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Beschluss vom 10.05.2007

Tenor:

1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz vom 20.04.2006 - AZ: 2 BV 102/05 - wird insoweit zurückgewiesen, als die Abänderung im Hauptantrag (Antrag zu 2) erreicht werden soll.

2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

1.

Der Beteiligte zu 1. ist der bei der Beteiligten zu 2. bestehende Betriebsrat und will mit dem am 27.09.2005 beim Arbeitsgericht eingereichten Verfahren erreichen, dass ihr Mitbestimmungsrecht bei Mehrarbeit nach 20.00 Uhr im Markt nicht ohne die Zustimmung des Betriebsrates oder einen entsprechenden Beschluss der Einigungsstelle angeordnet wird.

Am 02.03.2004 haben der Betriebsrat und die Arbeitgeberin eine Betriebsvereinbarung über betriebliche Arbeitszeitregelung geschlossen, die ab 01.04.2004 in Kraft getreten ist. Im hier interessierenden Zusammenhang beinhalte diese Betriebsvereinbarung, dass zur Sicherstellung der Abschlussarbeiten (zu Ende bedienen, Kassenabschluss) innerhalb des Arbeitszeitraums der Anlagen über das normale Arbeitszeitende bis 20.00 Uhr gearbeitet werden darf. Die Anlage Nr. 6 zu dieser Vereinbarung sieht als Arbeitszeitraum im Geltungsbereich Kasse-Info montags bis freitags 7.45 Uhr bis 20.15 Uhr vor. Nach dieser Regelung (Ziffer 2.2.3.5) dürfen für die Abschlussarbeiten maximal 70 % des an diesem Tag bis 20.00 Uhr geplanten Personals berücksichtigt werden.

Unbestritten haben Mitarbeiter der Beklagten an den Tagen 22., 23., 25., 26. und 27.08.2005, die in die Personalplanung aufgenommen waren, noch nach 20.15 Uhr gearbeitet. Das Arbeitsende liegt zwischen 20.16 Uhr und 20.20 Uhr.

Der Beteiligte zu 1. hat zudem ausgeführt, dass die Tagesarbeitskräfte nicht in die Mitarbeitereinsatzplanung nach der Betriebsvereinbarung einbezogen würden und dennoch länger als 20.00 Uhr arbeiteten, weswegen hier eine mitbestimmungspflichtige Mehrarbeit vorliege.

Der Antragsteller hat beantragt,

1. der Antragsgegnerin aufzugeben, es zu unterlassen, Mehrarbeit nach 20.00 Uhr, die nicht von der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitregelung im r, M, M vom 02.03.2004 gedeckt ist, anzuordnen, ohne dass zuvor eine Zustimmung des Betriebsrates dazu vorliegt oder ohne dass der Beschluss der Einigungsstelle die verweigerte Zustimmung des Betriebsrates ersetzt hat,

2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld in Höhe von € 10.000,-- anzudrohen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Die Beteiligte zu 2. führt aus, dass kein Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung Arbeitszeit vorliege, wenn die Stechuhr erst um 20.25 Uhr bedient werde. Es müsse ein bestimmter Toleranzrahmen wegen aller denkbaren Imponderabilien eingeräumt werden, zumal sich die Stechuhr nicht an der jeweiligen Kasse noch an der jeweiligen Bedienungstheke befinde und die Arbeitnehmer nicht verpflichtet seien, bis 20.15 Uhr an der Kasse zu verbleiben, wenn kein Kunde mehr da sei. Die Verzögerungen könnten auch auf dem Weg von der Bedienungstheke bis zur Stechuhr, ein Zurückgehen wegen vergessener Gegenstände oder ein Stau an der Stechuhr Minuten Kosten, zumal eine Übereinstimmung der Uhrzeit auf der Armbanduhr, der im Radio bekannt gegebenen Uhrzeit und der Uhrzeit der Stechuhr nicht immer gewährleistet sei.

Da die Frage bisher nicht geklärt sei, ob die Tageskräfte Arbeitnehmer im Sinne der Betriebsvereinbarung sei, könne der Arbeitgeber einen groben Verstoß im Sinne des § 23 BetrVG nicht begehen, wenn er diese Kräfte bis 20.15 Uhr einsetze.

Das Arbeitsgericht hat in dem am 20.04.2006 verkündeten Beschluss die Anträge zurückgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet,

dass der Antrag zu 1. nicht zulässig sei, weil ein Antrag auf Unterlassung so bestimmt gefasst sein müsse, um im Erkenntnisverfahren einen vollstreckbaren Inhalt abzugeben und ihn als Vollstreckungstitel geeignet zu machen. Dies müsse deshalb gefordert werden, wegen der strafenden Elemente bei Erzwingung von Unterlassung sowohl nach § 890 ZPO, wie nach § 23 Abs. 3 BetrVG, da in beiden Fällen dem Schuldner für den Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld angedroht wird, weswegen er genau wissen müsse, was er zu unterlassen habe.

Auch wenn man annehmen wolle, dass der Antrag zulässig sei, sei er zumindest deshalb unbegründet, weil die Mehrarbeit der geplanten Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen nicht vom Arbeitgeber angeordnet worden sei. Der Arbeitgeber habe nicht ausdrücklich erklärt, dass die betroffenen Arbeitnehmer über 20.15 Uhr hinaus arbeiten sollen. Der Antrag umfasse eine eventuelle Duldung der Mehrarbeit nicht, da man sich nur gegen angeordnete Mehrarbeit wende.

Nach Zustellung der Entscheidung des am 12.05.2006 ist die Beschwerde des Beteiligten zu 1. am 24.05.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und innerhalb verlängerter Frist am 02.08.2006, soweit es für die Teilentscheidung von Bedeutung ist damit begründet worden, dass der Betriebsrat eine mitbestimmungspflichtige Mehrarbeit im Sinne des § 87 BetrVG sehe, wenn geplante Mitarbeiter länger als 20.15 Uhr arbeiteten. Der gestellte Antrag sei konkret genug, weil in der Betriebsvereinbarung die Arbeitszeit im Einzelnen geregelt sei und der Betriebsrat lediglich deren Einhaltung einfordere.

Die Beteiligte zu 2. lasse es zu, dass nach 20.00 Uhr bzw. 20.15 Uhr unstreitig gearbeitet werde, was mit der Betriebsvereinbarung nicht vereinbar sei, weil dort das Arbeitsende um 20.15 Uhr festgeschrieben worden sei. Die Antragsgegnerin müsse sich daran halten, ob es praktisch möglich sei oder nicht.

Der Beteiligte zu 1. beantragt:

1. der Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz vom 20.04.2006 zu 2 BV 102/05 wird abgeändert,

2. der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es zu unterlassen, Mehrarbeit nach 20 Uhr, die nicht von der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitregelung im r, M M vom 02. März 2004 gedeckt ist, anzuordnen, zu dulden oder entgegen zu nehmen, mit Ausnahme der Hausmeister, ohne dass der Beschluss der Einigungsstelle die verweigerte Zustimmung des Betriebsrates ersetzt hat.

Hilfsweise wird beantragt:

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben es zu unterlassen,

Mehrarbeit von Mitarbeitern, insbesondere von Tagesarbeitskräften, die nach der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitregelung im r, M M vom 02. März 2004 bis 20 Uhr geplant wurden, nach 20 Uhr anzuordnen, zu dulden oder entgegen zu nehmen, mit Ausnahme der Hausmeister sowie Mehrarbeit von Mitarbeitern, die nach der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitregelung im r, M M vom 02. März 2004 bis 20 Uhr geplant wurden nach 20.15 Uhr anzuordnen, zu dulden oder entgegen zu nehmen, mit Ausnahme der Hausmeister, ohne dass der Beschluss der Einigungsstelle die verweigerte Zustimmung des Betriebsrates ersetzt hat.

3. für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld in Höhe von 10.000,-- € angedroht.

Der Beteiligte zu 2. beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die pauschale Verweisung auf die Betriebsvereinbarung Arbeitszeitregelung im R-M M den Antrag nicht bestimmt machen könne.

Zudem habe die Antragsgegnerin zu keinem Zeitpunkt Mehrarbeit nach 20.00 Uhr angeordnet, soweit dies nicht durch den Inhalt der Betriebsvereinbarung gedeckt sei. Arbeitszeitüberschreitungen, die sich aus den Stechkarten ergeben würden, seien mit technischen Problemen bzw. mit massivem Ärger mit Kunden zu erklären, worauf die Beklagte jedoch keinen Einfluss habe.

Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sachverhaltes auf den Inhalt der Schreiben, die den Beteiligten im Beschwerdeverfahren zur Akte gereicht wurden und die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind nebst deren Anlagen ebenso Bezug genommen wie auf die Gründe unter I. des Beschlusses vom 20.04.2006 (Bl. 45 bis 47 d. A.).

2.

Die zulässige Beschwerde des Betriebsrates ist nicht begründet, soweit er die Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung unter Ziffer 1 und 2 fordert, weil das Arbeitsgericht zu Recht dem Antrag des Betriebsrates nicht entsprochen hat.

Der geltend gemachte Unterlassungsantrag in Ziffer 1 und 2 des Schreibens vom 01.08.2006 fehlt es nicht an der hinreichenden Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der auch im Beschlussverfahren gilt.

Der Streitgegenstand muss deshalb vom Antragsteller so genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage selbst mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten entschieden werden kann, was vor allem für Anträge, mit denen eine Unterlassung verlangt wird, gilt. Mit der Entscheidung über den Antrag muss eindeutig feststehen, welche Maßnahmen der Schuldner zu unterlassen hat, da diese Prüfung nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden darf.

Der Betriebsrat hat den Antrag so formuliert, dass erkennbar ist, dass die Arbeitgeberseite es zu unterlassen hat, Mehrarbeit, die nicht von der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitregelung im R-M M vom 02. März 2004 gedeckt ist, anzuordnen, zu dulden oder entgegen zu nehmen, mit Ausnahme der Hausmeister, es sei denn die Einigungsstelle hätte die verweigerte Zustimmung des Betriebsrates ersetzt. Dass der Antrag stellende Betriebsrat den Antrag jetzt so fasst, ohne die Variante, dass seine Zustimmung zu einer derartigen Maßnahme vorliegen könnte, hindert die Annahme nicht, dass der Streitgegenstand genau bezeichnet ist. Denn schließlich ist der Arbeitgeberseite der Inhalt der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitregelung bekannt, ebenso wie die hier vorkommende Überschreitung der in der Betriebsratsvereinbarung bezogenen Arbeitszeitendegrenze von 20.15 Uhr.

Die Beschwerdekammer folgt nicht der Auffassung des Arbeitgebervertreters, dass sich der Unterlassungsanspruch des Betriebsrates nur aus § 23 Abs. 3 BetrVG ergibt. Der Unterlassungsanspruch des Betriebsrates ergibt sich nämlich bereits aus einem Verstoß des Arbeitgebers gegen Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 BetrVG, der keine grobe Pflichtverletzung des Arbeitgebers voraussetzt (LAG Hamm, Beschluss vom 04.08.2006 - 10 TaBV 53/06).

Die Beschwerdekammer sieht jedoch angesichts der unstreitigen Vorfälle keinen Verstoß des Arbeitgebers gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass kein Fall gegeben ist, an dem der Arbeitgeber die Mehrarbeit nach 20.15 Uhr vom geplanten Personal angeordnet hat, so dass diese Variante als Verstoß ausscheidet.

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Zeiterfassungskarten verschiedene Mitarbeiter ein Arbeitsende von 20.16 Uhr bis 20.20 Uhr und in Ausnahmefällen auch bis 20.50 Uhr gearbeitet worden ist, obwohl Ende der Arbeitszeit eindeutig auf 20.15 Uhr in der Betriebsvereinbarung ohne Rückausnahmen festgelegt ist.

Unstreitig ist es auch, dass der Arbeitgeber nicht zuvor die Zustimmung des Betriebsrates eingeholt hat.

An der Tatsache, dass Mehrarbeit geleistet wurde, ändert auch nicht ein späterer Zeitausgleich oder der Umstand, dass die geleistete Mehrarbeit auch vergütet oder durch Freizeitausgleich ausgeglichen worden ist. Dies schließt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nicht aus, ebenso wenig wie der Umstand, dass die Mehrarbeit von den betroffenen Mitarbeitern etwa freiwillig erbracht worden ist. Das Einverständnis der betroffenen Mitarbeiter mit der geduldeten Mehrarbeit beseitigt das Mitbestimmungsrecht nicht, da auch die Duldung von freiwillig geleisteter Mehrarbeit durch die Arbeitgeberin dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates unterliegt.

Es ist zwar anzuerkennen, dass sich der Arbeitgeber in diesem Zusammenhang nicht auf ein Fehlverhalten seiner Mitarbeiter berufen kann, da er in der Lage ist, den Betrieb zu organisieren und demgemäß auch Vorsorge zu treffen, dass sich die Arbeitsleistung der Mitarbeiter im Rahmen der getroffenen Vereinbarung hält. Einige Gerichte sind auch der Auffassung, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates selbst dann nicht ausgeschlossen ist, wenn dem Arbeitgeber die Verlängerung der Arbeitszeit im Einzelfall verborgen bliebt. Dem folgt die Beschwerdekammer deshalb nicht, weil in dem Umstand, dass beim Entgegennehmen oder Dulden eine Kenntnis zu fordern ist, die aktuell besteht, zumal der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Betriebsrat noch vor Entgegennahme oder Duldung im Hinblick auf dessen Mitbestimmungsrecht einzuschalten. Aus diesem Grunde kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine Duldung seitens der Beteiligten zu 2. auszumachen ist, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Mitarbeiter, auch wenn sie rechtzeitig ihren Kassenbereich verlassen, deshalb nicht um 20.15 Uhr abstechen, weil sie auf dem Weg zur Stechuhr aufgehalten werden oder andere Dinge verrichten, worauf die Beteiligte zu 2. zu Recht hingewiesen hat. Zudem darf nicht verkannt werden, dass dann, wenn der Markt bis 20.00 Uhr geöffnet ist, es Kundschaft gibt, die eine Minute vor Ladenschluss den Markt betreten und deshalb nicht mehr vor Ablauf von 20.15 Uhr die Kasse erreichen und dort abkassiert werden können. Diese Möglichkeiten sind vom Arbeitgeber nicht zu steuern und es ist auch, da es sich um ein Einzelhandelsgeschäft handelt, das verstärkt auf die Kundenakzeptanz angewiesen ist, dass derartige Kunden an der Kasse nicht mehr abkassiert und die Kaufobjekte dem Kunden weggenommen werden. Aber auch Kunden, die rechtzeitig in den Markt gehen können, wenn die Kaufentscheidung schwer fällt, erst spät in den Kassenbereich gelangen, so dass auch hier ein rechtzeitiges Abkassieren nicht möglich ist. Auf der anderen Seite ist es nicht zumutbar und mit der Persönlichkeit der Kassiererin nicht vereinbart, dass diese unter Beobachtung ihren Arbeitsplatz an der Kasse räumen und sich unverzüglich zur Stechuhr begeben müssen. Auf der anderen Seite kann eine Zeiterfassung nicht an der Kasse stattfinden, da die Kassiererinnen schließlich ihrem Kasseneinschub noch in der Zentralkasse abgeben.

Der Sinn und Zweck der Mitbestimmung bei Mehrarbeit ist nach Auffassung der Beschwerdekammer nicht berührt, wenn Arbeitsendeüberschreitungen von eins bis zwei Minuten vorliegen und für den Fall, wo eine Arbeitszeit bis 20.50 Uhr erfasst ist, fehlt die erforderliche Wiederholungsgefahr.

Nach dem Vorstehenden war die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichtes zurückzuweisen, soweit die Abänderung im Hauptantrag erreicht werden soll.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht besteht nach §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung. Der Beteiligte zu 1. wird darauf hingewiesen, dass die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde selbständig durch Beschwerde angefochten werden kann, § 92 a ArbGG.

Ende der Entscheidung