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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
Urteil verkündet am 31.07.2009
Aktenzeichen: 6 Sa 134/09
Rechtsgebiete: KSchG, AÜG, ArbGG, ZPO


Vorschriften:

KSchG § 23
KSchG § 23 Abs. 1 Satz 2
KSchG § 23 Abs. 1 Satz 3
AÜG § 1
AÜG § 10
ArbGG § 64 Abs. 1
ArbGG § 64 Abs. 2
ArbGG § 66 Abs. 1
ZPO § 138 Abs. 2
ZPO § 540 Abs. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 06.02.2009 - 8 Ca 702/08 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand:

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung der Beklagten vom 29. März 2008, die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung vom 02. Mai 2008 und hieraus resultierende Annahmeverzugslohnansprüche. Ab 01. Dezember 2003 erledigte der am 26. Mai 1956 geborene und gegenüber 2 minderjährigen Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger Arbeiten für die Beklagte. Für den Monat Dezember 2003 stellte die Z: Wohn- und Gewerbebau GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger war, der Beklagten "für das Ausleihen der Arbeitskraft von Herrn Y. für die Tätigkeit als Verwaltungsdirektor in ihrem Hause" 3.500,-- € als Gesamtbetrag in Rechnung. Unter dem 29. Dezember 2003 schlossen die Parteien einen Anstellungsvertrag für kaufmännische Angestellte, der eine Einstellung als Geschäftsführer/Verwaltungsdirektor zum Dienstantritt am 01. Januar 2004 vorsah. Der Anstellungsvertrag enthält als besondere Aufgaben des Angestellten: "Leitung der Verwaltung der Gemeinde in Absprache mit dem Vorstandsvorsitzenden. Betreuung der Immobilien und Wertpapiere der Gemeinde in Absprache mit dem Vorstandsvorsitzenden". Als Gehalt/Honorar für den Kläger "und die Z: GmbH" war ein Gesamtbetrag von Brutto 3.500,-- €, ab 01. April 2004 5.000,-- € vorgesehen. Als Kündigungsfrist war nach Ablauf der Probezeit für beide Seiten eine solche von 9 Monaten zum Jahresende vorgesehen. Unter Ziffer 10 des Arbeitsvertrages ist folgende Regelung enthalten: "Die bestehende Tätigkeit im Monat 12/03 wird auf die Probezeit angerechnet. Dieser Vertrag wird auf fünf Jahre geschlossen und verlängert sich stillschweigend um weitere fünf Jahre, falls er nicht unter Einhaltung der Kündigungsfrist gemäß § 8 vor Vertragsende gekündigt wird." Für die Monate Januar 2004 bis März 2004 rechnete die Beklagte als Brutto/Nettobezüge jeweils 1.500,-- € ab. Für diese Monate rechnete die Z: Wohn- und Gewerbebau GmbH "für das Ausleihen der Arbeitskraft des Klägers als Verwaltungsdirektor der Beklagten "jeweils einen Gesamtbetrag in Höhe von 2.000,-- € ab, der sich aus 1.724,14 € zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer zusammensetzte. Im April 2004 wurde der Vorstand der Beklagten neu gewählt. Der bisherige Vorstandsvorsitzende, Herr Dr. X., wurde durch die neue Vorstandsvorsitzende Frau W. abgelöst. Mit Schreiben vom 29. März 2008 kündigte die Beklagte dem Kläger den Arbeitsvertrag "fristgerecht zum 31.12.2008". Gleichzeitig bot sie dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem "01.01.2009" zu folgenden geänderten Konditionen" an: "- Gehalt 3.500,00 € brutto

- Arbeitszeit 35 Stunden

- zu Ihrem Aufgabengebiet gehört die Verwaltung der Miethäuser der jüdischen Gemeinde

- der Arbeitsvertrag ist unbefristet, es gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen Im Übrigen bleibt es bei den bisherigen Bedingungen Ihres Anstellungsvertrages..... Gegen diese Kündigung wandte sich der Kläger mit der am 17. April 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage. Eine Vorbehaltserklärung erfolgte nicht. In diesem Zusammenhang legte der Kläger ein Schreiben vom 06. Februar 2004 in Kopie mit folgendem Inhalt vor: "Sehr geehrter Herr Y.,

wir freuen uns, Ihnen zum Ende der Probezeit wunschgemäß bestätigen zu können, dass die in § 8 des Anstellungsvertrages vom 29.12.2003 genannte Kündigungsfrist um 3 Monate verlängert wird und somit ab sofort 12 Monate zum Jahresende beträgt. Indem wir Ihnen alles Gute beruflich und privat wünschen, verbleiben wir

Mit freundlichen Grüßen

Dr. Mark X.

Vorsitzender des Vorstandes" Daraufhin sprach die Beklagte unter dem 02. Mai 2008 - Eingang beim Kläger am 05. Mai 2008 - eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung aus und gab als Grund für diese Kündigung "die Vorgänge um das von Ihnen vorgelegte Schreiben vom 06.02.2004 und der dadurch eingetretene schwere Vertrauensverlust" an. Gegen diese außerordentliche hilfsweise ordentliche Kündigung hat sich der Kläger mit seiner am 07. Mai 2008 erfolgten Klageerweiterung gewandt. Für den Monat Mai 2008 zahlte die Beklagte Vergütung für die Zeit bis zum 07. Mai 2008 in Höhe von 833,33 € brutto. Ab Mai 2008 erhält der Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 1.348,50 € netto monatlich. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den 29 Seiten umfassenden Tatbestand im Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 26.02.2009 - 8 Ca 702/08 - Bezug genommen (Bl. 368 - 394 d. A.). Der Kläger hat erstinstanzlich - soweit für das Berufungsverfahren von Interesse - folgende Anträge gestellt:

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Änderungskündigung vom 29. März 2008 nicht beendet worden ist, 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose noch durch die ordentliche Kündigung vom 02. Mai 2008, zugegangen am 05. Mai 2008, aufgelöst wurde, 3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 9.166,67 brutto abzüglich € 2.697,00 netto zuzüglich Zinsen aus € 2.818,17 seit dem 01. Juni 2008 und aus € 3.651,50 seit dem 01. Juli 2008 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,

4. ........... 5. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger € 10.000,00 brutto abzüglich € 2.697,00 netto und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.651,50 € seit dem 01.08.2008 und 01.09.2008 zu zahlen. Die Beklagte hat

Klageabweisung

beantragt.

Das Arbeitsgericht Mainz hat durch das vorbezeichnete Urteil nach Vernehmung der Zeugen Dr. X., V. und T. festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung vom 02. Mai 2008, noch die zugleich ausgesprochene ordentliche Kündigung und auch nicht durch die Änderungskündigung vom 29. März 2008 beendet worden ist, sowie zur Zahlung von 9.166,67 € brutto abzüglich 2.697,-- € netto nebst Zinsen und weiteren 10.000,-- € brutto abzüglich 2.697,-- € netto zuzüglich Zinsen verurteilt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt,

bezogen auf die außerordentliche Kündigung läge kein wichtiger Grund in einer Fälschung der im Prozess vorgelegten Kopie des Schreibens vom 06 Februar 2004. Es lägen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der vorgelegten Kopie eine gefälschte Urkunde zugrunde gelegen habe. Die Unauffindbarkeit des Originals und das Nichtexistieren eines schriftlichen Vorstandsbeschlusses lasse keinen Schluss auf eine Fälschung zu. Der Inhalt ließe keine Zweifel an der Wirksamkeit aufkommen. Die Verlängerung der Kündigungsfrist sei am Ende der Probezeit vereinbart worden. Außerdem seien die Kündigungsfristen anderer Arbeitnehmer verlängert worden. Wegen der herausgehobenen Stellung des Klägers läge es auch nicht außerhalb jeglicher Lebenserfahrung, dass es zu einer Verlängerung der Kündigungsfrist gekommen sei. Auch das erst im November 2004 durch den Rabbiner S. vorgelegte Schreiben ließe keinen Schluss auf eine Fälschung des Schreibens vom 06. Februar 2004 zu. Die Unordnung in den Gemeindeunterlagen sei ein Problem gewesen. Der Zeuge Dr. X. habe seine Unterschrift bestätigt und auch, auf telefonische Rückfragen bei den Vorstandsmitgliedern S und T. seien derzeit auch Telefon- und Umlaufbeschlüsse gefasst worden. Außerdem existierten aus der Zeit vor dem 18.04.2004 weitere nur vom Vorstandsvorsitzenden allein unterschriebene Schreiben wie z. B. der Anstellungsvertrag R. vom 28.11.2003. Ein wichtiger Grund läge auch nicht in einem bewussten Verheimlichen der Existenz des Schreibens. Die Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt, dass sich das Schreiben vom 06.02.2004 nicht in den Personalakten befunden habe. Es sei im Laufe des Prozesses unstreitig geworden, dass nicht für jeden Arbeitnehmer eine eigene Personalakte geführt worden sei. Es sei auch nicht vorgetragen, bei welcher Gelegenheit der Kläger Kenntnis davon erlangt haben soll, dass das Schreiben nicht in der Personalakte vorhanden sei. Während der Amtszeit von Herrn Dr. X. sei der Kläger nicht für Personalangelegenheiten zuständig gewesen. Zum Zeitpunkt der Erstellung des Schreibens vom 06. Februar 2004 sei der Kläger für die korrekte Ablage des Originals nicht zuständig gewesen. Selbst bei eingetretener Zuständigkeit habe keine Verpflichtung zur Prüfung der Vollständigkeit von Personalakten bestanden. Eine Anweisung hierzu habe es nicht gegeben. Es habe auch keine Verpflichtung bestanden, der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft das Schreiben vorzulegen, da ihm - dem Kläger - die Unvollständigkeit des Ordners nicht bekannt gewesen sei. Der Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sei im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis korrekt. Der Kläger sei auch nicht wegen der Kenntnis des Falles S. zu einem Hinweis auf das die Kündigungsfrist verlängernde Schreiben vom 06.02.2004 verpflichtet gewesen. Die Fälle seien nicht vergleichbar, zumal es bei dem Rabbiner S. um die Zahlung einer Abfindung gegangen sei. Der Kläger habe auch nicht am Rande einer Vorstandssitzung am 05. Mai 2005 bewusst wahrheitswidrig die Existenz des Schreibens vom 06. Februar 2004 verneint; dies ergäbe sich nicht aus der Aussage des Zeugen V.. Der Vortrag der Beklagten zu einer Äußerung des Klägers im Zusammenhang mit der Änderung seines Vertrages von einer 4 auf die 5 Tage-Woche sei widersprüchlich. Auch die von der Beklagten behauptete und vom Kläger bestrittene Diskussion in der Mitgliedsversammlung über die Kündbarkeit des Vertrages hätten diesen nicht veranlassen müssen, das Schreiben vom 06. Februar 2004 vorzulegen. Die Berechnung des verbleibenden Gehaltes durch den Steuerberater spräche für eine Unsicherheit des Klägers hinsichtlich der Wirksamkeit des Schreibens vom 06. Februar.2004. Es habe auch keine Vorlagepflicht im Verfahren 4 Ca 2079/07 gegeben, da es dort um Urlaub gegangen sei. Die Änderung sei sozial ungerechtfertigt. Das Kündigungsschutzgesetz sei aufgrund der Übergangsregelung des § 23 KSchG anwendbar, da der Kläger seine Tätigkeit bereits am 01. Dezember 2003 aufgenommen habe. Die Abrechnung durch die " Z: GmbH" wirke sich nicht aus. Aus Ziffer 10 des Arbeitsvertrages ergebe sich eine Anrechnung der Tätigkeit im Monat 12/03 auf die Probezeit. Die Beklagte beschäftige nach wie vor mindestens 5,5 Arbeitnehmer. Auch Frau P. und Frau Q. seien als Arbeitnehmer anzusehen. Die Beklagte habe zur Begründung ihrer Änderungskündigung im Rahmen der rechtzeitig erhobenen Änderungsschutzklage kein Gesamtkonzept dargelegt. Eine herausgreifende Kündigung sei unzulässig. Das Arbeitsverhältnis sei auch nicht durch die zugleich hilfsweise ordentliche verhaltensbedingte Kündigung beendet worden. Dort fehle es an einer Abmahnung. Der Annahmeverzugslohn sei für die Zeit vom 06. Mai 2008 bis 30. Juni 2008 abzüglich übergegangener Ansprüche und gegeben desgleichen ein weiterer Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn in Höhe von jeweils 5.000,-- € brutto abzüglich 1.248,50 € netto zuzüglich Zinsen für die Monate Juli und August 2008. Zu den weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die umfassenden Entscheidungsgründe (Seite 30 - 50 d. Urteils = Bl. 395 - 415 d. A.) Bezug genommen. Gegen das der Beklagten am 09. Februar 2009 zugestellte Urteil richtet sich die am 09. März 2009 eingelegte und am 27. April 2009 begründete Berufung nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist. Die Beklagte bringt zur Begründung ihrer Berufung zweitinstanzlich weiter vor, das Arbeitsgericht habe den umfassenden Aufgabenbereich und die ordnungsgemäße Führung der inneren Verwaltung völlig außer Acht gelassen oder sehr arbeitnehmerfreundlich interpretiert. Der Kläger sei für die Ordnung der Gemeindeunterlagen verantwortlich gewesen. Auffallend sei, dass Unterlagen, aus denen sich erhebliche finanzielle Verpflichtungen der Beklagten ergeben hätten, nur in Fotokopie vorhanden sein sollen. Dies habe auch den Vertrag mit dem Rabbiner S. betroffen. Bezeichnet sei auch, dass sich auf den sogenannten Verträgen nur die Unterschrift des Vorstandsvorsitzenden befände. Diese Hinweise sprechen dafür, dass jene Urkunden, insbesondere das Schreiben vom 06. Februar 2004 im Nachhinein konstruiert worden seien. Derartige schwerwiegende Versäumnisse rechtfertigten eine fristlose Kündigung. Weitere Anhaltspunkte, die teilweise erst nach Verkündung des angefochtenen Urteils bekannt geworden seien und bereits zu einer weiteren fristlosen Kündigung geführt hätten, seien ergänzend vorzutragen: Erst nachdem das Urteil vorgelegen habe, sei der Vorstand der Beklagten von der Zeugin O. darauf hingewiesen worden, dass der Kläger im ersten Vierteljahr des Jahres 2008 und zwar noch vor Zugang der Änderungskündigung vom 29. März 2008 mehrfach der Zeugin gegenüber die Befürchtung geäußert habe, dass ihm die Beklagte werde kündigen müssen (Beweis: Zeugnis Svetlana O.). Diese Zeugin würde bestätigen können, dass der Kläger hierbei äußerst nervös ob dieser konkreten Befürchtung gewesen sei. In der Klageschrift vom 16. April 2008 sei lediglich von einer Einigung über die Verlängerung der Kündigungsfrist die Rede und nicht von einem genauen Datum des Schreibens; deshalb sei von dessen Fälschung bzw. nachträglicher Fertigung auszugehen. Der Kläger agiere mit einer Fotokopie, da er mit Sicherheit das Original vernichtet habe. Dass der Kläger Fälschungen vorgenommen habe, zeige noch der Zusammenhang mit den Glaubensübertrittsurkunden von David N. und Samuel M., wo Unterschriften und Siegelstempel identisch seien. Bei der Glaubensübertrittsurkunde für den Sohn des Klägers - David Lev Adam - handele es sich möglicherweise um eine Urkundenfälschung. Der Sachverständige habe festgestellt, dass für die gebildete Gruppe Herstellungszusammenhänge vorlägen. Der Kläger sei am 18. März 2009 auf den Verdacht hingewiesen worden. Mit Schreiben vom 24. März 2009 habe der Prozessbevollmächtigte des Klägers bestritten, dass Manipulationen in den Verantwortungsbereich des Klägers fielen. Es sei eine weitere Verdachtskündigung unter dem 26. März 2009 ausgesprochen worden und eine Tatkündigung vom 14. April 2009. Durch die Herstellung der Fälschungen sei eine Teilnahme u. a. des Sohnes an einer Schulung und mehrere Hundert Euro durch eine Prüfung durch das Rabbinatsgericht erspart worden. Im Übrigen könne dem Arbeitsgericht nicht darin gefolgt werden, dass die Übergangsregelung des § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG Anwendung finde. Es bestünden Bedenken, dass von einer Beschäftigungszeit seit 01. Dezember 2003 ausgegangen werden könne. Der Kläger sei im Dezember Leiharbeitnehmer gewesen. Es gelte die Regelung des § 23 KSchG, die seit 01. Januar 2004 in Kraft sei. Danach müssten mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Sie - die Beklagte - habe im Zeitpunkt der Kündigung 5 Arbeitnehmer einschließlich des Klägers vollzeitig beschäftigt. Alle übrigen Personen seien ehrenamtlich tätig und erhielten lediglich eine gewisse Aufwandsentschädigung. Vom Arbeitsgericht sei nicht berücksichtigt worden, dass sich der Zeuge T. nicht an die Verlängerung der Kündigungsfristen habe erinnern können. Die Zeugin O. sei zu starken Indizien, wonach das Schreiben vom 06. Februar an diesem Datum noch nicht existiert habe, nicht vernommen worden. Der Zeuge Dr. X. habe den Leuten Vorteile verschafft, die aus Moldawien stammten. Der Haushalt 2004 habe mit einem Minussaldo von 100.000,-- € abgeschlossen. Der Vortrag zur Einrichtung einer E-Mail-Adresse sei aus einem Missverständnis heraus erfolgt. Zu den weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 27. April 2009 (Bl. 434 - 450 d. A.) einschließlich der vorgelegten Unterlagen sowie den ergänzenden Schriftsatz vom 16. Juni 2009 (Bl. 507 - 515 d. A.) nebst Unterlagen Bezug genommen. Die Beklagte hat zweitinstanzlich beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 06. Februar 2009 - 8 CA 702/08 - aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger hat

Zurückweisung der Berufung

beantragt und erwidert unter Übernahme der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass das Schreiben an den Rabbiner S. nur in Kopie vorhanden sei, böte keinen Anhaltspunkt für eine Fälschung auch des Schreibens vom 06. Februar 2004. Der Zeuge Dr. X. habe bestätigt, dass es sich bei der Unterschrift auf der Kopie zweifelsfrei um seine handele. Das Schreiben vom 06. Februar 2004 sei auch als Anlage K 3 der Klageschrift beigefügt gewesen. Er - der Kläger - habe kein Original erhalten, welches er - der Kläger - hätte vernichten können. Die nachgeschobenen Gründe bildeten originär Gegenstand der Kündigungen vom 26. März und 14. April 2009 und seien verbraucht. Eventuelle Manipulationen der Glaubensübertrittsurkunden fielen nicht in seinen Verantwortungsbereich. Hierauf sei mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 24. März 2009 auch hingewiesen worden. Wegen eigener Interpretationen für eine Aufnahme in die jüdische Gemeinde - Durchleben eines Jahreszyklus - seien seine Ehefrau und er nicht überrascht gewesen, dass ihnen der Gemeinderabbiner S. nur Kopien der Glaubensübertrittsurkunden ausgehändigt habe. Unzutreffend sei, dass ein Rabbinatsgericht aus drei Rabbinern von jüdischen Gemeinden bestünde. Da die Kopien der Familie M. von schlechterer Qualität seien, sei es ausgeschlossen, dass diese benutzt worden seien, um Kopien der Urkunden der Familie N. herzustellen. Er - der Kläger - sei nicht für die Führung der Mitgliedskartei zuständig gewesen; es existiere auch kein Ordnungssystem für Übertrittsurkunden. Was das Schreiben vom 06 Februar 2004 anbelange, sei es zeitnah von ihm gegengezeichnet worden. Ob dieses Schreiben zum Zeitpunkt der Revision in den Unterlagen gewesen sei, entzöge sich seiner Kenntnis. Für den Revisionsbericht sei es auch ohne jede Bedeutung, da die Verlängerung der Kündigungsfrist keine zusätzliche finanzielle Belastung für die Beklagte dargestellt habe. Im Übrigen sei das Kündigungsschutzgesetz anwendbar. Die Z: GmbH habe nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zum Verleihen besessen. Aus diesen Gründen sei ein Arbeitsverhältnis zwischen der dem Kläger und der Beklagten als Rechtsfolge gegeben. Im Übrigen seien zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches mindestens 12,5 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Für die ausgesprochene Änderungskündigung zur Entgeltkostensenkung fehle es an der Darlegung einer wirtschaftlichen Notlage. Die Gemeinde finanziere sich nicht nur aus Spenden und sonstigen Zuwendungen. Sie verfüge über Einnahmen aus 72 Mietobjekten und erheblichen Zinseinnahmen aus Bar- und Wertpapiervermögen. Die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung sei ebenfalls unwirksam. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbeantwortung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 28. Mai 2009 (Bl. 493 - 502 d. A.) einschließlich der dort vorgelegten Unterlagen verwiesen. Zugleich wird auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 19. Juni 2009 (Bl. 520 - 522 d. A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe:

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO). II. Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht Mainz hat in dem angefochtenen Urteil vom 06. Februar 2009 - 8 Ca 702/08 - nach Vernehmung der Zeugen Dr. X., V. und T. zu Recht festgestellt, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung vom 02. Mai 2008 und die hilfsweise ordentliche Kündigung vom gleichen Datum, sowie auch nicht durch die Änderungskündigung vom 29. März 2008 beendet worden ist und zugleich die verfolgten Annahmeverzugsansprüche in Höhe von 9.166,67 € brutto abzüglich 2.697,-- € netto zuzüglich Zinsen anteilig für Mai und für Juni 2008 sowie weitere 5.000,-- € brutto jeweils für die Monate Juli und August abzüglich 1.348,50 € netto jeweils für die beiden Monate bestehen. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Berufungskammer gemäß §§ 64 Abs. 1, 66 Abs. 1 ArbGG, 540 Abs. 1 ZPO auf den diesbezüglich begründenden Teil des angefochtenen Urteils Bezug, stellt dies ausdrücklich fest und sieht hier unter Berücksichtigung nachfolgender Ergänzungen von einer wiederholenden Darstellung der umfassenden Entscheidungsgründe ab. II. Wegen der Angriffe der Berufung sind folgende Hinzufügungen veranlasst: 1. Soweit die Berufung die Auffassung vertritt, das Arbeitsgericht habe den umfassenden Aufgabenbereich des Klägers und die ordnungsgemäße Führung der inneren Verwaltung völlig außer Acht gelassen, desgleichen auch, dass sich aus dem maßgeblichen Schreiben vom 06. Februar 2004 nur die Unterschrift des Vorstandsvorsitzenden befunden habe und dies u. a. dafür spräche, dass die Urkunde im Nachhinein konstruiert worden sei, folgt hieraus keine andere Beurteilung der rechtlichen Wirkung der außerordentlichen Kündigung vom 05. Mai 2008. Es geht in diesem Sachverhaltskomplex vornehmlich um die kündigungsbegründende Behauptung, der Kläger habe eine Kopie einer gefälschten Urkunde bezogen auf das Schreiben der Verlängerung seiner Kündigungsfrist vom 06. Februar 2004 (Bl. 6 d. A.) vorgelegt. Wenn die Beklagte nunmehr im Berufungsverfahren dies mit der anstellungsvertraglichen Aufgabenstellung des Klägers verknüpft, folgt hieraus kein wichtiger Grund, weil der eigentliche Kündigungsvorwurf bisher die Straftat und nicht die unzureichende Aufgabenerfüllung gewesen ist. Selbst wenn man dies anders sähe, kann aus der bloßen Existenz - zugunsten der Beklagten unterstellter - Fälschungen kein zwingender Grund für eine außerordentliche Kündigung abgeleitet werden. Defizite n der Aufgabenwahrnehmung durch den Kläger wären allein schon aus Gründen des bei einer außerordentlichen Kündigung zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (ultima-ratio-Prinzip vgl. Henssler/Willemsen/Kalb-Sandmann Arbeitsrechtskommentar, 3. Aufl., BGB, § 626 Rz. 116 ff (zit. HWK-Autor) m. w. N. auf BAG, Urteil vom 04. Juni 1996 - 2 AZR 526/69 und vom 11. März 1999 - 2 AZR 427/98 - = AP Nr. 150 zu § 626 BGB) grundsätzlich abzumahnen. Im Übrigen hat der Zeuge Dr. X. bestätigt, dass es sich bei der auf der Kopie enthaltenen Unterschrift zweifelsfrei um die seine handele. 2. Auch soweit die Auffassung vertreten wird, dass sich aus einer geäußerten Befürchtung des Klägers im ersten Vierteljahr 2008, ihm werde die Beklagte kündigen müssen, kann dem nicht gefolgt werden. Es fehlt angesichts des Bestreiten des Klägers an einer entsprechenden Substantiierung. Gründe, warum diese Befürchtung geäußert wurde, sind nicht dargestellt. Die Vernehmung des Zeugen O. wäre zivilprozessual unzulässige Ausforschung. 3. Mit der weiter vertretenen Auffassung der Beklagten, der Kläger hätte bei der Prüfung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und den Fall S. auf das Schreiben vom 06. Februar 2004 hinweisen müssen, hat sich das Arbeitsgericht hinreichend auseinandergesetzt. Hierauf wird verwiesen. 4. Die zulässigerweise (vgl. HWK-Quecke, a. a. O., § 1 KSchG Rz. 88 sowie § 626 BGB Rz. 458 m. w. N. auf BAG, Urteil vom 11. April 1984 - 2 AZR 239/84 - und vom 04. Juni 1997 - 2 AZR 362/96 - = NZA 1997, 1158) nachgeschobenen Kündigungsgründe reichen zivilprozessual nicht aus, um zu einer anderen Bewertung des Falles zu gelangen - auch nicht unter Verdachtsgesichtspunkten (vgl. BAG, Urteil vom 20. August 1997 - 2 AZR 620/96 -). Das gilt für die Folgerung der Beklagten, der Kläger habe nicht nur eine Fälschung des Schreibens vom 06. Februar 2004 vorgenommen, weil auch gefälschte Glaubensübertrittsurkunden für seine Ehefrau - Claudia N. und den Sohn David Lev Adam N. - aufgefunden worden seien, sondern auch soweit behauptet wird, der Kläger habe die im Ordnungssystem der Beklagten enthaltenen Kopien der Familie M. dazu missbraucht, um Kopien der Urkunden der Familie N. herzustellen. Der Kläger hat die diesbezüglichen Behauptungen nach § 138 Abs. 2 ZPO qualifiziert bestritten. Er hat insoweit ausgeführt, dass ihm Kopien der Glaubensübertrittsurkunden vom Gemeinderabbiner S. ausgehändigt worden seien, weil für die Aufnahme in die jüdische Gemeinde das Durchleben eines Jahreszyklusses von seiner Ehefrau und ihm angenommen worden sei; ferner, es existiere kein Ordnungssystem für Übertrittsurkunden und schließlich, eventuelle Manipulationen fielen nicht in seinen Verantwortungsbereich (Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 24. März 2009). Damit wäre es Sache der Beklagten gewesen, ihren Vortrag zivilprozessual so zu ergänzen, dass die von ihr vertretenen Schlussfolgerungen überhaupt möglich sind. 5. Soweit die Berufung der Auffassung ist, dass für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes und die dort vorgesehene Beschäftigtenzahl nicht von einer Beschäftigungszeit vom 01. Dezember 2005 ausgegangen werden dürfe, hat sich das Arbeitsgericht damit bereits umfassend und zutreffend auseinandergesetzt (Seite 40 ff = Bl. 405 ff d. A.). Hierauf wird nochmals ausdrücklich Bezug genommen. Soweit die Beklagte an ihrer Auffassung festhält, es könnte nicht von einer Beschäftigungszeit seit 01. Dezember 2003 ausgegangen werden, weil der Anstellungsvertrag eine Einstellung zum 01. Januar 2004 vorsehe und damit für den Kündigungsschutz auf die erhöhte Beschäftigungszahl ab diesem Zeitpunkt von 10 Arbeitnehmern nach § 23 KSchG abzustellen wäre, kann dem aus Rechtsgründen nach wie vor nicht gefolgt werden. Es steht nämlich fest, dass der Kläger bereits ab 01 Dezember 2003 Arbeiten für die Beklagten entsprechend der Rechnung der " Z: Wohn- und Gewerbebau GmbH" ausgeführt hat und aus - vom Kläger aufgezeigten - Rechtsgründen nach § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher - der Beklagten - und Leiharbeitnehmer zustandekommt, wenn die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis fehlt. Dass die Verleih-GmbH ( Z: Wohn- und Gewerbebau GmbH) eine solche Erlaubnis hatte, ist nicht vorgetragen. Darauf, ob die Beklagte ab 2004 ohnehin die für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nötige Anzahl der Beschäftigten von 10 erreicht - so die Auffassung des Klägers - kommt es dabei nicht entscheidungserheblich an. 6. Der Vortrag der Beklagten zur Begründung der streitgegenständlichen Änderungskündigung, wonach der Haushalt der Beklagten im Jahr 2004 mit einem Minussaldo von 100.000,-- € abgeschlossen habe, fehlt es wegen des vorliegend gegebenen nachhaltigen Eingriffs in das arbeitsvertragliche Synallagma entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 12. Januar 2006 - 2 AZR 126/05 - und vom 20. August 1998 - 2 AZR 84/98 -) an Ausführungen dazu, dass diese Maßnahme der Umsetzung eines Sanierungskonzeptes dient, dass alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mitteln ausgeschöpft sind und der Einzelsanierungsbeitrag des betroffenen Arbeitnehmers Bestandteil des Gesamtkonzepts ist. Die diesbezüglichen Darlegungen, die die Beklagte treffen, beschränken sich auf die Darstellung eines Defizits ohne konkrete Ausführungen zur sonstigen Finanzlage und den Auswirkungen der erstrebten Kostensenkung für die Gemeinde. Auch erstinstanzlich hat sich die Beklagte im Wesentlichen auf die Darlegung ihrer Jahresabschlüsse, der Höhe der Gesamtpersonalkosten und der Kosten des Klägers, sowie des Erfordernisses der Festanstellung eines Rabbiners beschränkt. Dies gilt umso mehr, als der Kläger in der Berufungsbeantwortung ausgeführt hat, dass sich die Gemeinde nicht nur aus Spenden und sonstigen Zuwendungen finanziere, sondern auch über Einnahmen aus 72 Mietobjekten und erheblichen Zinseinnahmen aus Bar- und Wertpapiervermögen verfüge. 7. Weitere ausreichende Angriffe auf die Feststellungen des Arbeitsgerichts zur Verpflichtung der Zahlung des Annahmverzugslohnes nebst Zinsen liegen nicht vor. III. Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Für eine Zulassung der Revision liegen die gesetzlichen Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Ende der Entscheidung


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