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Verkündet am: 24.06.2003

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz, Auswärtige Kammern - teilweise abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass die Kündigungen der Beklagten vom 08.06.2002 und vom 26.06.2002 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch zum 30.11.2002 nicht aufgelöst hat.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

3. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren zuletzt noch über die Frage, ob eine außerordentliche Kündigung in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden kann und ob eine umgedeutete ordentliche Kündigung das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen beendet hat.

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem Jahre 1988 aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 01.08.1988 als Betriebsleiter des rechtlich verselbständigten Ladengeschäftes für Büro- und Datentechnik zu einer Vergütung von zuletzt 3.717,85 EURO beschäftigt. Dieses Geschäft in Bad Kreuznach ist aufgeteilt in die beiden Teilbereiche gewerbliche Kunden, die die Beklagte als "Großhandel" bezeichnet und den Einzelhandelsbereich.

Nachdem sich die Geschäftsentwicklung im Laufe der letzten Jahre immer negativer entwickelt hat, haben die Parteien Gespräche geführt über eine Änderung der Tätigkeit des Klägers zu geänderten Konditionen. Dabei waren mehrere Varianten ins Gespräch gekommen, über die die Parteien am 14.05., 27.05., 29.05. und 05.06.2002 keine Einigung erzielen konnten. Im letzten Gespräch vereinbarten die Parteien, dass am 12.06. nochmals und endgültig geklärt werden sollte, ob eine Beschäftigung des Klägers zu geänderten Konditionen in Betracht kommt. Zu diesem Gespräch kam es nicht mehr, nachdem der Kläger ab dem 08.06. erkrankt war.

Am 06.06.2002 leitete die Beklagte dem Kläger ein nicht unterzeichnetes Kündigungsschreiben zu. Im Hinblick auf die fehlende Unterschrift hat die Beklagte in einem zwischen den Parteien sich anschließendem Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach, 11 Ca 1053/02 - erklärt, sie werde aus dieser Kündigung keine Rechte herleiten.

Mit weiteren Schreiben vom 08.06. und 26.06.2002, auf deren Inhalt hiermit Bezug genommen wird, hat die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis jeweils außerordentlich gekündigt, gegen die sich der Kläger im vorliegenden Verfahren zur Wehr setzt. Die Beklagte hat die außerordentlichen Kündigungen darauf gestützt, der Kläger habe sie in den wirtschaftlichen Ruin getrieben.

Darüber hinaus sei die Kündigung - so erstmals ihr Schriftsatz vom 14.10.2002, Bl. 57 d. A. - auch aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gerechtfertigt, weil sie sich entschlossen habe, durch Umorganisationen den Arbeitsplatz eines Betriebsleiters aufzulösen, weil dieser aufgrund der katastrophalen geschäftlichen Entwicklung nicht mehr notwendig und auch nicht rentabel sei.

Der Kläger hat das Vorliegen von wichtigen Gründen für die außerordentlichen Kündigungen bestritten. Nicht er habe den negativen Geschäftsverlauf zu verantworten, sondern falsche unternehmerische Entscheidungen des Geschäftsführers seien hierfür ursächlich. Im Übrigen bestreite er das Vorliegen von Kündigungsgründen, weil sein Arbeitsplatz nicht in Wegfall gekommen sei, sondern nunmehr von dem Arbeitnehmer A K , dem Sohn des Geschäftsführers der Beklagten, eingenommen werden soll.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die fristlosen Kündigungen vom 08.06.2002, zugegangen am 13.06.2002 und vom 26.06.2002, zugegangen am 28.06.2002 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die katastrophale Geschäftsentwicklung habe sie zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigungen veranlasst. Im Übrigen sei die Kündigung auch aus dringenden betrieblichen Erfordernissen notwendig, weil der Arbeitsplatz des Klägers weggefallen sei. Auch finde das KSchG keine Anwendung.

Das Arbeitsgericht Mainz, Auswärtige Kammern Bad Kreuznach, hat durch Urteil vom 16.01.2003, auf dessen Tatbestand zur näheren Sachverhaltsdarstellung hiermit Bezug genommen wird, der Klage teilweise stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat angenommen, die von der Beklagten vorgetragenen Gründe könnten eine außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt haben, weil es hierfür an substantiiert vorgetragenen Kündigungsgründen gemangelt hatte. Die Kündigung sei jedoch als umgedeutete ordentliche Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt, weil die Beklagte mittlerweile die Position des Klägers als Betriebsleiter durch Rationalisierung aufgehoben hat. Zur näheren Darstellung der Entscheidungsgründe wird hiermit auf die Seiten 7 bis 11 dieses Urteils Bezug genommen.

Gegen das Urteil hat nur der Kläger Berufung eingelegt, die er form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Nach Auffassung des Klägers sei vorliegend eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung nicht möglich, weil es im Kündigungszeitpunkt keinerlei Anhaltspunkte für mögliche betriebsbedingte Gründe für ihn gegeben habe. Im Übrigen sei auch sein Arbeitsplatz nicht weggefallen. Schließlich sei die Beendigungskündigung unverhältnismäßig, weil ihm die Beklagte noch im Gespräch vom 05.06. eine Fortsetzung zu geänderten Bedingungen als "Vertriebsleiter im Außendienst" angeboten habe und die Parteien hierüber noch weitere Gespräche führen wollten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen der Beklagten vom 08.06.2002 und vom 26.06.2002 nicht zum 30.11.2002 beendet worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Nach ihrer Auffassung habe das Arbeitsgericht zu Recht eine Umdeutung der Kündigungserklärung in eine ordentliche Kündigung angenommen. Die Position des Klägers als Betriebsleiter sei entfallen. Im Übrigen habe der Kläger in den bis zum 05.06.2002 zwischen den Parteien geführten Gesprächen hinsichtlich einer Vertragsänderung eine solche kategorisch abgelehnt.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthafte Berufung des Klägers wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch entsprechend begründet und erweist sich auch sonst als zulässig.

In der Sache hat das Rechtsmittel auch Erfolg.

Das Berufungsgericht vermag sich nicht der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts anzuschließen, dass im Streitfalle die streitgegenständlichen Kündigungen vom 08.06. und vom 26.06.2002 aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt waren.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht im angefochtenen Urteil festgestellt, dass die Kündigungen, die als außerordentliche erklärt würden, im Streitfalle in ordentliche Kündigungen umgedeutet werden können. Das Berufungsgericht folgt insoweit den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter III. Bl. 9 und 10, 1. Absatz, des Urteils, macht sich insoweit die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts zu eigen und sieht von der erneuten Darstellung dieser Entscheidungsgründe gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab. Ergänzend hierzu sei darauf hingewiesen, dass die Parteien in der Zeit vom 14.05. bis 05.06.2002 zahlreiche Gespräche geführt haben bezüglich einer Abänderung des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger konnte daher erkennen, dass sich die Beklagte von ihm aus betrieblichen Gründen (negative Geschäftsentwicklung) trennen wollte, falls er mit einer Abänderung des bisherigen Arbeitsvertrages nicht einverstanden war.

Entgegen der Behauptung der Beklagten findet im Streitfalle das Kündigungsschutzgesetz auch Anwendung, weil die Beklagte im Kündigungszeitpunkt mehr als fünf Arbeitnehmer regelmäßig in Bad Kreuznach beschäftigt hat. Nach der erstinstanzlichen Behauptung der Beklagten soll sie in Bad Kreuznach lediglich noch 4,5 Mitarbeiter beschäftigt haben. Als sogenannter Kleinbetrieb würde sie in diesem Falle gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fallen. Da die Beklagte jedoch auch den Sohn des Geschäftsführers A K in Bad Kreuznach regelmäßig einsetzt, zählt auch er zum Kreis der dort "regelmäßig" Beschäftigten, selbst wenn er formal einen Arbeitsvertrag mit der in Mülheim-Kärlich angesiedelten GmbH hat. Gleiches gilt für die beiden Mitarbeiter K und K . Selbst wenn man nach dem allerdings bestrittenen Sachvortrag der Beklagten davon ausgeht, dass diese beiden Mitarbeiter, die jahrelang im Betrieb in Bad Kreuznach beschäftigt waren, formell dort ausgeschieden sind und nunmehr einen Anstellungsvertrag mit der in Mülheim-Kärlich angesiedelten GmbH haben, so steht nach dem Sachvortrag beider Parteien fest, dass diese Mitarbeiter in Bad Kreuznach eingesetzt werden, wenn dort die von ihnen bisher verrichteten einschlägigen Tätigkeiten anfallen. Im Übrigen hat der Kläger bezüglich des Mitarbeiters K zusätzlich vorgetragen, dass er im Auftrage des Geschäftsführers der Beklagten noch am 14.05.2002 diesem in Bad Kreuznach damals angestellten Mitarbeiter einen geänderten Arbeitsvertragsentwurf als Vertragsmitarbeiter für den Betrieb Bad Kreuznach ab dem 01.06.2002 übergeben habe. Bei diesem Sachvortrag des Klägers wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, ins Einzelne gehend darzulegen, dass dieser Mitarbeiter K im maßgeblichen Kündigungszeitpunkt des Klägers bereits in Bad Kreuznach ausgeschieden war. Die bloße Behauptung der Beklagten, der Mitarbeiter K habe einen Arbeitsvertrag mit der GmbH in Mülheim-Kärlich abgeschlossen stellt insoweit kein substantiiertes Bestreiten der Beklagten dar.

Die zulässigerweise umgedeutete ordentliche Kündigung ist dann gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn sie durch personen-, verhaltens- oder dringende betriebliche Gründe bedingt ist. Im Streitfalle hat sich die Beklagte auf betriebsbedingte Gründe berufen. Dringende betriebliche Gründe für eine Kündigung im Sinne des § 1 KSchG können dann vorliegen, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer überhaupt oder unter Zugrundelegung des Vertragsinhaltes für den bisherigen Einsatz entfällt (vgl. etwa BAG AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 - Betriebsbedingte Gründe -, zu II. der Entscheidungsgründe). So kann es etwa darauf ankommen, ob unter Respektierung einer etwa bindenden Unternehmerentscheidung mit einem geringeren oder veränderten Arbeitsanfall auch das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung für den gekündigten Arbeitnehmergesunken ist (BAG AP Nr. 24 zu § 1 KSchG - Betriebsbedingte Gründe - zu B II. 1. der Entscheidungsgründe). Liegt eine unternehmerische Entscheidung vor, so ist diese selbst nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung und ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist (BAG AP Nr. 6 und 8 zu § 1 KSchG 1996 - Betriebsbedingte Kündigung -). Diese beschränkte Überprüfung ändert nichts an der Darlegungslast des Arbeitgebers, substantiiert zu schildern, inwiefern zum maßgeblichen Kündigungszeitpunkt die Durchführung eines unternehmerischen Organisationsaktes beschlossen war, der zu einem Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit für den einzelnen Arbeitnehmer führt.

Nach dem Sachvortrag der Beklagten ist nicht erkennbar, dass sie im Kündigungszeitpunkt bereits die unternehmerische Entscheidung getroffen hat, den Arbeitsplatz des Klägers auf Dauer wegfallen zu lassen und sich deshalb von dem Kläger trennen zu müssen.

Zwar ist den Ausführungen des Arbeitsgerichts im Urteil auf Seite 10, 2. Absatz und Seite 11 bis einschließlich 3. Absatz, uneingeschränkt zu folgen. Allerdings hat die Beklagte dem Kläger noch in dem zwischen den Parteien am 05.06.2002 geführten Gespräch eine einvernehmliche Abänderung des Arbeitsvertrages des Klägers angeboten. Dabei hat die Beklagte nach der von ihr selbst vorgelegten Aktennotiz über den Gesprächsinhalt, die das Datum vom 08.06.2002 trägt (Bl. 166, 167 d. A.), verschiedene unterschiedliche Lösungsmöglichkeiten zu einer Abänderung des Arbeitsverhältnisses und seiner Umgestaltung angeboten. Die Kündigungsschutzklage des Klägers wird nicht deshalb unbegründet, weil der Kläger bis dahin einer wie auch immer gearteten einvernehmlichen Abänderung des Arbeitsverhältnisses noch nicht zugestimmt hatte. Weil insoweit der Gesprächsbedarf der Parteien noch nicht erschöpft war, haben sie ausdrücklich vereinbart, dass die diesbezüglichen Gespräche am 12.06.2002 in Bad Kreuznach fortgeführt und dann endgültig geklärt werden sollte, ob und in welcher Weise das Arbeitsverhältnis des Klägers fortgeführt oder beendet werden sollte.

Der Arbeitgeber muss nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz zu geänderten Bedingungen anbieten. Dabei muss er bei den Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer klarstellen, dass er bei Ablehnung des Änderungsangebotes eine Kündigung beabsichtigt und ihm eine diesbezügliche Überlegungsfrist einräumen. Dieses Angebot kann der Arbeitnehmer unter einem dem §2 KSchG entsprechenden Vorbehalt annehmen. Der Arbeitgeber muss dann eine Änderungskündigung aussprechen. Lehnt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot vorbehaltlos und endgültig ab, dann kann der Arbeitgeber eine Beendigungskündigung aussprechen (vgl. BAG Urteil vom 27.09.1984 - 2 AZR 62/83, NZA 1985, 455 = DB 1985, 1186). Zwar hat das BAG diese Grundsätze für den Fall aufgestellt, dass im Kündigungszeitpunkt ein freier Arbeitsplatz vorhanden ist. Im Streitfalle war im Kündigungszeitpunkt ein freier Arbeitsplatz im Betrieb in Bad Kreuznach nicht vorhanden. Die Beklagte hat aber von sich aus zur Vermeidung einer Beendigungskündigung dem Kläger gerade eine Abänderung des Arbeitsvertrages zu geänderten Bedingungen angeboten. Wenn im Kündigungszeitpunkt die diesbezüglichen Gespräche zwischen den Parteien noch nicht beendet waren und die Parteien ausdrücklich vereinbart haben, dass in einem Folgegespräch, das in den nächsten Tagen nach Ausspruch der Kündigung stattfinden sollte, eine endgültige Klärung in die eine oder andere Richtung herbeigeführt werden sollte, dann verstößt eine Kündigung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn ohne ein solches Gespräch zu führen eine Beendigungskündigung ausgesprochen wird. Zwar hat die Beklagte nicht nur eine Kündigung unter dem 08.06. - zugegangen am 13.06.2002 - erklärt, sondern Streitgegenstand ist vorliegend auch eine Kündigung vom 26.06., zugegangen am 28.06.2002. Letztere Kündigung wurde aber nicht auf neue Kündigungsgründe für eine ordentliche Kündigung gestützt. In dieser Situation hätte von der Beklagten erwartet werden können, dass sie dem Kläger angesichts der vorherigen zwischen den Parteien geführten Gespräche keine Beendigungskündigung, sondern eine Änderungskündigung ausspricht. Dass ihr eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zu derartigen Bedingungen zumutbar war, ist ihrem eigenen Sachvortrag zu entnehmen. Immerhin war der Kläger im Kündigungszeitpunkt 14 Jahre bei der Beklagten beschäftigt, ist 56 Jahre alt und hat zwei unterhaltsberechtigte Kinder, die sich im Studium befinden. Dass der Kläger angesichts seines fortgeschrittenen Alters keinen neuen adäquaten Arbeitsplatz im Bereich Bad Kreuznach finden wird, ist in hohem Maße wahrscheinlich, wie die weitere Entwicklung bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts am 24.06.2003 gezeigt hat. Der Kläger ist seit April 2003 wieder arbeitsfähig und arbeitslos gemeldet. Angesichts der bestehenden dringenden betrieblichen Gründe für eine Beseitigung der Position eines Betriebsleiters in Bad Kreuznach, die das Arbeitsgericht aus seiner Sicht zu Recht im Urteil angenommen hat, muss davon ausgegangen werden, dass es sich der Kläger bei realistischer Einschätzung seiner Prozesschancen reiflich überlegen wird, etwa die ihm vorprozessual angebotene Tätigkeit eines "Mitarbeiters im Außendienst" mit einer Grundvergütung und Provision auszuschlagen.

Nach alledem war unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils der Klage mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 ZPO in vollem Umfang stattzugeben.

Die Revision konnte angesichts der gesetzlichen Kriterien von § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zugelassen werden.

Ende der Entscheidung