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Entscheidung vom 08.09.2005

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 10.03.2005 - AZ: 7 Ca 2138/04 - wie folgt abgeändert:

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endet mit Ablauf des 31.01.2005 durch die ordentliche Kündigung vom 06.12.04.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung wird im Übrigen zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens haben die Parteien je zur Hälfte zu tragen.

Die Revision an das Bundesarbeitsgericht wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger, welcher seit 01.01.1999 auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26.11.1998 (Bl. 58 bis 59 d.A.) als Bauleiter beschäftigt ist, wofür er 3.500,00 Euro brutto pro Monat bezogen hat, hat sich mit seiner Klage vom 08.12.2004, Gerichtseingang 09.12.2004, gegen eine Kündigung der Beklagten gewendet, welche mit Schreiben vom 06.12.2004 als außerordentliche Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist und hilfsweise als ordentliche Kündigung und Einhaltung der nächstmöglichen gesetzlichen Kündigungsfrist erklärt worden ist.

Der Kläger hat seine Klage im wesentlichen damit begründet, dass der Vorwurf, er habe den dienstlichen PC dazu verwendet, Bilddateien und Videodateien mit überwiegend sexuellem Inhalt herunterzuladen und anzusehen, was in der Arbeitszeit geschehen sei und er sich habe an den betreffenden Tagen Überstunden auszahlen lassen, treffe nicht zu. Wobei er nicht wisse, ob die Dateien, wie sie die Beklagtenseite behauptet, auf dem PC tatsächlich gespeichert seien, zumal jeder Mitarbeiter der Beklagten Zugang zu diesem PC habe.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 06.12.2004, zugegangen am 06.12.2004, aufgelöst worden ist,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern über den 06.12.2004 hinaus fortbesteht.

3. für den Fall des Obsiegens die Beklagte zu verurteilen, ihm bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits zu den bisherigen Arbeits- und Vertragsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Dies ist im Wesentlichen damit begründet worden,

dass der Kläger während der Arbeitszeit auf dem betrieblich überlassenen PC Bilddateien gesichtet habe, die auch pornografischen Inhalt hätten. Am 4. Dezember 2004 sei eine komplette Datensicherung der Arbeitsstation durchgeführt worden und man habe festgestellt, dass der Kläger auch an Tagen, an denen er diese Dateien angesehen hätte, Überstunden aufgeschrieben habe, die auch vergütet worden seien.

Obwohl der Antrag zu 1. sich nur auf die außerordentliche Kündigung beziehe, endet das Arbeitsverhältnis durch die nicht angegriffene hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung, weil das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung finde.

Das Arbeitsgericht hat durch das Urteil vom 10.03.2005 der Klage stattgegeben und den Klageantrag zu 2. abgewiesen, was damit begründet worden ist, dass sich der Antrag zu 1. zwar ausdrücklich nur gegen die fristlose Kündigung im Schreiben vom 06.12.2004 wende, jedoch der Klageantrag insgesamt der Auslegung zugänglich sei. Daraus ergebe sich, dass der Kläger nicht nur die außerordentliche Kündigung der Beklagten angreife, sondern auch die hilfsweise erklärte Ordentliche, weil er auf Seite 3, letzter Satz im letzten Absatz der Klageschrift erkennbar darauf eingehe, dass auch die ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beenden könne. Auch der Umstand, dass der Klägervertreter trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises den Antrag nicht umformulierte, könne nicht so gewertet werden, dass er sich nur gegen die fristlose Kündigung wende, da er durch die Meinung, der Antrag zu 2. der Klageschrift umfasse den Angriff auch der ordentlichen Kündigung zu erkennen gegeben habe, dass sie diese Kündigung auch tatsächlich habe angreifen wollen.

Den Feststellungsantrag hat das Arbeitsgericht abgewiesen, weil im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung kein anderer Beendigungszeitpunkt gegeben gewesen sei und die allgemeine Feststellungsklage deshalb unzulässig werde.

Die erklärten Kündigungen seien deshalb unwirksam, auch wenn man die Vorwürfe der Beklagten zum Nachteil des Klägers als richtig unterstellen wollte, weil keine Abmahnungen vorausgegangen seien, was jedoch bei verhaltensbedingten Kündigungen immer für erforderlich gehalten werde. Die behaupteten Verstöße seien nicht von der Art, dass man auf eine Abmahnung habe verzichten können, was nur dann der Fall sei, wenn die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers den Vertrauensbereich so stark betreffe, dass eine Weiterbeschäftigung nicht zumutbar sei und der Arbeitnehmer habe auch ohne eine Abmahnung erkennen müssen, dass sein Verhalten vom Arbeitgeber auf keinen Fall geduldet werde. Beim Betrachten von pornographischen Dateien sei eine Abmahnung das geeignete Mittel zur Behebung der Verstöße gewesen, weil es nicht darauf ankommen könne, welche Seiten der Kläger anschaue, weil die Arbeitskraft zu anderen Zwecken auch dann eingesetzt würde, wenn er Videospiele auf dem PC geladen und diese während der Arbeitszeit gespielt hätte. Der Umstand, dass er Arbeitszeit für private Dinge genutzt habe, anstatt, wie vertragsgemäß versprochen, zu arbeiten und an denselben Tagen dann die Arbeitsleistung nicht in der zur Verfügung stehenden Zeit habe erfüllen können, weswegen er Überstunden aufgelistet habe, die auch bezahlt worden seien, seien einfache, gewöhnliche Arbeitsvertragsverstöße, die ständig und in jedem Arbeitsverhältnis vorkommen würden, wenn etwa die Kaffeepause ausgedehnt oder zu viele Privatgespräche geführt würden.

Hier liege eine Tangierung des Vertrauensbereiches vor, die jedoch nicht so stark sei, als dass auf eine Abmahnung habe verzichtet werden können.

Die Seiten, die hier von der Beklagten angeführt würden, hätten auch keinen Inhalt, der für sich bereits dem Betrachter als Mitarbeiter untragbar erscheinen lasse, da es sich nicht um gewaltverherrlichte, rechtsradikale oder kinderpornographische Seiten gehandelt habe.

Nach dem Vorstehenden sei weder die außerordentliche noch die ordentliche Kündigung wirksam, so dass der Weiterbeschäftigungsanspruch ebenfalls begründet sei.

Nach Zustellung des Urteils am 14.04.2005 ist am gleichen Tage Berufung eingelegt worden, welche am 17.05.2005 im Wesentlichen damit begründet worden ist, dass die ordentliche Kündigung durch die Kündigungsschutzklage des Klägers nicht angegriffen worden sei und deshalb ohne weitere Prüfung das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sein Ende gefunden habe.

Die Kündigung sei nicht nur darauf gestützt, dass der Kläger während der Arbeitszeit erotische Bilder und private Videos und Dateien angeschaut habe, sondern dass er auch für die entsprechenden Tage Überstunden mit der Beklagten abgerechnet habe. Dies sei zumindest ein versuchter Betrug, der die außerordentliche Kündigung rechtfertige.

Die Nutzung des Arbeits-PCs zum Schauen von erotischen Internetseiten sei mit einer fristlosen Kündigung auch dann zu ahnden, wenn keine Abmahnung vorausgegangen sei und es auch eines ausdrücklichen Verbotes, die Internetseiten zu dieser Form zu nutzen, nicht bedürfe.

Die Beklagte beantragt:

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserlautern vom 10. März 2005, AZ: 7 Ca 2183/04, wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung kostenfällig zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die Auffassung des Arbeitsgerichtes richtig sei, wonach die Auslegung des Klageantrages mit der Klageschrift ergebe, dass sich der Kläger auch gegen die ordentliche Kündigung wende.

Das Arbeitsgericht habe auch richtig erkannt, dass es vor Ausspruch einer Kündigung, die verhaltensbedingte Gründe hätte, einer Abmahnung bedürfe.

Zur Ergänzung des Tatbestandes und wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Schriftsätze, die im Berufungsverfahren zur Akte gereicht wurden und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, ebenso Bezug genommen wie auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils (Bl. 87 bis 89 d.A.).

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise erfolgreich, weswegen das arbeitsgerichtliche Urteil dahingehend abzuändern ist, dass die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis unter Beachtung der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist, der gesetzlichen Kündigungsfrist, die der Maßgabe des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB entspricht, seine Beendigung gefunden hat.

Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht, wo es ausführt, dass die Klageschrift trotz des so eindeutig formulierten Klageantrages durch Auslegung ergibt, dass der Kläger auch die hilfsweise fristgerecht erklärte Kündigung angreifen will.

Die Klageschrift enthält nämlich neben dem ausdrücklich in Ziff. 1 auf die fristlose Kündigung bezogenen Klageantrag nach § 4 Satz 1 KSchG noch in Ziff. 2 den Feststellungsantrag, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern über den 06.12.2004 hinaus fortbesteht. Dies stellt eine Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG in Ziff. 1 der Klage dar, die mit der allgemeinen Feststellungsklage, § 256 ZPO verbunden ist, und darauf zielt, dass das Arbeitsverhältnis über den in der Kündigung genannten Termin hinaus fortbesteht, also auch die Frage berührt, ob das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz noch besteht. Bei diesem erweiterten Streitgegenstand geht es nicht nur um die Wirksamkeit einer Kündigung, sondern um die unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch über den möglichen Termin zur Kündigung hinaus, weswegen immer zu überprüfen ist, ob das Arbeitsverhältnis weder durch die zunächst angegriffene außerordentliche Kündigung noch aus einem anderen Grunde beendet worden ist. Zumindest hat, worauf das Arbeitsgericht zurecht hinweist, der Klägervertreter in der Verhandlung vom 10.03.2005 darauf hingewiesen, dass er der Meinung ist, dass Ziff. 2 der Klageschrift auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung angreife, woraus deutlich wird, dass, wofür auch der letzte Satz der Klageschrift spricht, die Klägerseite die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung innerhalb der Drei-Wochen-Frist angegriffen hat.

Die Kammer folgt der Entscheidung des Arbeitsgerichtes auch dort, wo ausgeführt ist, dass der Kläger keinen Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 BGB gegeben hat, als er, wobei dies zu seinem Nachteil unterstellt wird, Dateien mit erotischem Inhalt zumindest während der Arbeitszeit angesehen hat. Die Kammer geht davon aus, dass für eine außerordentliche Kündigung aus diesen Gründen eine Abmahnung erforderlich ist, weil die Beklagte im vorliegenden Falle keine Benutzungsregelung oder sonstige Vorgaben gemacht hat, die sich auf die Nutzung des dienstlichen PCs und den Besuchen im Internet fassen. Der Vorwurf geht nämlich dahin, weil die Beklagte irgendwelche Kostenfragen nicht in den Vordergrund stellt, die durch den Besuch der Pornoseiten entstanden sind, dass der Kläger während der Arbeitszeit sich mit arbeitsfremden Tätigkeiten befasst hat. Dies bedeutet, dass er der Beklagten die eigentlich geschuldete Arbeitsleistung entzieht, wobei es, auch hier folgt die Berufungskammer dem Arbeitsgericht, nicht darauf ankommt, was der betreffende Arbeitnehmer in der Zeitspanne tut. Ein so verwerfliches Verhalten, das die Beklagte zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigt, kann die erkennende Kammer nicht erkennen, zumal auch ein Betrugsversuch nicht eindeutig erkennbar ist.

Für den Vorwurf, der den wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB erfüllen könnte, hätte gehört, dass die Beklagte den Betrugstatbestand tatsächlich anhand näherer Tatsachenbehauptung dargelegt hätte. Dazu hätte es bedurft, Ausführungen darüber zu machen, welche Arbeiten zu den Zeiten, an denen der Kläger am PC gesessen und die Dateien angesehen hat, liegen geblieben sind und in der von ihm aufgeführten Überstundenzeit sodann nachgearbeitet wurden. Es ist durchaus möglich, dass der Kläger in den Zeiten, in denen er am PC die Dateien betrachtet hat, nichts auf seinem Schreibtisch liegen hatte, was er zu dieser Zeit hätte bearbeiten können. Nur dann wäre ein unredliches Verhalten des Klägers im Hinblick auf die aufgeschriebenen Arbeitszeiten erkennbar gewesen. Danach hat die ausserordentliche fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst, zumal auch ganz erhebliche Verstöße des Klägers nicht erkennbar sind. Die Beklagte hat im Schreiben vom 31.01.2005 die Raportzettel des Klägers zur Akte gereicht, aus denen sich ergibt, dass der Kläger an allen Tagen Überstunden, überwiegend 2,25 Stunden notiert und abgeliefert hat, wobei fast ausschließlich Arbeitsbeginn 6.45 Uhr und Ende 18.00 Uhr eingetragen wurde, was dafür Beleg ist, dass eine genaue und gründliche Zeiterfassung gerade nicht stattgefunden hat, sondern dass eine Pauschalierung erfolgte, zumal auch die im Arbeitsvertrag festgelegten Arbeitszeiten nicht mehr gehandhabt worden sind und eine Kontrolle ansonsten nicht stattgefunden hat.

Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten ist indes wirksam, weil ein verhaltensbedingter Grund im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gegeben ist. Der Kläger hat die von der Beklagten angeführten Dateien angesehen, davon ist die Kammer deshalb überzeugt, weil seine Einlassung, er habe keine Ahnung davon, ob die Dateien tatsächlich auf dem PC gewesen sind und er diese nicht neu herunter geladen oder eingesehen habe, unerheblich ist. Die Anlage K1 zum Schreiben vom 31.01.2005 listet im Einzelnen die Daten und die Uhrzeiten auf, an denen ein Zugriff auf Dateien, Bilder und Videos erfolgt ist, mit einzelnen Angaben von genauen Uhrzeiten. Da es offensichtlich in dem Betrieb der Beklagten nur den einen PC gegeben hat und der Kläger von 6.45 Uhr an bis 18.00 Uhr überwiegend im Betrieb gewesen ist, wäre es am Kläger gelegen, darzulegen, zu welchen Zeiten er als Nutzer ausgeschieden ist, weil er nicht im Betrieb war. Der Einwand des Klägers am 21.02., einem Samstag, sei er gar nicht im Betrieb gewesen, ist deshalb unbeachtlich, weil sich aus dem vorgelegten Raportzettel, dem einzigen Beweisangebot des Klägers, lediglich ergibt, dass er von 9.00 Uhr bis 14.00 Uhr, also fünf Stunden gearbeitet hat, die als Überstunden / Mehrarbeit angemeldet worden sind. Die Kammer geht also deshalb davon aus, dass der Kläger die Nutzung des PCs in der Art und Weise vorgenommen hat, wie dies die Beklagte behauptet. Da der Kläger auch Dateien mit pornografischem Inhalt aufgerufen und während der Arbeitszeit auf dem Dienst-PC besichtigt hat, hat er auch einen verhaltensbedingten Grund geliefert, weil der Arbeitgeber es nicht zu dulden braucht, dass seine Arbeitnehmer durch das Einloggen in derartige Programme, wobei der Nutzer erfasst wird, weil dies ja auch in die Nutzungsrechung als Einzelposten einfließt, erfasst wird, ihn in die Gefahr bringen als Pornonutzer selbst zu agieren oder aber, dass er es duldet, dass seine Arbeitnehmer derartiges tun. Darüber hinaus ist es jederzeit möglich, dass in dem Büro, in dem der Kläger gesessen hat, Betriebsangehörige oder Besucher kommen, die durch die Bilder auf dem Bildschirm peinlich berührt sein können, was wiederum auf den Arbeitgeber nachteilig zurückfällt. Wenn das Arbeitsgericht ausführt, dass es sozial adäquate Situationen in allen Betrieben gibt, bei denen Arbeitnehmer nicht das tun, wozu sie sich arbeitsvertraglich verpflichtet haben, so gilt dies für Tätigkeiten, die auch als sozial adäquat angesehen werden können. Hierzu zählen das Betrachten von pornografischen Dateien noch nicht, so dass der Einwand, alle Arbeitnehmer würden Auszeiten nehmen, das Verhalten des Klägers nicht rechtfertigt.

Damit steht der Verstoß des Klägers gegen die arbeitsvertragliche Hauptpflicht, nämlich seine Arbeitsleistung grundsätzlich im vollem Umfange dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen, fest und liefert zugleich einen verhaltensbedingten Grund im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Die Beklagte hat auch keine Abmahnung erteilen müssen, weil der Kläger weiß, zumindest wissen musste, dass das Ansehen der Dateien vom Arbeitgeber keinesfalls geduldet wird und es damit einer Hinweis- und Warnfunktion nicht bedurfte.

Der zeitliche Umfang, in dem der Kläger sich diese Produkte angeschaut hat, ist in diesem Zusammenhang nicht unbeachtlich, sodass auch eine kündigungsrelevante Zeitspanne auszumachen ist, weil nämlich im Zeitraum Mai bis Oktober 2005 vier Stunden aufgelaufen sind, was sich an dem nicht widersprochenen Schreiben vom 08.02.2005 (Bl. 56 bis 57 d.A.) ableiten lässt.

Nach dem Vorstehenden endet das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, welche zwei Monate am Ende eines Kalendermonates beträgt, § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB, mit Ablauf des 28.02.2005.

Die Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung unter Abweisung der Klage und Zurückweisung der Berufung im Übrigen, führt dazu, die Kosten des Berufungsverfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, was dem Umfang des jeweiligen Unterlegens bzw. Obsiegens entspricht, §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Revision an das Bundesarbeitsgericht ist für den Kläger deshalb zugelassen worden, weil die Frage, ob ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund zur Wirksamkeit der Kündigung ohne Abmahnung führt, wenn der Arbeitnehmer unbefugt während der Arbeitszeit Sexseiten am dienstlich überlassenen PC aufsucht, noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, § 72 Abs. 2, 1 ArbGG.

Ende der Entscheidung