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Entscheidung vom 25.05.2007

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 14. Dezember 2006 - 6 Ca 455/06 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, um Restvergütungsansprüche und Urlaubsgewährung.

Der Kläger wurde seit 03. März 1997 nach verschiedenen Betriebsübergängen von der Beklagten als Kran- und Lkw-Fahrer mit einem durchschnittlichen Bruttomonatslohn in Höhe von 3.000,00 € beschäftigt.

Am 04. Juli 2006 war der Kläger auf einer Baustelle der Firma E. in F. eingeteilt. Gegen 12:15 Uhr teilte der Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten mit, dass sein Auftrag erledigt sei; da weitere Einsätze nicht zu fahren gewesen waren, sollte der Kläger Feierabend machen, aber telefonisch erreichbar sein, um einen eventuellen weiteren Einsatz fahren zu können. Der Kläger verließ um 13:35 Uhr das Firmengelände. Um 16:30 Uhr setzte sich der Kläger telefonisch mit dem Beklagten in Verbindung, da er festgestellt hatte, dass er angerufen worden war. Ein Bergungsauftrag hätte durchgeführt werden sollen.

Am 05. Juli 2006 lehnte es der Kläger ab, mit dem Autokran noch eine weitere Baustelle abzuwickeln.

Mit Schreiben vom 05. Juli 2006 - dem Kläger zugegangen am 06. Juli 2006 - kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos.

Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am 20. Juli 2006 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage gewandt.

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen: Am 04. Juli 2006 sei das Handy angeschaltet auf dem Beifahrersitz gelegen, als er das Betriebsgelände verlassen habe. Er sei die Landstraße Richtung G. gefahren, wo es des Öfteren aufgrund der tektonischen Besonderheiten Funklöcher gäbe. Ein Anruf habe ihn nicht erreicht. Nach Feststellung eines Anrufs auf dem Display habe er einen Rückruf getätigt. Am 05. Juli 2006 habe er den Geschäftsführer der Beklagten darauf hingewiesen, dass die zusätzlichen Kilometer bei Rückkehr zu dem Betriebsgelände nicht gezahlt würden, ebenso wenig die Bereitschaft während der bewilligten Freizeit. Zudem habe er bis zu diesem Zeitpunkt bereits 8,5 Stunden gearbeitet, sodass der Zusatzauftrag, der weitere 7 Stunden in Anspruch genommen hätte, die Arbeitszeit überschritten hätte. Zudem sei die außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt, da er nicht zuvor einschlägig abgemahnt worden sei. Im übrigen bestünden Vergütungsansprüche in Höhe von 11.156,82 € sowie ein Anspruch auf Gewährung von 29 Tagen Urlaub für 2006.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 05. Juli 2006 - zugegangen am 06.07.2006 - nicht beendet wurde;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endete, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;

3. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) und/oder 2) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.156,82 € nebst 5 % über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 17. August 2006 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, ihm 29 Tage Urlaub zu gewähren.

Die Beklagte hat erstinstanzlich

Klageabweisung

beantragt und erwidert, der Kläger habe am 04. und 05. Juli 2006 die Arbeit verweigert. Am 04. Juli 2006 habe er entgegen der ständigen Arbeitsanweisung sein Firmenhandy abgeschaltet und sei für sie - die Beklagte - nicht mehr erreichbar gewesen. Sie habe daraufhin einen lukrativen Bergungsauftrag absagen müssen. Am 05. Juli 2006 habe sich der Kläger geweigert, einen neuen Einsatz zu fahren und dafür zum Betriebsgelände zurückzukehren. Der Kläger habe erklärt: "Nein, er fahre jetzt nach Hause. Er fahre diesen Einsatz nicht mehr. Er sei lange genug an diesem Tag im Einsatz gewesen. Es würde jetzt reichen. Er würde nach Hause fahren und mit seiner Freundin Geburtstag feiern." Dieses Verhalten rechtfertige auch ohne vorherige Abmahnung eine fristlose Kündigung. Aus Anlass einer abgelehnten Fahrt im November 2005 in die Schweiz sei der Kläger fernmündlich darauf hingewiesen worden, dass ein solches Verhalten nicht weiter geduldet werden könne und eine erneute Arbeitsverweigerung zum Verlust des Arbeitsplatzes führen könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachstandes wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 14. Dezember 2006, Az. 6 Ca 455/06 (Seite 3 - 6 = Blatt 100 - 103 d. A.), Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat dem vorerwähnten Urteil auf Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 05. Juli 2006 erkannt, sowie zur Zahlung von 11.156,82 € und zur Gewährung von 29 Urlaubstagen verurteilt.

Zur fristlosen Kündigung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dies sei unwirksam, weil die Gegenseite bezüglich des Vorfalles vom 04. Juli 2006 nicht habe beweisen können, dass der Kläger das Firmenhandy abgeschaltet hatte, um weitere Aufträge entgegen zu nehmen. Es habe nicht ausgeschlossen werden können, dass der Kläger aufgrund von Funklöchern nicht erreichbar gewesen sei. Auch der Vorfall vom 05. Juli 2006 stelle keinen außerordentlichen Kündigungsgrund dar, da die Verweigerung der Arbeitsleistung an diesem Tag gerechtfertigt gewesen sei. Der Vortrag, wonach der Kläger an diesem Tag bereits 8,5 Stunden gearbeitet habe, sei zugestanden. Den Auftrag, einen Bergungsauftrag in H. vorzunehmen, habe der Kläger verweigern dürfen, da eine solche Tätigkeit die höchstzulässige werktägliche Arbeitszeit von 10 Stunden überschritten hätte. Der Vergütungsanspruch in Höhe von 11.156,82 € sei mangels entsprechenden Bestreitens zuzusprechen. Entsprechendes gelte für den Urlaubsanspruch.

Gegen das der Beklagten am 20. Dezember 2006 zugestellte Urteil richtet sich deren am 18. Juni 2006 eingelegte und am 19. März 2007 begründete Berufung nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist.

Die Beklagte bringt zweitinstanzlich weiter vor, die außerordentliche Kündigung sei wegen Arbeitsverweigerung gerechtfertigt. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei es nicht notwendig zu beweisen, dass der Kläger sein Handy abgeschaltet gehabt habe. Ausreichend sei vielmehr, dass er nicht abgehoben und zurückgerufen habe. Von der Notwendigkeit eines Rückrufs habe der Kläger spätestens ab 15:47 Uhr gewusst, weil er zu diesem Zeitpunkt seine Mailbox abgehört habe. Die Rückrufverweigerung stelle eine Arbeitsverweigerung dar, da der Kläger 50 Minuten mit dem Rückruf gewartet habe. Von I. nach G. fahre man auch keine drei Stunden und habe entsprechend lange Zeit Funklöcher, zumal die Strecke auf der Höhe liege (Beweis: Sachverständigengutachten).

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts wäre am 05. Juli 2006 die erlaubte Arbeitszeit nicht überschritten worden, da der Einsatz des Klägers nicht in H., sondern in J. gewesen wäre und keinesfalls länger als zwei Stunden gedauert hätte (Beweis: Zeugnis K. ).

Bezüglich des Urlaubsanspruches sei für 5 Tage Resturlaub aus 2005 ein Verfall eingetreten. Außerdem habe der Kläger für 2006 9 Tage Urlaub erhalten (Beweis: E-Mail des Klägers). Bezüglich der Zahlungsansprüche sei nach dem von der L. übernommenen Arbeitsvertrag weder eine 25-prozentige Zulage, noch ein Fahrtkostenzuschuss, noch eine Nachtzulage vereinbart. Der Kläger rechne Strecken ab, die er offensichtlich nicht gefahren sei. Es würde bestritten, dass er - der Kläger - jemals über M. gefahren sei. Die Strecke A. - D. betrüge einfach über G. oder über M. 45 Kilometer. Die behaupteten 48 Kilometer M. - I. würden doppelt berechnet. Für September könne die Leistungszulage nur für die tatsächlich geleisteten Stunden abgerechnet werden. Im November 2005 können der Differenzbetrag der Feiertagsvergütung nicht nachvollzogen werden. Arbeitszeiten, die gegen das Gesetz verstießen, seien nicht geschuldet.

Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 14. Dezember 2006, Az. 4 Ca 455/06 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

Zurückweisung der Berufung

und erwidert, fehlende Abmahnungen könnten keine Kündigung begründen. Der Vorfall vom 05. Juli 2006 zu einem Einsatz in J. sei mit Nichtwissen zu bestreiten. Am 05. Juli 2006 habe er keine Pause gemacht. Vielmehr habe die Weisung der Beklagten bestanden, Pausen nur dann zu machen, wenn es der Arbeitsablauf zuließe. Der Stundenzettel der 27. Kalenderwoche beweise, dass die dortigen Stunden ohne Abzug für irgendwelche Pausen bezahlt worden seien. Insofern könne nicht von einer Arbeitsverweigerung ausgegangen werden. Bezüglich der Urlaubsansprüche sei der Resturlaub für 2005 in der Abrechnung für Juli 2006 aufgeführt.

Der Geschäftsführer der Beklagten habe zugesichert, dass Lohnvereinbarungen, die mit den Vorfirmen bestanden hätten, selbstverständlich auch in der übernehmenden Firma fortgelten sollten. Es sei klargestellt, bzw. vereinbart worden, dass weiterhin ein Mehrarbeitsstundenzuschlag von 25 % je Mehrarbeitsstunde bezahlt werden sollte, steuerfreie Spesen in Höhe von 6,00 € pro Stunde ab der 8. Arbeitsstunde, ferner eine Nachtzulage in Höhe von 20 % steuerfrei ab der Zeit 22:00 Uhr nachts bis morgens des darauffolgenden Tages 06:00 Uhr. Für Fahrten vom Wohnsitz bis zur Arbeitsstätte und zurück sollten 0,092 € abgegolten werden. Als Arbeitsstätte sei M. vereinbart gewesen. Für Dienstreisen sollten ebenfalls weiterhin 0,30 € je Kilometer gezahlt werden. Dabei habe Einigkeit bestanden, dass M. als Betriebsstätte aufzufassen gewesen sei. I. sei als anderer Einsatzort aufzufassen. Um zu diesen zu gelangen, hätten Dienstfahrten in Anspruch genommen werden müssen. Bei Urlaubs- und Krankheitstagen habe für die Vergütung immer der Schnitt der letzten drei Monate Gültigkeit haben sollen (Beweis: Zeugnis N.); auch Kunden gegenüber seien Mehrarbeitszuschläge in Ansatz gebracht worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 16. März 2007 (Blatt 141 - 147 d. A.), einschließlich sämtlicher vorgelegter Unterlagen, bezüglich der Berufungsbeantwortung auf den Schriftsatz des Klägers vom 11. April 2007 (Blatt 152 - 162 d. A.), nebst sämtlichen vorgelegten Unterlagen, Bezug genommen. Im Weiteren wird auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 25. Mai 2007 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft. Sie ist gemäß § 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt, sowie begründet worden. Sie ist insgesamt zulässig.

II.

In der Sache selbst bleibt die Berufung jedoch ohne Erfolg.

Das Arbeitsgericht ist im Ergebnis und in Teilen der Begründung zu Recht zur Auffassung gelangt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 05. Juli 2006 beendet wurde und der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von 11.156,82 € nebst Zinsen sowie die Gewährung von 29 Tagen Urlaub hat.

1. Zur fristlosen Kündigung:

Bezogen auf die Kündigung vom 05. Juli 2006 ist die Berufungskammer zur Ansicht gelangt, dass selbst bei unterstellt zutreffendem Berufungsvorbringen aus Rechtsgründen eine außerordentliche Kündigung ausscheidet. Nach der maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG vom 30. Mai 1978 - 2 AZR 630/76 - = AP Nr. 70 zu § 626 BGB, sowie BAG Urteil vom 09. Juli 1998 - 2 AZR 201/98 - = EzA BGB § 626 BGB Krankheit der Arbeitnehmer Nr. 1) gilt bei einer außerordentlichen Kündigung, dass diese nur zulässig ist, wenn alle anderen, nach dem jeweiligen Umständen des konkreten Falles möglichen und angemessen milderen Mitteln, die geeignet sind, das in der bisherigen Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen, erschöpft sind (sogenanntes ultima-ratio-Prinzip) (vgl. Müller/Glöge, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 6. Auflage, BGB 230, § 626 BGB Rz. 44 ff.). Das für die außerordentliche Kündigung spezifisch mildere Mittel ist die ordentliche Kündigung, aber auch eine einschlägige Abmahnung, eine Versetzung oder eine Änderungskündigung (vgl. Müller/Glöge, a. a. O. Rz. 60).

Die Berufungskammer unterstellt als zutreffend, dass der Kläger am 04. Juli 2006 nach Beendigung seiner Tätigkeit um die Mittagszeit und nach telefonisch angeordneter Rückkehr zum Betriebshof trotz entsprechender Anordnung sein Handy ausgeschaltet hatte und erst um 15:47 Uhr seine Mailbox abgehört hat, eine Arbeitsvertragsverletzung begangen hat; sie meint jedoch, dass diese für sich gesehen noch kein solches Gewicht hatte, um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Nach Auffassung der Beschwerdekammer wäre es der Beklagten zumutbar gewesen, entweder mit einer Abmahnung zu reagieren, oder jedenfalls zumindest den Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu beschäftigen. Der Kläger hatte an dem fraglichen Tag bis Mittag gearbeitet, und den Autokran zum Betriebshof zurückgebracht. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufung, welches inhaltlich von der Begründung im Kündigungsschreiben (Blatt 3 d. A.) insoweit abweicht, als dort von einem Bergungsauftrag für H., in der Berufungsbegründung jedoch von einem solchen für J. gesprochen wird, ist nicht geeignet, den - unterstellten - Arbeitsvertragsverstoß des Klägers ein anderes Gewicht zu verleihen; es bleibt nicht nachvollziehbar, um welchen konkreten Auftrag es sich gehandelt hat, welche Schäden für die Beklagte aus dem nicht möglichen Einsatz resultierten und weshalb keine anderen Kranfahrer eingesetzt werden konnten.

Auch der Vorfall vom 05. Juli 2006, wonach sich der Kläger geweigert habe, um 13:45 Uhr mit dem Autokran noch eine Baustelle abzuwickeln, führt zu keiner anderen Beurteilung; denn nach dem Sachstand im Berufungsverfahren ist der Vortrag des Klägers, er wäre - hätte er der Weisung der Beklagten genügt - über die rechtlich zulässige Arbeitszeit von 10 Stunden gekommen, nicht von der Beklagten zivilprozessual widerlegt worden.

Der Kläger ist der nicht unter Beweis gestellten Behauptung der Beklagten zu einem Pausenabzug "von mindestens 1 1/2 Stunden" deutlich mit dem Vorbringen entgegengetreten, dass er am fraglichen Tag keine Pause gemacht habe, und die Weisung bestanden habe, Pausen zu machen, wenn es der Arbeitsablauf zuließe. Außerdem - so der weiter unwidersprochen gebliebene Vortrag des Klägers - ergäbe sich auch aus dem Stundenzettel der 27. Kalenderwoche (Juli 2006), dass die dort aufgeführten Stunden (Blatt 156 d. A.) ohne Abzug für irgendwelche Pausen gezahlt wurden. Dies ist ein wesentliches Indiz dafür, das gegen die Kündigungsbegründung der Beklagten spricht. Läge ein Überschreiten der höchstzulässigen Arbeitszeit nach § 3 Arbeitszeitgesetz (- ArbZG -) vor oder gar die arbeitszeitwidrige Anordnung zur Pausennahme vor, scheidet eine Kündigung wegen Arbeitsverweigerung von vorneherein aus. Dies gilt umso mehr, als der Kläger mit den Führen schwerer Kranfahrzeuge befasst war und Pausen gemäß dem ArbZG der Vermeidung von Unfällen dienen.

2. Zu Urlaubs- und Vergütungsansprüchen:

Das Berufungsvorbringen ist auch nicht geeignet, um die erstinstanzlich zuerkannten Zahlungs- und Urlaubsansprüche zu versagen.

Dem Kläger stehen die vom Arbeitsgericht zuerkannten 29 Tage Urlaub zu. Soweit die Berufung der Auffassung ist, 5 Tage Resturlaub aus 2005 seien verfallen, vermag dem die Berufungskammer nicht zu folgen. Zwar trifft zu, dass Urlaubsansprüche aus dem Vorjahr spätestens am Ende des Übertragungszeitraums (31. März) verfallen; dies gilt jedoch nicht, wenn der Arbeitgeber, aus welchen Gründen auch immer, eine Übertragung über das Ende des vorgenannten Zeitraums hinaus vornimmt. Im vorliegenden Fall enthalten nicht nur die vom Kläger zitierte Abrechnung vom Juli 2006, sondern auch die weiteren Abrechnungen der Brutto- und Nettobezüge ab April in der Spalte "Resturl.VJ" 5 Tage. Der weitergehende Vortrag der Beklagten, der Kläger habe 9 Tage Urlaub für 2006 bis zur Kündigung erhalten, ist zivilprozessual nicht ausreichend; denn es fehlten an einem klaren Vortrag dazu, wann genau nach welchen Genehmigungen für welche Tage dem Kläger Urlaub in der behaupteten Höhe gewährt worden ist. Aus der von der Berufung angeführten E-Mail (Blatt 156 d. A.) ist zu diesen Anforderungen, insbesondere zur tatsächlichen Gewährung des Urlaubs, nichts zu gewinnen.

Zu den weiterverfolgten Zahlungsansprüchen des Klägers fehlt es an substantiierten Einwendungen der Beklagten; denn der Kläger hat vorgetragen, dass der Geschäftsführer der Beklagten ihm - dem Kläger - die Vereinbarungen mit den übernommenen Vorfirmen zugesichert habe. Dies betrifft der Mehrarbeitsstundenaufschlag von 25 % je Mehrarbeitsstunde, steuerfreie Spesen in Höhe von 6,00 € pro Stunde ab der 8. Arbeitsstunde, eine Nachtzulage in Höhe von 25 % für die Zeit ab 22.00 Uhr nachts bis morgens des darauffolgenden Tages 6.00 Uhr sowie Fahrten vom Wohnsitz bis zur Arbeitsstätte und zurück, wobei als Arbeitsstätte M. vereinbart war. Für Dienstreisen sollten ebenfalls weitere 0,30 € je Kilometer gezahlt werden. I. sei als anderer Arbeitsort aufzufassen gewesen. Diesen Vorbringen ist der Arbeitgeber in seiner Berufung nicht mit qualifizierten Vortrag, sondern mit mehr oder weniger einfachem Bestreiten entgegengetreten. Nach Auffassung der Berufungskammer war es der Beklagten jedoch als Betriebserwerberin zumutbar, zu dem vom Kläger angeführten Vereinbarungen substantiiert Stellung zu beziehen. Ihre Ausführungen sind abstrakt gehalten und als solche keinen rechtlich ausreichenden Bewertungen zugänglich. Rechtsirrig ist die Auffassung, dass Arbeitszeiten, die gegen das Gesetz verstießen, nicht geschuldet seien. Auch bei überobligatorischer Inanspruchnahme eines Arbeitnehmers besteht nämlich ein entsprechender Vergütungsanspruch.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Revision liegt nicht vor.

Ende der Entscheidung