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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
Urteil verkündet am 03.03.2009
Aktenzeichen: 3 Sa 609/08
Rechtsgebiete: BetrAVG, HGB, ZPO, ArbGG


Vorschriften:

BetrAVG § 16
BetrAVG § 16 Abs. 1
HGB § 266 Abs. 3 lit.a
HGB § 268 Abs. 1
ZPO § 138 Abs. 1
ZPO § 138 Abs. 2
ZPO § 138 Abs. 3
ArbGG § 67 Abs. 1
ArbGG § 67 Abs. 2
ArbGG § 67 Abs. 2 S. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil - 3 Ca 2563/07 -, das das Arbeitsgericht Mainz am 02.10.2008 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2008 erlassen hat, wie folgt abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen. 3. Die Revision wird für den Kläger zugelassen. Tatbestand:

Der am 6.12.1938 geborene Kläger ist vom 7.7.1964 bis zum 31.3.1993 bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Die Beklagte zahlt dem Kläger eine monatliche Betriebsrente i.H.v. (früher 501,00 DM = ) 256,16 € (vom Kl. in der Klageschrift behauptet: 256,15 €). Der Kläger beansprucht für die Zeit ab dem 1.1.2006 eine Betriebsrentenerhöhung. Unter Berücksichtigung folgender Indexwerte (Preisindex für die Lebenshaltung von 4-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittleren Einkommen = LHI und Verbraucherpreisindex = VPI) macht der Kläger unter Bezugnahme auf die Berechnung des Bundesverbandes der Betriebsrentner e.V. vom 11.1.2007 (Bl. 5 d.A.) in der Klageschrift vom 12.12.2007 einen Erhöhungsbetrag von monatlich 33,85 € brutto geltend (rechnerisch genau sind dies an sich: 33,84 €):

 Index: VPI VPI LHI LHI
Stichtag: 01.06 12.02 12.02 01.97

Formel: 109,1 : 104,0 x 110,4 : 102,3 - 1 X 100 = 13,21 % Im Schreiben des Bundesverbandes vom 11.1.2007 ist u.a. die Rede davon, dass "die Rente am 1.2.2006 um insgesamt 13,21 % auf EUR 290,00 erhöht werden" müsse. Die Klageschrift wurde der Beklagten am 18.12.2007 zugestellt. Die in den vom Kläger erstinstanzlich zuletzt gestellten Klageanträgen genannten Beträge setzen sich (in teilweiser Abweichung von seinen ursprünglichen Klageanträgen) wie folgt zusammen: - zu 1.: 812,16 € brutto = 24 (Monate) x 33,84 € (für die Zeit vom 1.1.2006 bis zum 31.12.2007)

- zu 2.: 304,56 € brutto = 9 (Monate) x 33,84 € (für die Zeit vom 1.1.2008 bis zum 30.9.2008

- zu 3.: 289,99 € brutto = jeweils ab dem 1.10.2008 monatlich. Während des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers gemäß gerichtlichem "Teil-Vergleich" vom 10.4.2008 - 3 Ca 2563/07 - (Bl. 41 d.A.) eingesehen: - die vollständigen Jahresabschlüsse der Beklagten für die Wirtschaftsjahre (hier = Kalenderjahre; folgend: Jahre) von 2002 bis 2006 in der mit dem Abschlussprüfervermerk versehenen Ausfertigung, bestehend aus Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang sowie Lagebericht der Geschäftsführung. Im Anschluss daran stellt der Kläger (im Schriftsatz vom 9.5.2008, Bl. 42 ff. d.A. und in der Anlage dazu, Bl.46 d.A.) u.a. die Bilanzgewinne und das Eigenkapital der Beklagten (ausgedrückt in Euro) wie folgt dar:

 Jahr:2001 20022003200420052006
Bilanzgewinn:935.0001.595.8671.190.5312.455.210739.4681.144.741
Eigenkapital:16.254.00016.954.38317.750.00017.000.00019.4000.00019.400.000

Nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 5.9.2008 legte die Beklagte die "Gutachterliche Stellungnahme zur wirtschaftlichen Lage der A." der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D. & T. vom 5.9.2008 vor. Die von den Wirtschaftsprüfern K. und L. unterzeichnete "Gutachterliche Stellungnahme zur wirtschaftlichen Lage ... " wurde im Original dem Arbeitsgericht im Termin vom 11.9.2008 vorgelegt (s. Hülle Bl. 128 d.A.; folgend: "Stellungnahme" vom 5.9.2008; s. auch Bl. 66 ff. und Bl. 174 ff. d.A.). Diese "Stellungnahme" (vom 5.9.2008) nennt u.a. folgende Zahlen (s. dort S. 15 = Bl. 192 d.A.):

 Jahr 200220032004200520062007
Bilanzgewinn:1.595.8671.190.5312.455.211739.4691.144.741996.051
Eigenkapital zum Bilanzstichtag18.550.25018.940.53119.455.21120.139.46920.544.74120.396.051
Durchschnittliches Eigenkapital:17.869.62518.745.39119.197.87119.797.34020.342.10520.470.396

Der Kläger

- legt der (weiteren) Begründung seines Anpassungsbegehrens die folgenden "angemessenenen Eigenkapitalrenditen" zu Grunde ( = durchschnittliche Umlaufrendite öffentlicher Anleihen zuzüglich 2 %-Risikozuschlag),

- errechnet die für eine Anpassung "notwendigen Gewinne" und

- stellt diesen die nach seiner Ansicht tatsächlich von der Beklagten erzielten Gewinne gegenüber (s. dazu im einzelnen den Schriftsatz vom 9.5.2008, Bl. 42 ff. d.A., nebst Anlage, Bl. 46 d.A.):

 Jahr:2003200420052006
"angemessene Eigenkapitalrendite":5,8 %5,7 %(keine konkrete Angabe, - gemeint wohl 5,2 %) 5,9 %
"notwendiger Gewinn":1.029.500969.0001.008.800 1.144.600
"tatsächlicher Gewinn"1.190.5312.455.210739.468 1.144.741

Bei ihrer fiktiven Anpassungsentscheidung - so argumentiert der Kläger - habe die Beklagte die Jahresergebnisse der Jahre 2003 bis 2005 addiert zusammenfassen müssen. Die entsprechenden Durchschnittswerte stellt der Kläger wie folgt dar:

 Durchschnitt der Jahre 2003 bis 2005
für "angemessene Eigenkapitalrendite" "notwendiger Gewinn": 1.002.333
"tatsächlicher Gewinn"/Bilanzgewinn 1.461.590

Die Beklagte habe also im Jahres-Durchschnitt der Jahre 2003 bis 2005 jährlich einen um

1.461.590

- 1.002.333

= 459.257 € höheren Gewinn erwirtschaftet als von der Rechtsprechung gefordert. Demgegenüber verweist die Beklagte unter Bezugnahme auf die (von ihr vorgelegte) "Stellungnahme" vom 5.9.2008 (dort S. 15 und S. 22 = Bl. 192 und 199 d.A.) auf folgende Zahlen:

 Jahr200220032004200520062007
Bilanzgewinn:1.595.8671.190.5312.455.211739.4691.144.741996.051
Durchschnittliches Eigenkapital:17.869.62518.745.39119.197.87119.797.34020.342.10520.470.396
Jahresüberschuss laut GuV1.360.658390.281514.679684.2581.105.273858.383
"angemessene Eigenkapitalrendite"6,66 %5,74 %5,68 %5,14 %5,76 %6,30 %
" tatsächliche Eigenkapitalrendite"7,61 %2,08 %2,68 %3,46 %5,43 %4,19 %

Unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts "Ertragsnormalisierung" nennt die Beklagte u.a. noch folgende Zahlen:

 Jahr200220032004200520062007
"normalisierter Jahresüberschuss"898.4601.382.873- 1.199.309- 549.5091.135.823- 1.109.047
"angemessene Eigenkapitalrendite"6,66 %5,74 %5,68 %5,14 %5,76 %6,30 %
"tatsächliche Eigenkapitalrendite"5,03 %7,38 %- 6,25 %- 2,78 %5,58 %- 5,42 %

Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im übrigen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts vom 11.09./02.10.2008 - 3 Ca 2563/07 - (dort S. 2 ff. = Bl. 133 ff. d.A.). Nach näherer Maßgabe des Urteils-Tenors - 3 Ca 2563/07 - (Bl. 133 d.A.) hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, dem Kläger jeweils zu zahlen :

1. EUR 812,16 brutto (nebst Zinsen)

2. EUR 304,56 brutto und

3. ab dem 01.10.2008 monatlich EUR 289,99 brutto. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht u.a. darauf abgestellt, dass der Kläger aufgrund der geschuldeten werterhaltenden Betriebsrentenanpassung gemäß § 16 BetrAVG gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung in geltend gemachter Höhe habe. Die Berechnung der Beklagten könne - so argumentiert das Arbeitsgericht (unter Bezugnahme auf den richterlichen Hinweis vom 7.4.2008, Bl. 37 d.A., und auf BAG vom 23.04.1985 - 3 AZR 548/82 - ) weiter - der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Werde - wie hier - eine Anpassung von Betriebsrenten mit der Begründung abgelehnt, sie würde zu einer übermäßigen wirtschaftlichen Belastung führen, so trage der Arbeitgeber insoweit die Darlegungs- und Beweislast. Dabei sei erforderlich, dass der Arbeitgeber die von ihm mitgeteilten Zahlen durch Darlegung der einzelnen Bilanzdaten belege und im Bestreitensfall unter Beweis stelle. Insoweit seien aber die Angaben der Beklagten zu der wesentlichen, für die Berechnung der Eigenkapitalrendite zugrunde gelegten Position des jeweiligen Jahresüberschusses laut GuV nicht näher dargelegt und unbewiesen. Dieser (von der Beklagten genannte) Wert (des jeweiligen Jahresüberschusses laut GuV) weiche von dem des Bilanzgewinnes, den der Kläger jeweils zum Eigenkapital ins Verhältnis setze, erheblich ab, ohne dass diese Abweichung aufgrund tatsächlicher Angaben nachvollzogen werden könne, und ohne dass ein Beweisantritt seitens der beweisbelasteten Beklagten erfolgt sei. Gegen das am 07.10.2008 zugestellte Urteil vom 11.09./02.10.2008 - 3 Ca 2563/07 - hat die Beklagte am 16.10.2008 Berufung eingelegt und diese am 08.12.2008 (Montag) mit dem Schriftsatz vom 03.12.2008 (Bl. 153 ff. d.A.) begründet. Hierauf wird ebenso verwiesen wie auf den weiteren Schriftsatz der Beklagten vom 23.02.2009 (Bl. 263 ff. d.A.). Zur Berufungsbegründung bringt die Beklagte u.a. vor: Die Beklagte habe aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage zu recht die Erhöhung der Betriebsrente verweigert. Die Beklagte führt zum Hintergrund der unterbliebenen Betriebsrentenanpassung 2006 aus (Berufungsbegründung S. 4 f. unter A. I. = Bl. 156 f. d.A.; dort nennt die Beklagte u.a. ihre Aufwendungen für die betrieblichen Altersversorgung sowie die Zahl der Betriebsrentner [rund 712] und die von ihr - einschließlich zweier Töchter - derzeit [492] und früher [mehr als 3000] beschäftigten Arbeitnehmer). Mit einer gewissen Zuspitzung lasse sich sagen - so die Beklagte -, dass die Beklagte auf absehbare Zeit im wesentlichen dazu diene, Betriebsrenten zu erwirtschaften. Sodann führt die Beklagte unter Bezugnahme auf die gutachterliche Stellungnahme vom 05.09.2008 (Bl. 174 ff. d.A.) zu ihren wirtschaftlichen Daten aus den Jahren 2002 bis 2007 aus (Berufungsbegründung S. 5 ff. = Bl. 157 ff. d.A.; dort unter A. II.). Auf Seite 6 ff. der Stellungnahme vom 05.09.2008 werden die der Stellungnahme zugrundeliegenden Unterlagen genannt. Dort werden u.a. (auch) aufgeführt, die jeweiligen Prüfungsberichte der E. & Y. AG für die Jahre 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 und 2007 (in Bezug auf die Beklagte). In dieser Stellungnahme sind u.a. auch Ausführungen enthalten zur

- Ermittlung des Unternehmensgewinns (bei Ziffer 3.2 S. 11)

- Ermittlung des vorhandenen Eigenkapitals (Ziffer 3.3 S. 11 f.)

- Ermittlung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten (Ziffer 4 S. 12 ff.) speziell mit

- Untersuchungshandlung vor Ertragsnormalisierung für den Zeitraum 2002 bis 2007

- mit u.a. der Einzelbetrachtung der Geschäftsjahre 2002 bis 2007 (unter Ziffer 4.1.5 S. 15) und

- Untersuchungshandlung nach Ertragsnormalisierung für den Zeitraum 2002 bis 2007 (unter Ziffer 4.2 S. 16 ff.)

- mit u.a. der Einzelbetrachtung der Geschäftsjahre 2002 bis 2007 (Ziffer 4.2.6 S. 22).

Wegen aller weiteren Einzelheiten der Stellungnahme vom 05.09.2008 wird auf den Inhalt der Hülle (Bl. 128 d.A. = Bl. 174 ff. d.A. = Anlage BK 1) Bezug genommen.

Die Beklagte entnimmt dieser Stellungnahme (- von ihr "Gutachten" genannt), dass die Eigenkapitalrendite der Beklagten in den Jahre 2002 bis 2007 nicht das für eine Erhöhung notwendige Maß erreicht habe. Dazu führt die Beklagte weiter aus. Schon bei zutreffender inhaltlicher Würdigung der Stellungnahme (vom 05.09.2008) hätte festgestanden - so macht die Beklagte geltend -, dass sie nicht in der Lage sei, in Zukunft erhöhte Betriebsrenten zu zahlen, - geschweige denn, frühere Erhöhungen nachzuholen. Aus Seite 23 der Stellungnahme ("Zusammenfassung der Ergebnisse") zitiert die Beklagte wie folgt: "Nach den abschließenden Ergebnissen unserer gutachterlichen Stellungnahme können wir aufgrund der uns vorgelegten Urkunden, Bücher und Schriften sowie der uns erteilten Aufklärungen und Nachweise mit hinreichender Sicherheit sagen, dass die Anpassung der Betriebsrenten gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG für die Beurteilungszeiträume 2002 und 2007 zu recht unterblieben ist".

Die Beklagte bietet Beweis an durch sachverständiges Zeugnis des T. L. und des D. R.. Der Schluss, zu dem die gutachterliche Stellungnahme komme, ergebe sich insbesondere aus folgenden wirtschaftlichen Daten:

 Jahr:Jahresüberschuss nach Ertragsnormalisierung:Eigenkapital im Jahresschnitt in €:Eigenkapitalrendite nach Ertragsnormalisierungen:Rendite öffentlicher Anleihen zzgl. Risikozuschlag:
2002898.46017.869.6255,03 %6,66 %
20031.382.87318.745.3917,38 %5,74 %
2004- 1.199.30919.197.871- 6,25 %5,68 %
2005- 549.50919.797.340- 2,78 %5,14 %
20061.135.82320.342.1055,58 %5,76 %
2007- 1.109.04720.396.051- 5,42 %6,3 %

Als Grund dafür, warum die ermittelte Eigenkapitalrendite vom Bilanzgewinn abweiche, nennt die Beklagte unter Bezugnahme auf die Seiten 16 bis 21 der Stellungnahme die vorzunehmenden Ertragsnormalisierungen. Die Beklagte weist darauf hin, dass auch ohne die Ertragsnormalisierungen keine Anpassungspflicht bestünde. Sie verweist insoweit auf die Seiten 12 bis 15 der von ihr vorgelegten Stellungnahme gemäß Anlage BK 1. Auf den Seiten 10 f. trägt die Beklagte dazu vor, dass die Betrachtung der jeweils in Frage kommenden 3-Jahresperioden dazu führe, dass im streitgegenständlichen Zeitraum in keinem Fall das für eine Anpassungspflicht nach § 16 BetrAVG notwendige Maß an Eigenkapitalrendite erreicht bzw. überschritten worden sei. Die Beklagte stellt dort in Prozentpunkten ausgedrückt die "Defizite" dar, um welche die tatsächliche Eigenkapitalverzinsung unter der notwendigen angemessenen Verzinsung geblieben sei. Ansprüche des Klägers auf Erhöhungen für die Jahre 1997 bis einschließlich 2003 verneint die Beklagte nach näherer Maßgabe ihrer Ausführungen auf den Seiten 12 bis 18 der Berufungsbegründung (dort unter B. = Bl. 164 ff. d.A.). Unter Bezugnahme auf das rechtskräftige Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 18.03.2003 - 2 Ca 2912/02 - macht die Beklagte geltend, dass sie Erhöhungen für die Jahre 1997 bis 2003 zu recht verweigert habe. Die Beklagte zitiert aus dem eben erwähnten Urteil des Arbeitsgerichts vom 18.03.2003 und behauptet, die Beklagte habe in den Jahren 1995 bis 2001 innerhalb eines Prognosezeitraumes von drei Jahren die für eine Erhöhung notwendige Eigenkapitalrendite nicht erzielt. Die Rechtsverteidigung der Beklagten stellt weiter darauf ab, dass der Kläger deswegen keine Erhöhung für die Jahre 1997 bis 2003 verlangen könne, weil er die jeweiligen Anpassungsentscheidungen der Beklagten nicht rechtzeitig wenigstens außergerichtlich gerügt habe (Berufungsbegründung S. 16 ff.). Zusammenfassend stellt die Beklagte ihre Eigenkapitalrenditen der Jahre 1995 bis 2007 den Umlaufrenditen öffentlicher Anleihen zuzüglich Risikozuschlag gegenüber:

 Jahr:Tatsächlich erzielte Eigenkapitalrendite nach Ertragsnormalisierungen:Umlaufrendite öffentlicher Anleihen zzgl. Risikozuschlag:
19950,00473 %8,5 %
19963,36 %7,6 %
19970,295 %7,1 %
19982,99 %6,5 %
1999- 17,476,3 %
200012,17 %7,4 %
20015,18 %6,8 %
20025,03 %6,66 %
20037,38 %5,74 %
2004- 6,25 %5,68 %
2005- 2,78 %5,14 %
20065,58 %5,76 %
2007- 5,42 %6,3 %

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 02.10.2008 - 3 Ca 2563/07 - aufzuheben und die Klage kostenpflichtig abzuweisen. Der Kläger beantragt,

1. die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen und hilfsweise:

2. der Beklagten gemäß § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen. Für den Fall ihres Unterliegens beantragen die Parteien jeweils die Zulassung der Revision. Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts gegen die Berufung der Beklagten nach näherer Maßgabe seiner Ausführungen in der Berufungsbeantwortung vom 15.01.2009 (Bl. 232 ff. d.A.), worauf verwiesen wird. Der Kläger bringt dort insbesondere vor:

Die Berufungsangriffe der Beklagten seien gemäß § 67 Abs. 1 ArbGG ausgeschlossen. (Auch) sei der Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom "05.10.2008" (gemeint wohl: 05.09.2008) und in der Berufungsbegründungsschrift aus prozessualen Gründen nicht substantiiert. Bei dem entsprechenden Vortrag der Beklagten (-, die im Privatgutachten vom 05.09.2008 ermittelten Korrektur- und Umbuchungen würden den Billigkeitsgrund liefern, um die Betriebsrentenanpassung zum 01.01.2006 "zu begründen" [gemeint wohl: zu verweigern], -) handele es sich um den sogenannten zwingenden Inhalt, der in den Schriftsatz gehöre, - eine Inbezugnahme sei gemäß § 130 ZPO ausgeschlossen. Der Kläger verweist darauf, dass sich die Beklagte erstinstanzlich nicht mit dem Schriftsatz des Klägers vom 09.05.2008 auseinandergesetzt habe, - eine solche Auseinandersetzung finde auch in der Stellungnahme vom 05.09.2008 nicht statt. Entsprechendes gelte für die Berufungsbegründung. Sollte allerdings das Landesarbeitsgericht den verspäteten Vortrag der Beklagten zulassen - so meint der Kläger -, löse dies die Kostenfolge von § 97 Abs. 2 ZPO aus. Der Kläger weist darauf hin, dass die im Schriftsatz der Beklagten vom 14.03.2008 aufgeführten angeblichen Eigenkapitalrenditen wesentlich von den in der Stellungnahme vom 05.09.2008 genannten Eigenkapitalrenditen vor Durchführung der "Ergebniskorrekturen" abweichen. Der Kläger tritt den Ausführungen der Beklagten (aber auch) in materiell-rechtlicher Hinsicht entgegen: Der Kläger hält der Beklagten vor, am 01.01.2006 keine Anpassungsentscheidung oder jedenfalls keine angemessene Entscheidung getroffen zu haben. Auch sei keine Mitteilung über die Entscheidung erfolgt, - eine konkludente Mitteilung kraft Schweigens komme nicht in Betracht. Dies hält der Kläger im Zusammenhang mit dem Aspekt der nachholenden Anpassung für bedeutsam. Der Kläger beanstandet die in der Stellungnahme vom 05.09.2008 enthaltenen Ausführungen als unzulässige "ex-post-Begutachtung". Mit dem Vortrag sogenannter wertaufhellender Umstände sei die Beklagte - so der Kläger - ausgeschlossen. Der Kläger betont, dass im Zusammenhang mit dem Problem der "wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit" der Beklagten primär auf die in den Handelsbilanzen dokumentierten Ergebnisse abzustellen sei. Korrekturbewertungen seien nur ausnahmsweise zulässig. Der Kläger rügt, dass in der Stellungnahme vom 05.09.2008 Zahlungen zugrunde gelegt würden, die aus den jeweiligen Handelsbilanzen nicht zu entnehmen seien. Der Kläger hält fest, dass die auf den Seiten 16 und 17 (der Stellungnahme) mitgeteilten Zahlen in den Handelsbilanzen der Beklagten nicht enthalten seien. Sie seien somit grundsätzlich unbeachtlich. Der Kläger entnimmt der Stellungnahme vom 05.09.2008, dass die Gutachter entgegen der Rechtsprechung des 3. Senates des Bundesarbeitsgerichts Ergebniskorrekturen zu Lasten des Klägers vorgenommen hätten. Die von der Beklagten durch die Stellungnahme vom 05.09.2008 eingeführte "Ertragsnormalisierung" entspreche in keinem Punkt der Rechtsprechung des BAG. Dies insbesondere deshalb, weil die auf den Seiten 16 und 17 vorgenommenen "Korrekturbewertungen" im wesentlichen Beteiligungsgesellschaft der Beklagten beträfen. Der Kläger vermisst in der Stellungnahme vom 05.09.2008 jegliche Begründung dafür, warum die Privatgutachter die entsprechende "Korrekturbewertung" nach Aufstellung der jeweiligen Handelsbilanz für angemessen erachteten. Der Kläger verweist auf BAG vom 17.04.1996 DB 1996, 2496 sowie auf die Kommentierung von Höfer I. Rd-Nr. 5293 m.w.N.. Auch führe die Beklagte - so argumentiert der Kläger weiter - ausschließlich Forderungsverzichte und Abschreibungen auf Beteiligungsgesellschaften der Beklagten im Ausland zur Begründung für ihre Ergebniskorrekturen an. Dies sei unbeachtlich, weil diese Buchungen bereits in den Handelsbilanzen hätten vorgenommen werden können. Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass die unter Textziffer 4.2.1 der Stellungnahme vorgenommenen Ertragsnormalisierungen bereits Ende März 2006 bekannt gewesen seien und dass die dort mitgeteilten Wertkorrekturen tatsächlich angefallen seien. Zum Beweis dafür, dass die auf den Seiten 16 und 17 (der Stellungnahme) mitgeteilten "Ertragsnormalisierungen" nicht in den Handelsbilanzen der Beklagten zwischen 2002 und 2006 enthalten seien, bezieht sich der Kläger auf die von E. & Y. AG geprüften Jahresabschlüsse. Der Kläger vermisst Ausführungen der Beklagten dazu, wie hoch der sogenannte Barwert der Anpassungslast am 01.01.2006 unter der Prämisse ausgefallen wäre, die Beklagte hätte

a) der Betriebsrentenanpassung ohne nachholende Anpassung

b) mit nachholender Anpassung entsprochen. Der Kläger verweist auf Höfer I. zu Rd.Nr. 5213 ff. und 5275 m.w.N.. Sodann befasst sich der Kläger auf Seite 6 der Berufungsbeantwortung, dort Ziffer 3.5 und 4. mit Fragen der Revisionszulassung. Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt - insbesondere auch auf die Sitzungsniederschrift vom 03.03.2009 - 3 Sa 609/08 - (Bl. 277 ff. d.A.) - Bezug genommen. Die beigezogene Akte - 2 Ca 432/02 - Arbeitsgericht Mainz ist ebenso Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen wie die gutachterliche Stellungnahme vom 05.09.2008 (Hülle Bl. 128 d.A.). Entscheidungsgründe: I. Die Berufung ist an sich statthaft sowie jeweils form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Beklagte setzt sich mit der tragenden Begründung des Arbeitsgerichts (jedenfalls) deswegen ausreichend im Sinne einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung auseinander, weil sie dazu auf Seite 8 der Berufungsbegründung dort unter b) als Grund für die Abweichung, auf die das Arbeitsgericht abgestellt hat, die vorgenommenen Ertragsnormalisierungen nennt. Das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beklagte dort (auch) auf die Stellungnahme vom 05.09.2008 Bezug nimmt (s. dazu auch weiter unten bei Ziffer II. 5. c)). Die hiernach zulässige Berufung erweist sich als begründet. II. Die Klage ist unbegründet. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers nicht anzupassen, entspricht billigem Ermessen (§ 16 BetrAVG). 1.a) Zwar hat der Kläger einen möglichen Anpassungsbedarf wohl im wesentlichen zutreffend unter Berücksichtigung der jeweiligen LHI und VPI ermittelt. Davon kann - ohne dass dies letztlich entscheidungserheblich wäre - zu Gunsten des Klägers ausgegangen werden. Das Anpassungsbegehren scheitert jedenfalls daran, dass die Beklagte - abgestellt auf den entscheidungserheblichen Zeitpunkt (1.2.2006) - wegen der wirtschaftlichen Lage ihres Unternehmens nicht verpflichtet war (und ist), eine Anpassung vorzunehmen. Der gegenteiligen Ansicht des Arbeitsgerichts schließt sich die Berufungskammer nicht an. b) Mangels ausreichender Anhaltspunkte für einen anderen Zeitpunkt ist mit der Beklagten (s. dazu S. 12 der Berufungsbegründung = Bl. 164 d.A.) und mit der Stellungnahme vom 5.9.2008 (dort S. 2) davon auszugehen, dass der Kl. die Betriebsrente seit Februar 1997 bzw. seit dem 1.2.1997 bezieht. Da weiter nicht erkennbar ist, dass es in zulässiger Weise zu abweichenden Zeitpunkten und/oder Zeiträumen gekommen ist, führt der 3-Jahres-Zeitraum des § 16 BetrAVG hier zu Prüfungs-Terminen am 1.2.2000, 1.2.2003 und 1.2.2006 (vgl. Blomeyer/Otto 2. Aufl. BetrAVG § 16 Rz 84). 2. a) Nach näherer Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann der Arbeitgeber eine vom Betriebsrentner beanspruchte Anpassung ablehnen, soweit dadurch das Unternehmen übermäßig belastet würde (s. dazu im einzelnen die Grundsätze der von Steinmeyer/Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 9. Aufl. BetrAVG § 16 Rz 29 ff. S. 886 f. zitierten BAG-Rspr.) . Das ist der Fall, wenn es dem Unternehmen mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus dem Wertzuwachs des Unternehmens und dessen Erträgen in der Zeit nach dem Anpassungsstichtag aufzubringen. Die Anpassung muss nicht aus der Unternehmenssubstanz finanziert werden. Sind Einbußen in der Unternehmenssubstanz zu befürchten, steht die gebotene Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitgebers und auf diejenigen der aktiven Arbeitnehmer einer Anpassung entgegen. Die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens, von der auch die Sicherung der Arbeitsplätze abhängt, darf nicht gefährdet werden. Ein wettbewerbsfähiges Unternehmen benötigt genügend Eigenkapital. Dem Arbeitgeber/Unternehmen ist demgemäß eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen. Bei der vorliegend heranzuziehenden Beurteilungsgrundlage durfte die Beklagte am Anpassungsstichtag annehmen ("prognostizieren"), dass die zu erwartende Eigenkapitalverzinsung noch keine Anpassung der Betriebsrenten zulasse. Beurteilungsgrundlage für die erforderliche Prognose ist - abgesehen von Ausnahmefällen - grundsätzlich die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens in der Zeit vor dem Anpassungsstichtag - hier: vor dem 1.2.2006 - , soweit daraus Schlüsse für die weitere Entwicklung gezogen werden können. Ausgangspunkt der vom Arbeitgeber zu erstellenden Prognose ist also die wirtschaftliche Entwicklung in der Zeit vor dem Anpassungsstichtag, soweit sie Rückschlüsse auf die weitere Entwicklung des Unternehmens zulässt. b) Für eine einigermaßen zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden. Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Lage kann es auf vorhersehbare tatsächliche Entwicklungen auch dann ankommen, wenn sich diese bis zum Anpassungsstichtag nicht ausgewirkt haben. Die tatsächliche wirtschaftliche Entwicklung in der Zeit nach dem Anpassungsstichtag kann die frühere Prognose entweder bestätigen oder entkräften. Insoweit sind die wirtschaftlichen Daten bis zur letzten Tatsachenverhandlung zu berücksichtigen. Somit ist hier die wirtschaftliche Entwicklung der Beklagten im Zeitraum zwischen Anfang 2003 und Anfang 2006 maßgeblich, - wobei die dem 1.2.2006 folgende Entwicklung zur Bestätigung oder Abschwächung der aus diesem Zeitraum gewonnenen Beurteilungsgrundlage führen kann. c) Für die im Rahmen von § 16 Abs. 1 BetrAVG anzustellende Prognose kommt es nicht auf die subjektiven Vorstellungen des Arbeitgebers an, sondern darauf, ob seine Entscheidung im Ergebnis billigem Ermessen entspricht. Insoweit ist es unerheblich, ob die Beklagte genau am bzw. zum 1.2.2006 überhaupt eine Prognose angestellt hat. Entscheidend sind die tatsächlichen Gegebenheiten am 1.2.2006. Eine unterlassene oder nur oberflächliche Prognose des Arbeitgebers lässt die Entscheidung, die Betriebsrente nicht anzupassen, ebenso wenig fehlerhaft werden, wie eine gründliche Prognose eine solche Entscheidung unanfechtbar richtig werden lässt. 3. Bei der Berechnung der - entscheidungserheblichen - Eigenkapitalverzinsung (d.h. des Verhältnisses des Betriebsergebnisses zum Eigenkapital) ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu bestimmen. Dies ist anerkanntes Recht (vgl. dazu näher: Andresen/Förster u.a. "Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung", Teil 11 B Rz 1365 ff.; dort - Rz 1374 [S. 100] - auch die sog. "Praktikerformel"). Soweit sich der Kläger mit der Frage der genügenden Eigenkapitalverzinsung befasst, legt er seiner Argumentation diese betriebswirtschaftlichen Grundsätze nicht durchgängig zu Grunde. Aus diesem Grunde gelangt er zu einer unzutreffende Berechnungsweise und damit (auch) zu einem unzutreffenden Ergebnis. Dies hat das Arbeitsgericht übersehen. a) Zu recht streiten die Parteien nicht darüber, dass zum Eigenkapital auch die Gewinnrücklagen zählen. In der Regel - so auch hier - ist es sachgerecht, bei der im Rahmen des § 16 BetrAVG zu prüfenden Eigenkapitalverzinsung auch Gewinnrücklagen (und Gewinnvorträge) zum Eigenkapital zu zählen. Das Eigenkapital ist vom Fremdkapital abzugrenzen. Gewinnrücklagen (und Gewinnvortrag) können nicht dem Fremdkapital zugeordnet werden. Die Anteilseigner haben die nicht ausgeschütteten Gewinne dem Unternehmen zur Erhöhung des Eigenkapitals zur Verfügung gestellt. Dem Gedanken der Substanzerhaltung widerspräche es, das Unternehmen zu verpflichten, Anpassungen aus diesem Eigenkapital zu finanzieren. b) aa) Der Kläger berücksichtigt als "Eigenkapital" allerdings nur die Summe der Beträge, die sich aus dem gezeichneten Eigenkapital ("Stammkapital") und den Gewinnrücklagen ergibt. Dies ist nicht richtig. Der Kläger hat bei seiner Berechnung das Eigenkapital, - das in die Verhältnisrechnung einzubringen ist - , so ermittelt, dass er (lediglich) folgende Beträge berücksichtigt hat:

 Jahr:200320042005 2006
Bilanzgewinn:--- -
gezeichnetes Eigenkapital ("Stammkapital") 7.000.000 7.000.000 7.000.000 7.000.000
Gewinnrücklagen10.750.00010.000.00012.400.00012.400.000
Eigenkapital:17.750.00017.000.00019.4000.00019.400.000

Darauf basieren dann die vom Kläger angenommenen (für eine Betriebsrenten-Anpassung) "notwendigen Gewinne":

 20032004 2005 2006
5,8 % von 17.750.0005,7 % von 17.000.000 5,2 % von 19.400.0005,9 % von 19.400.000
= 1.029.500= 969.000 = 1.008.800= 1.144.600

Den so ermittelten "notwendigen Gewinnen" stellt der Kläger die Bilanzgewinne als "tatsächliche Gewinne" gegenüber:

 Jahr:2003200420052006
"tatsächlicher Gewinn"1.190.5312.455.210 (die Beklagte beziffert den Bilanzgewinn 2004 auf 2.455.211)739.468(die Beklagte beziffert den Bilanzgewinn 2005 auf 739.469)1.144.741

bb) Demgegenüber ermittelt die Beklagte das durchschnittliche Eigenkapital, das sie in die Verhältnisrechnung einbringt, zunächst ausgehend von folgenden Größen:

Gezeichnetes Eigenkapital

zuzüglich Gewinnrücklagen

zuzüglich Bilanzgewinn__________

ergibt das Eigenkapital zum Bilanzstichtag ( = EKzBSt). Das (davon abweichende) durchschnittlicheEigenkapital errechnet die Beklagte so, dass sie das "Eigenkapital zum Bilanzstichtag" zweier Jahre addiert, die Summe durch 2 dividiert und so den entsprechenden Mittelwert als durchschnittliches Eigenkapital ( = durchschn.EK) ermittelt:

 Jahre 2002/2003 durchschn.EK 2003
EKzBSt 2002: 18.550.25018.745.390

+ EKzBSt 2003: 18.940.531

= 37.490.781

37.490.781 : 2 = 18.745.390

 Jahre 2003/2004durchschn.EK 2004
EKzBSt 2003: 18.940.531 19.197.871

+ EKzBSt 2004: 19.455.211

= 38.395.742

38.395.742 : 2 = 19.197.871

 Jahre 2004/2005durchschn.EK 2005
EKzBSt 2004: 19.455.21119.797.340

+ EKzBSt 2005: 20.139.469

= 39.594680

39.594680 : 2 = 19.797.340

 Jahre 2005/2006durchschn.EK 2006
EKzBSt 2005: 20.139.46920.342.105

+ EKzBSt 2006: 20.544.741

= 40.684.210

40.684.210 : 2 = 20.342.105

 Jahre 2006/2007durchschn.EK 2007
EKzBSt 2006: 20.544.74120.470.396

+ EKzBSt 2007: 20.396.051

= 40.940.792

40.940.792 : 2 = 20.470.396

cc) Für die angemessene Eigenkapitalverzinsung kommt es auf das tatsächlich vorhandene Eigenkapital i.S. des § 266 Abs. 3 lit.a HGB an. Zum Eigenkapital zählen demgemäß nicht nur das gezeichnete Kapital ("Stammkapital") und die Gewinnrücklagen, sondern auch Kapitalrücklagen, Gewinn-/Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge. Davon ausgehend hat die Beklagte zu recht in das von ihr in Ansatz gebrachte "Eigenkapital" auch den "Bilanzgewinn" eingestellt. Nach § 268 I HGB darf die Bilanz auch unter Berücksichtigung der vollständigen oder teilweisen Verwendung des Jahresergebnisses aufgestellt werden. Wird von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, so tritt an die Stelle der Posten "Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag" und "Gewinnvortrag/Verlustvortrag" der Posten "Bilanzgewinn/Bilanzverlust". Ein vorhandener Gewinn- oder Verlustvortrag ist in den Posten "Bilanzgewinn/Bilanzverlust" einzubeziehen und in der Bilanz oder im Anhang gesondert anzugeben. Der Gesamtbetrag des Eigenkapitals ändert sich durch diese Art der Bilanzierung nicht. Da sich das Eigenkapital während des Geschäftsjahres ständig verändert, kann im übrigen weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zu Grunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und Ende des Geschäftsjahres ist zu addieren und anschließend zu halbieren. Diese Vorgabe, der die Beklagte bei der Ermittlung der Eigenkapitalrendite Rechnung trägt, beachtet der Kläger nicht. c) aa) Die Berufungskammer vermag sich der Berechnung des Klägers in einem weiteren Punkt nicht anzuschließen. Der Kl. stellt in die Verhältnis-Rechnung nicht - wie aber von Andresen/Förster u.a. aaO. Rz 1373, 1374 gefordert - die jeweiligen Jahresüberschüsse, sondern die Bilanzgewinne ein. Die Begriffe "Jahresüberschuss" und "Bilanzgewinn" sind nicht identisch. Vielmehr stellt der "Jahresüberschuss" - jeweils vereinfacht ausgedrückt - nur ein Element bei der Berechnung des "Bilanzgewinnes" dar, - der Bilanzposten "Jahresüberschuss" steht für den Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens; er ergibt sich als (positive) Differenz zwischen den Erträgen und den Aufwendungen des betreffenden Geschäftsjahres. Bei der Ermittlung des Jahresüberschusses werden Gewinnvorträge oder Verlustvorträge aus Vorperioden, Einstellungen in offene Rücklagen oder Entnahmen aus ihnen nicht berücksichtigt. Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist (auf die Höhe des Eigenkapitals und) auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Der Unternehmenserfolg ist nach objektiven Kriterien zu messen. Entscheidend ist deswegen insoweit, welchen Jahresüberschuss oder Jahresfehlbetrag das Unternehmen erwirtschaftet. bb) Zu folgen ist deswegen der Berechnung der Beklagten, wie sie sich insbesondere aus der Zusammenstellung auf der S. 15 der Stellungnahme vom 5.9.2008 (= Bl. 192 d.A.) ergibt. Dabei ist in tatsächlicher Hinsicht gemäß § 138 Abs. 3 ZPO festzustellen (vgl.dazu den Hinweis des Vorsitzenden auf S. 2 der Sitzungsniederschrift vom 3.3.2009 - 3 Sa 609/08 - = Bl. 277 d.A.) , dass die dort jeweils bei

Gezeichnetes Eigenkapital

- Gewinnrücklagen

- Bilanzgewinn

- Jahresüberschuss lt. GuV genannten €-Beträge (auch) in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen (nebst Gewinn- und Verlustrechnungen) der Beklagten so ausgewiesenen sind. Die Beklagte hat die jeweiligen Beträge - übrigens auch die für das Jahr 2007 genannten - durch die Bezugnahme auf die "Stellungnahme" vom 5.9.2008 in zulässiger Weise vorgetragen. Zu diesem Vortrag hätte sich der Kläger gemäß § 138 Abs. 1 und 2 ZPO erklären müssen. Die Erfüllung dieser prozessualen Obliegenheit (Erklärungs- bzw. Einlassungslast) ist dem Kläger auch möglich und zumutbar gewesen, denn ihm bzw. seinem Prozessbevollmächtigten haben - sieht man einmal von dem Jahr 2007 ab - insoweit alle relevanten Unterlagen vorgelegen (vgl. dazu den "Teil-Vergleich" vom 10.4.2008 - 3 Ca 2563/07 - Bl. 41 d.A. in Verbindung mit der S.1 des Schriftsatzes des Klägers vom 9.5.2008, Bl. 42 d.A.). Soweit sich der Kläger mit der Frage befasst, ob die in der Stellungnahme (vom 05.09.2008) genannten und verwerteten Zahlen/Beträge nicht in den Handelsbilanzen der Beklagten enthalten sind, beziehen sich die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers lediglich auf Zahlen und Beträge, die in der Stellungnahme im Zusammenhang mit der Problematik der "Korrekturbewertungen"/"Ertrags-normalisierungen" mitgeteilt werden. Die entsprechende Rüge des Klägers bezieht sich insbesondere auf die Beträge und Zahlen, die auf den Seiten 16 und 17 der Stellungnahme enthalten sind (vgl. dazu S. 5 der Berufungsbeantwortung = Bl. 236 d.A.). An der gebotenen Auseinandersetzung mit dem Zahlenwerk, das in der Stellungnahme vom 05.09.2008 auf Seite 15 enthalten ist, lässt es der Kläger fehlen. Dieses Zahlenwerk (auf S. 15 der Stellungnahme vom 05.09.2008) ist deswegen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO die tatsächliche Entscheidungsgrundlage für die Berufungskammer. d) Aus der dortigen Einzelbetrachtung der Geschäftsjahre 2002 bis 2007 ergibt sich, dass die Beklagte in den drei Jahren, die dem Anpassungsstichtag "01.02.2006" vorangingen, keine angemessene Eigenkapitalrendite im Sinne der BAG-Rechtsprechung erzielt hat. Im Jahr 2003 belief sich die tatsächliche Eigenkapitalrendite der Beklagten auf 2,08 % (demgegenüber wären einschließlich eines Risikozuschlages angemessen gewesen: 5,74 %. Im Jahre 2004 steht der tatsächlichen Eigenkapitalrendite von 2,68 % eine angemessene Eigenkapitalrendite in Höhe von 5,68 % gegenüber und im Jahre 2005 steht die tatsächliche Eigenkapitalrendite von 3,46 % einer angemessenen Eigenkapitalrendite in Höhe von 5,14 % gegenüber. Dieses Verhältnis von tatsächlicher Eigenkapitalrendite zur angemessenen Eigenkapitalrendite setzt sich in den Jahren 2006 und 2007 fort und bestätigt die wirtschaftliche Situation der Beklagten, wie sie sich bereits in den Vorjahren ab dem Jahre 2003 dargestellt hat: Tatsächliche Eigenkapitalrendite im Jahr 2006: 5,43 %, - angemessen wären gewesen: 5,76 %. Tatsächliche Eigenkapitalrendite im Jahr 2007: 4,19 %, - angemessen wären gewesen: 6,30 %. e) Zwar stellen die in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Überschüsse oder Fehlbeträge (nur) einen geeigneten Einstieg zur Feststellung des erzielten Betriebsergebnisses dar. Unter Umständen sind die sich aus den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ergebenden Beträgen zu korrigieren. Diese Notwendigkeit kann sich dann ergeben, wenn betriebswirtschaftlich entsprechende Korrekturen geboten sind. Allerdings hat die Beklagte eine derartige Korrektur für geboten erachtet und eine - von ihr so bezeichnete - "Ertragsnormalisierung" durchgeführt. Die Stellungnahme vom 05.09.2008 (dort S. 19 ff.) gelangt zu dem Ergebnis, dass auch nach einer Ertragsnormalisierung kein ausreichendes Rentenanpassungspotenzial vorhanden ist. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob sich der Kläger mit der diesbezüglichen Argumentation der Beklagten ausreichend auseinandergesetzt hat oder nicht. Jedenfalls lässt sich nicht feststellen, dass unter dem Gesichtspunkt einer "Ertragsnormalisierung" doch ausreichendes Rentenanpassungspotenzial vorhanden wäre. Die Rechtsverteidigung der Beklagten stützt sich insbesondere auf die Auswertung der Jahresabschlüsse der Jahre von 2003 bis 2005. Diese Jahresabschlüsse stellen - bezogen auf den Anpassungsstichtag - die geeignete Beurteilungsgrundlage für eine langfristig zu erstellende Prognose der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens der Beklagten dar. Eine unzulässige "ex-post-Betrachtung" ist nicht gegeben. Es ist im Rahmen des § 16 BetrAVG anerkanntes Recht, dass die tatsächliche wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag eine frühere Prognose bestätigen oder entkräften kann. Vorliegend bestätigen die für die Jahre 2006 und 2007 mitgeteilten Zahlen und Beträge (gemäß S. 15 der Stellungnahme vom 05.09.2008), dass die zum 01.02.2006 zu erstellende Prognose negativ ausfallen musste. 4. Die Klage erweist sich auch unter den rechtlichen Gesichtspunkten der nachholenden Anpassung und der nachträglichen Anpassung nicht als begründet. a) Hat allerdings ein Arbeitgeber die Betriebsrente in der Vergangenheit nicht (oder nicht in vollem Umfang) angepasst, dann kann unter dem Gesichtspunkt der "nachholenden Anpassung" das insgesamt angesammelte Anpassungsdefizit zusätzlich zum Ausgleich des Wertverlustes aus dem aktuellen dreijährigen Prüfungszeitraum (hier: zum 01.02.2006) zur Anpassungsprüfung anstehen (vgl. Petersen u.a. DB 2009, 232, dort unter V.). Auch im Falle der nachholenden Anpassung ist die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers/Unternehmers zu berücksichtigen. Deswegen ist die Pflicht zur Nachholung insoweit begrenzt, als das Unternehmen durch sie übermäßig belastet würde. Dies ist - wie vorliegend - schon dann der Fall, wenn auch im aktuellen dreijährigen Zeitraum (hier: zum 01.02.2006) eine Anpassung infolge schlechter wirtschaftlicher Lage zu unterlassen ist. Eine nachholende Anpassung kommt insofern allenfalls dann in Betracht, wenn sich die wirtschaftliche Situation des Arbeitgebers aufgrund einer realistischen Einschätzung der weiteren Entwicklung als wieder belastungsfähig (i.S. der höchstrichterlichen Rechtsprechung) erweist (vgl. Petersen a.a.O.). Aus diesem Grunde ergibt sich vorliegend die Begründetheit der Klage auch nicht unter dem rechtlichen Aspekt der "nachholenden Anpassung". b) Von der "nachholenden Anpassung" ist die Frage zu unterscheiden, ob und in welchem Umfang der Arbeitgeber zu einer "nachträglichen Anpassung" von Versorgungsleistungen verpflichtet ist. Eine Belastung aus der Verpflichtung zu nachträglicher Anpassung entsteht nur in Ausnahmefällen. Dies ergibt sich daraus, dass der Anspruch auf Prüfung und Entscheidung über eine Anpassung in der Regel nach Ablauf der Frist erlischt, für die die Anpassung verlangt werden kann, - also nach drei Jahren ab Anpassungsstichtag. Bei einer nachträglichen Anpassung soll die Betriebsrente bezogen auf einen früheren Anpassungsstichtag unter Berücksichtigung der damaligen wirtschaftlichen Lage des Unternehmens erhöht werden. In diesem Zusammenhang ist es anerkanntes Recht, dass die nach § 16 BetrAVG alle drei Jahre zu treffende Anpassungsentscheidung eine Befriedungsfunktion und streitbeendenden Charakter hat. Wenn der Versorgungsempfänger die Entscheidung des Arbeitgebers für unrichtig hält, muss er dies vor dem nächsten Anpassungsstichtag dem Arbeitgeber gegenüber wenigstens außergerichtlich geltend machen. Mit dem nächsten Anpassungsstichtag entsteht ein neuer Anspruch auf Anpassungsprüfung und -entscheidung. Der Anspruch auf Korrektur einer früheren Anpassungsentscheidung erlischt. Weder in den Schreiben vom 11.01.2007 (Bl. 5 d.A.) und vom 14.11.2007 (Bl. 6 f. d.A.), noch in der Klageschrift macht der Kläger eine nachträgliche Anpassung in Bezug auf einen früheren Anpassungsstichtag (als den des 01.02.2006 bzw. des 01.01.2006) geltend. Auf den Anpassungsstichtag 01.02.2003 beziehen sich die Ausführungen des Klägers in den beiden eben zitierten außergerichtlichen Schreiben und in der Klageschrift nicht. Entsprechendes gilt für die Ausführungen im Schriftsatz vom 09.05.2008 (Bl. 42 ff. d.A.). Schließlich spricht der Kläger (auch) in der Berufungsbeantwortung vom 15.01.2009 in Verbindung mit dem von ihm (dort auf S. 6) genannten Zeitpunkt "01.01.2006" (bzw. dort S. 3 - unten -: "im ersten Kalendervierteljahr 2006") neben der insoweit begehrten Anpassung lediglich den Gesichtspunkt der "nachholenden Anpassung" an. Aus seinem Vorbringen ergibt sich nicht, dass sein Klagebegehren auch die Geltendmachung einer nachträglichen Anpassung der Betriebsrente in Bezug auf frühere Anpassungsstichtage (- etwa zum 01.02.2000 oder zum 01.02.2003 -) erfasst. Die Erklärung des Arbeitgebers, nicht anpassen zu wollen, gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nach Ablauf von drei Jahren als abgegeben. (Selbst) bei pflichtwidriger Unterlassung der Anpassungsentscheidung kann deshalb der Arbeitnehmer die nachträgliche Entscheidung (nur) bis zum übernächsten Anpassungs-Termin rügen. Im Hinblick darauf und mit Rücksicht auf den zwischenzeitlich gegebenen Zeitablauf ist ein etwaiger Anspruch auf nachträgliche Anpassung bezogen auf den 01.02.2000 und auf den 01.02.2003 erloschen (vgl. zur streitbeendenden Wirkung einer früheren [konkludent abgegebenen], nicht gerügten Anpassungsentscheidung und zum Erlöschen des Anspruchs des Arbeitnehmers/Betriebsrentners auf Anpassungsprüfung und -entscheidung: BAG vom 17.04.1996 - 3 AZR 56/95 -; BAG vom 17.08.2004 - 3 AZR 367/03 -). Da ein etwaiger Anspruch des Klägers in Bezug auf den 01.02.2000 und in Bezug auf den 01.02.2003 erloschen ist, kann dahingestellt bleiben, ob die damalige wirtschaftliche Lage der Beklagten unter Berücksichtigung der damals maßgeblichen Entscheidungskriterien, Zeiträume und Anpassungsstichtage eine Anpassung der Betriebsrente zugelassen hat (- für den von ihm damals entschiedenen Fall hat das Arbeitsgericht im Urteil vom 13.02./18.03.2003 in der Sache - 2 Ca 432/02 = 2 Ca 2912/02 - entschieden, dass die Beklagte sowohl zum 01.07.1998 als auch zum 01.07.2001 nach § 16 BetrAVG von einer Erhöhung der Betriebsrente absehen durfte). 5. Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Berufung der Beklagten nicht aus prozessualen Gründen (§ 67 Abs. 1 und 2 ArbGG; § 130 ZPO) erfolglos. a) Die Präklusionswirkung ("bleiben ausgeschlossen") des § 67 Abs. 1 ArbGG setzt voraus, dass das entsprechende Angriffs- oder Verteidigungsmittel im ersten Rechtszug zu recht zurückgewiesen worden ist. Eine derartige Zurückweisung hat das Arbeitsgericht im Urteil vom 11.09./02.10.2008 aber nicht ausgesprochen. Vielmehr hat das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen (dort S. 7 des Urteils = Bl. 138 d.A.) den bisherigen Sachvortrag der Beklagten als durch das Privatgutachten (= Stellungnahme vom 05.09.2008) ergänzt angesehen. Diese Stellungnahme der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D. & T. erwähnt das Arbeitsgericht auch am Ende seines Urteilstatbestandes (dort S. 5). Das Arbeitsgericht hat diese Ergänzung des Sachvortrages der Beklagten auch gewürdigt, d.h. bei seiner Entscheidung berücksichtigt und gerade nicht als verspätet unberücksichtigt gelassen. Dies ergibt sich aus dem in den Entscheidungsgründen (dort S. 7) enthaltenen Satz "Dennoch verbleibt es auch ... bei nicht näher dargelegten und unbewiesenen Angaben ..." sowie aus den beiden folgenden Sätzen der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts. b) Die Präklusionswirkung des § 67 Abs. 2 ArbGG ist vorliegend ebenfalls nicht zu beachten. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm sind hier nicht erfüllt. Hält man die entsprechende Auflage, die der Beklagten am Ende der Güteverhandlung im Beschluss unter Ziffer 3. erteilt worden ist (s. Bl. 21 d.A.), für genügend konkret, hat die Beklagte die ihr damals gesetzte Frist jedenfalls dadurch gewahrt, dass ihr Schriftsatz vom 14.03.2008 noch an diesem Tag bei dem Arbeitsgericht eingegangen ist. Eine erneute Frist hat das Arbeitsgericht der Beklagten in dem Beschluss vom 13.05.2008 (Bl. 47/48 f. d.A.) nicht gesetzt. Der Schriftsatz der Beklagten vom 05.09.2008, in dem die Beklagte auf die Stellungnahme vom 05.09.2008 Bezug nimmt, lag dem Arbeitsgericht am 05.09.2008 vor (s. Eingangsstempel Bl. 64 d.A.). Im Original ist die Stellungnahme vom 05.09.2008 im Kammertermin vom 11.09.2008 zur Gerichtsakte gereicht worden (Bl. 125 d.A.). Damit hat Beklagte die für ihre Rechtsverteidigung relevante Argumentation noch in das erstinstanzliche Verfahren eingebracht. Die Zurückweisung nach § 67 Abs. 2 S. 1 ArbGG erfasst aber nur neues Vorbringen, das schon erstinstanzlich hätte vorgebracht werden müssen, - aber entgegen einer (fristgebunden) erteilten Auflage nicht vorgebracht worden ist (vgl. zum Unterschied zwischen § 67 Abs. 1 und § 67 Abs. 2 ArbGG Schwab/Weth 2. Aufl. ArbGG § 67 Rz 23 S. 1559). c) Die von der Beklagten erstinstanzlich und im Berufungsverfahren erklärte Bezugnahme auf die Stellungnahme vom 05.09.2008 war und ist prozessual zulässig. Bei dem erstinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 05.09.2008 handelt es sich nicht um einen bestimmenden Schriftsatz. Das Arbeitsgericht hat die darin enthaltene Bezugnahme jedenfalls nach der Vorlage des Originals der Stellungnahme im Kammertermin vom 11.09.2008 als zulässige Ergänzung des Sachvortrages der Beklagten gewürdigt. Nichts anderes gilt im Ergebnis für die in der Berufungsbegründung enthaltene Bezugnahme. Zwar stellt die Berufungsbegründung einen bestimmenden Schriftsatz dar. Der notwendige ("zwingende") Inhalt der Berufungsbegründung ist aber hier - wie geboten - im Schriftsatz der Beklagten vom 03.12.2008 (Bl. 153 ff. d.A.) enthalten. Insoweit verhält es sich keineswegs so, dass die Bezugnahme den zwingend notwendigen schriftsätzlichen Vortrag ersetzen würde. Dieser ist vielmehr im berufungsbegründenden Schriftsatz vom 03.12.2008 selbst enthalten. Die Bezugnahme ergänzt und erläutert diesen bereits schriftsätzlich vorgebrachten Vortrag lediglich in zulässiger Weise. 6. Da (auch) das weitere Vorbringen des Klägers aus Rechtsgründen nicht zur Erfolglosigkeit der Berufung führt, ist das Urteil des Arbeitsgerichts - wie geschehen - abzuändern. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen des § 97 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Der Erfolg der Berufung beruht nicht auf "neuem Vorbringen" im Sinne des § 97 Abs. 2 ZPO. Die Stellungnahme vom 05.09.2008 lag bereits dem Arbeitsgericht vor und wurde von diesem gewürdigt. Die entscheidungserhebliche Rechtsfrage hat grundsätzliche Bedeutung. Darauf beruht die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Ende der Entscheidung


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