondern bezieht sich auf die Verfahrensweise des Beteiligten zu 3. in den Zivilverfahren.

dd.

Die weiteren im Anhörungsschreiben vom 13.11.2006 vorgebrachten Sachverhalte sind - wie unter a) ausgeführt - entweder unverständlich oder falsch dargestellt worden, so dass sie zur Begründetheit des Zustimmungsersetzungsantrags nicht herangezogen werden können.

Lediglich als Anmerkung soll noch darauf verwiesen werden, dass für die Kammer auch nicht nachvollziehbar ist, woraus die Antragsstellerin die Sicherheit nimmt, dass die nunmehr gefundenen ungeschwärzten Unterlagen, die sensible Daten nicht betroffener Verfahrensbeteiligter enthält, auf das aktive Tun des Beteiligten zu 3. zurückzuführen sind. Sie könnten ebenso gut von dem ermittelnden Kriminalbeamten aus den ihm übergegebenen Ordnern entnommen worden sein. Diese Praxis war der Antragsstellerin schließlich schon im Personalgespräch mit dem Beteiligten zu 3. im Juni/Juli 2006 bekannt.

2.

Die Beschwerde der Antragsstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts war daher zurückzuweisen.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 92 Abs. 1 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

Ende der Entscheidung