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Entscheidung vom 14.02.2007

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 23.03.2006, Az. 7 Ca 1726/05 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.723,64 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2003 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Entscheidung über die Verteilung der erstinstanzlichen Kosten bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 17.024,70 EUR festgesetzt.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 31/100 und die Beklagte 69/100 zu tragen.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer fristlos und hilfsweise ordentlich erklärten Kündigung sowie um Zahlungsansprüche.

Von einer wiederholenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Teilurteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 23.03.2006 (dort S. 2 bis 7 = Bl. 115 - 120 d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 09.09.2005 nicht beendet wird, sondern über den 30.11.2005 hinaus fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 11.723,64 EUR brutto zu zahlen und diesen Betrag mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen seit dem 01.01.2003;

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 20.02.2006 nicht beendet wird, sondern über den 20.02.2006 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - hat mit Teilurteil vom 23.03.2006 über die Klageanträge zu Ziffer 1. und 2. entschieden und dabei festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 09.09.2005 weder fristlos noch fristgemäß beendet worden sei; darüber hinaus hat es die Beklagte verurteilt, an den Kläger 11.723,64 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2003 zu zahlen.

Zur Begründung dieser Entscheidung hat das Arbeitsgericht unter anderem ausgeführt, der schriftsätzliche Sachvortrag der Beklagten sei sowohl hinsichtlich der Kündigung vom 09.09.2005 als auch hinsichtlich der Zahlungsforderung des Klägers verspätet erfolgt, da der Beklagten in Erweiterung des Beschlusses vom 10.11.2005 aufgegeben worden sei, alle Einwände gegen den Zahlungsanspruch bis spätestens 17.02.2006 darzutun. Der Schriftsatz der Beklagten vom 17.03.2006, welcher Ausführungen zu den oben genannten Streitpunkten enthalte, sei erst während des Kammertermines am 23.03.2006 per Post bei Gericht eingegangen. Ob die Postlaufzeit dabei sechs Tage betragen habe, könne dahingestellt bleiben, weil ein Schriftsatz mit Ausstellungsdatum vom 17.03.2006 nicht die gesetzte Frist vom 17.02.2006 wahren könne.

Darüber hinaus enthalte der Schriftsatz vom 17.03.2006 keine schlüssige Begründung für die Kündigung vom 09.09.2005. Insbesondere fehle es an der Darlegung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Die Beklagte habe zwar behauptet, im Zusammenhang mit der Geltendmachung von unberechtigten Überstundenvergütungsansprüchen habe der Kläger gedroht, er werde die Beklagte beim Finanzamt anzeigen. Nachdem der Kläger dies bestritten habe, hätte die Beklagte substantiiert ausführen müssen, wann der Kläger diese Äußerung gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten gemacht habe; darüber hinaus hätte sie ihre Behauptung unter Beweis stellen müssen. Da beides nicht erfolgt sei, sei der Kündigungsschutzklage stattzugeben gewesen.

Darüber hinaus stehe dem Kläger auch ein Anspruch auf Zahlung von 11.723,64 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2003 zu, da die Beklagte sich wegen Verletzung der Nachweispflicht schadenersatzpflichtig gemacht habe. Der Kläger habe für das Kalenderjahr 2002 einen Anspruch auf Zahlung von restlichem Arbeitsentgelt in Höhe von 11.723,64 EUR brutto erworben, da auf das Arbeitsverhältnis während dieser Zeit der für allgemeinverbindlich erklärte Manteltarifvertrag für das Bäckerhandwerk in Nordrhein-Westfalen und Teile von Rheinland-Pfalz vom 26.03.1999 (im Folgenden: MTV Bäckerhandwerk) sowie die Lohn- und Gehaltstarifverträge für das Bäckerhandwerk Nordrhein-Westfalen und Teile von Rheinland-Pfalz vom 19.05.2000 und vom 02.07.2002 - auch diese beiden Tarifverträge seien für allgemein verbindlich erklärt gewesen - anwendbar gewesen seien. Aufgrund dieser Tarifregelungen stehe dem Kläger zumindest der geltend gemachte Stundenlohn in Höhe von 10,60 EUR brutto für die streitgegenständliche Zeit zu, zumal die beiden Lohn- und Gehaltstarifverträge einen Stundenlohn in Höhe von 10,66 EUR brutto und ab dem 01.07.2002 in Höhe von 10,94 EUR brutto vorgesehen hätten.

Für die vom Kläger abgeleistete Arbeitszeit sei dessen im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits vorgetragene, detaillierte Darstellung maßgeblich, da die Beklagte diesem Vorbringen lediglich mit dem pauschalen Einwand, der Kläger habe täglich nur sechs Stunden gearbeitet, entgegengetreten sei; mithin habe es die Beklagte versäumt, die Arbeitszeit des Klägers ebenso detailliert darzustellen wie dies der Kläger getan habe, so dass ihr Vortrag hierzu unerheblich sei.

Der Kläger habe für das Jahr 2002 ein monatliches Arbeitsentgelt in Höhe von 1.529,60 EUR brutto bezogen, obwohl ihm tariflich ein Betrag i. H. v. 1.767,07 EUR brutto bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden zugestanden habe. Der Differenzbetrag für das Jahr 2002 belaufe sich in diesem Zusammenhang auf 2.849,68 EUR brutto. Darüber hinaus schulde die Beklagte den 25 %-igen Zuschlag, der gem. § 6 Ziff. 2 MTV Bäckerhandwerk vorgesehen sei für 514 Nachtstunden, so dass sich für das Jahr 2002 ein weiterer Anspruch in Höhe von 1.362,10 EUR brutto ergebe. Für die vom Kläger vorgetragenen 536,62 Überstunden aus dem Jahr 2002 habe die Beklagte einen 25 %-igen Zuschlag nach § 6 Ziff. 1 MTV Bäckerhandwerk zu zahlen, so dass sich in diesem Zusammenhang eine Restforderung für das gesamte Jahr in Höhe von 7.110,25 EUR brutto ergebe. Hinzu kämen für insgesamt 5,5 Sonntagsstunden im Jahr 2002 der nach § 6 Ziff. 3 MTV Bäckerhandwerk geschuldete Zuschlag, so dass sich eine weitere Restschuld in Höhe von 43,73 EUR brutto ergebe. Nach § 12 Ziff. 1 MTV Bäckerhandwerk schulde die Beklagte des Weiteren noch Urlaubsgeld für das Jahr 2002 in Höhe von 153,38 EUR brutto und nach § 13 Ziff. 1 MTV Bäckerhandwerk schließlich ein Weihnachtsgeld in Höhe von 204,52 EUR brutto.

Der hieraus resultierende Restvergütungsanspruch des Klägers in Höhe von 11.723,64 EUR brutto sei zwar gem. § 14 MTV Bäckerhandwerk verfallen, da diese Forderung vom Kläger nicht innerhalb der tariflich vorgesehen Ausschlussfrist von drei Monaten schriftlich geltend gemacht worden sei.

Der Kläger sei aber aufgrund eines Anspruches aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 2 BGB im Wege des Schadenersatzes so zu stellen, als sei der Verfall nicht eingetreten. Denn die Beklagte sei gem. § 2 Abs. 1 S. 1 Nachweisgesetz verpflichtet gewesen, dem Kläger spätestens einen Monat nach dessen Arbeitsbeginn am 01.10.1999 die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und diese ihm auszuhändigen. Dieser gesetzlichen Verpflichtung sei die Beklagte nicht nachgekommen, so dass der Kläger auch nicht den erforderlichen Hinweis auf die Geltung der Tarifverträge für das Bäckerhandwerk erhalten habe. Dem Vortrag des Klägers sei zu entnehmen, dass er die Ausschlussfrist nicht gekannt habe und deshalb auf eine schriftliche Geltendmachung innerhalb der tariflichen Frist verzichtet habe. Angesichts dieser Ausgangslage gelte die Vermutung, dass die Nichtgeltendmachung der Restforderung durch das Fehlverhalten der Beklagten adäquat verursacht worden sei. Diese tatsächliche Vermutung hätte die Beklagte zwar widerlegen können; dies sei aber im konkreten Fall nicht geschehen.

Der Schadenersatzanspruch in Höhe von 11.723,64 EUR sei im Übrigen auch nicht verjährt oder verwirkt. Die nach § 199 Abs. 3 BGB n. F. geltende zehnjährige Verjährungsfrist sei nämlich noch nicht abgelaufen. Darüber hinaus seien auch keine Umstände ersichtlich, aus denen sich eine Verwirkung des Schadensersatzanspruches ergeben könnte.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichtes wird auf Seite 8 ff. des Teilurteiles vom 23.03.2006 (= Bl. 121 ff. d. A.) verwiesen.

Die Beklagte, der das Teilurteil am 19.06.2006 zugestellt worden ist, hat am 19.06.2006 Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und am 24.07.2006 ihr Rechtsmittel begründet.

Die Beklagte führt aus,

der Kläger sei für den geltend gemachten Zahlungsanspruch nicht aktivlegitimiert. Für den streitgegenständlichen Zeitraum habe eine Pfändung der X. in Höhe von 100.000,00 DM, entsprechend dem Pfändungsbeschluss vom 07.06.2000 vorgelegen und darüber hinaus eine weitere Pfändung der W. vom 13.11.2000 wegen einer Forderung in Höhe von 1.318,70 EUR. Die geltend gemachte Überstundenvergütung unterliege der Pfändung, so dass, unterstellt diese Forderung wäre berechtigt, an die X., deren Pfändung privilegiert sei, zu leisten wäre.

Der Überstundenvergütungsanspruch sei unberechtigt, da der Kläger nicht vorgetragen habe, dass die Beklagte die Überstunden genehmigt oder angeordnet habe.

Darüber hinaus habe der Kläger auch die geltend gemachten Überstunden nicht abgeleistet. Soweit das Arbeitsgericht gerügt habe, die Beklagte sei dem Sachvortrag des Klägers hierzu nicht substantiiert entgegengetreten, sei klarzustellen, dass der Stundenaufstellung des Klägers nicht entgegengetreten werden könne. Nur mit nachermittelten Tourdaten über eine tatsächlich zu erbringende Arbeitszeit sei dies möglich. Der Kläger sei vom Geschäftsführer der Beklagten angewiesen gewesen, folgende Filialen mit Backwaren zu beliefern:

1. Filiale V.,

2. Kurklinik U.,

3. Filiale T.,

4. Filiale S.,

5. Filiale R.

Er habe täglich die Arbeit um 04.30 Uhr aufgenommen, soweit er zu einem früheren Zeitpunkt erschienen sei, habe ihn der Geschäftsführer der Beklagten aufgefordert, den Arbeitsbeginn um 04.30 Uhr einzuhalten. Sodann habe er die auszuliefernden Backwaren kommissioniert und in das Lieferfahrzeug eingeladen. Um 05.30 Uhr habe er von der Produktionsstätte A-Stadt aus die Fahrt zu den Filialen und Abnehmern der Backwaren angetreten. Als letzte Filiale sei jene in den S. angefahren worden. Da der Kläger dort wohne, habe er die Arbeit anschließend eingestellt (vgl. zu den von der Beklagten vorgetragenen Fahrt- sowie Lade- und Entladezeiten des Klägers für die erfolgte Belieferung der einzelnen Filialen und Abnehmer Seite 4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 27.10.2006 = Bl. 279 d. A.).

Der vom Kläger arbeitstäglich erbrachte Arbeitsaufwand belaufe sich, einschließlich der Pausen, auf 4 Stunden und 16 Minuten. Der dargestellte Tourenplan sei von dem für die Beklagte tätigen Arbeitnehmer Q. mit einem Routenplaner erstellt worden, auf der Grundlage der Informationen des ebenfalls bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmers P., der die von dem Kläger früher gefahrenen Touren übernommen habe. Gehe man von Verkehrsbehinderungen des Klägers auf den dargelegten Fahrtstrecken aus, könne ein Arbeitszuschlag von 15 Minuten hinzugenommen werden, so dass die maximal tägliche Arbeitszeit sich auf 4 Stunden und 30 Minuten belaufen habe.

Die Beklagte habe die Tourdaten des Klägers für die Zeit vom 07.01.2002 bis 12.01.2002 überprüft, wobei eine Zusammenrechnung der arbeitstäglich angefallenen Arbeitszeit (vgl. zu den für die einzelnen Arbeitstage vorgetragenen Arbeitszeiten Seite 6 f. des Schriftsatzes der Beklagten vom 27.10.2006 = Bl. 281 f. d. A.) ergeben habe, dass der Kläger in seiner eigenen Aufstellung 23 Stunden und 34 Minuten zu viel angegeben habe.

Die Beklagte rechne im Übrigen hilfsweise mit einer Schadenersatzforderung nach § 826 BGB gegen den geltend gemachten Restforderungsanspruch des Klägers auf. Der Kläger habe sich nämlich wegen eines Prozessbetruges schadenersatzpflichtig gemacht, da er im erstinstanzlichen Verfahren nicht angegeben habe, dass die Bezahlung von Überstunden an die X. als Pfändungsgläubiger hätte erfolgen müssen.

Die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei zu Recht erfolgt, da der Kläger am 14.02.2006 in der Filiale, welche die Beklagte in O-Stadt betreibe, erschienen sei und gegenüber der Filialleiterin in Anwesenheit von Kunden erklärt habe, dass die Beklagte seine Löhne nicht mehr zahlen könne und die Filiale in O-Stadt schließen müsse.

Darüber hinaus sei im Auslieferungsfahrzeug des Klägers ein Zettel gefunden worden, auf dem der Kläger den bei der Beklagten beschäftigten Auslieferungsfahrer N. aufgefordert habe, ihm während seines Sommerurlaubes die auf dem Zettel näher bezeichneten Backwaren täglich zu seinem privaten Verzehr auszuliefern. Eine dementsprechende Auslieferung sei dann auch erfolgt, ohne dass der Kläger die Backwaren bezahlt habe.

Weder der Geschäftsführer der Beklagten noch dessen Ehefrau habe zu irgendeinem Zeitpunkt genehmigt, dass der Kläger Backwaren kostenfrei verzehren oder nach Hause mitnehmen dürfe. Es treffe auch nicht zu, dass es seit Jahren üblich und von der Geschäftsleitung geduldet worden sei, dass Mitarbeiter für den täglichen Eigenbedarf Backwaren und Getränke hätten mitnehmen oder verzehren dürfen, ohne diese zu bezahlen. Vielmehr seien die Backwaren, welche Mitarbeiter verzehrt oder zum Eigenverbrauch mitgenommen hätten, von diesen zu bezahlen gewesen, wobei ein Rabatt in Höhe von 20 % gewährt worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 20.07.2006 (Bl. 197 ff. d. A.) und 27.10.2006 (Bl. 276 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 23.03.2006 die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger macht geltend,

er sei für den streitgegenständlichen Zahlungsanspruch aktivlegitimiert, da die Pfändung der X. im Pfändungsbeschluss vom 07.06.2000 sich lediglich auf Ansprüche des Klägers gegen die "Bäckerei A., Inhaber: A." beziehe. Mithin würden Forderungen gegen die beklagte GmbH nicht erfasst. Darüber hinaus würden die beiden von der Beklagten genannten Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse sich auf das gesamte gegenwärtige und künftige Arbeitseinkommen beziehen, nicht aber auf den vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzanspruch.

Seine konkreten Arbeitszeiten während des Jahres 2002 würden sich aus der Tabelle, die in die Berufungserwiderungsschrift eingefügt sei (vgl. zu den Einzelheiten Seite 3 ff. des Schriftsatzes des Klägers vom 07.09.2006 = Bl. 239 ff. d. A.), ergeben. Diese Arbeitszeiten seien angefallen, da dem Kläger von der Beklagten Touren zugewiesen worden seien, welche er nur unter Aufwendung der dargestellten Zeiten habe bewältigen können.

Die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei im Jahr 2002 angewiesen worden, die Filialen V., U., T., S. und R. anzufahren, sei unrichtig, da es keine konkrete Tourzuweisung gegeben habe. Insgesamt seien drei Auslieferungsfahrzeuge eingesetzt gewesen; neben dem Kläger seien Frau M. und Herr N. die weiteren Fahrer dieser Fahrzeuge gewesen. Der Kläger und Frau M. hätten sich ihre Touren je nach Bedarf zusammengestellt und auch ihre Arbeitszeit aufeinander abgestimmt. Während Frau M. regelmäßig um 02:30 Uhr die Arbeit aufgenommen habe, sei der Kläger um 03:30 Uhr im Betrieb erschienen und habe mit dem kommissionieren und Beladen seines Fahrzeuges begonnen. Zu keinem Zeitpunkt habe es eine Arbeitsanweisung an ihn und Frau M. gegeben, um 04:30 Uhr oder zu einer sonst irgendwie bestimmten Zeit mit der Arbeit zu beginnen. Er sei lediglich angewiesen gewesen, mit der Arbeit so zu beginnen, dass die Waren rechtzeitig ausgeliefert werden könnten. Im Übrigen habe er nach seinem Eintreffen auf dem Betriebsgelände regelmäßig noch in der Produktion mithelfen müssen, um die rechtzeitige Fertigstellung der Waren sicherzustellen; erst dann habe er seine Tour beginnen können. Vor dem Beginn jeder Auslieferungstour habe er des weiteren die anzuliefernden Waren kommissioniert und nicht nur sein eigenes Fahrzeug, sondern auch jenes des Herrn N. beladen, der während dieser Zeit auch in der Backstube tätig gewesen sei. Nach der Ankunft in der jeweiligen Filiale sei er nicht nur mit dem Ausladen der Ware und dem Einladen leerer Körbe beschäftigt gewesen, vielmehr habe er regelmäßig auch beim Einräumen der Ware und bei der Kassenabrechnung mitgeholfen.

Soweit die Beklagte behaupte, der Entladevorgang an der Kurklinik in U. sei um 06.30 Uhr abgeschlossen gewesen, sei dies schon deswegen unzutreffend, weil das Küchenpersonal der Kurklinik regelmäßig zwischen 06:50 Uhr und 07:00 Uhr erst mit der Arbeit angefangen habe. Bei der Firma T. in B-Stadt sei das Rolltor für Warenanlieferungen um 08:00 Uhr geöffnet worden und er habe nach dem Be- und Entladen sowie der Kassenabrechnung die Firma T. regelmäßig um 08:45 Uhr wieder verlassen. Die Darstellung seiner Arbeitszeiten während des Zeitraumes vom 07.01. bis 12.01.2002 durch die Beklagte sei unrichtig (vgl. zu den Einzelheiten Seite 7 ff. des Schriftsatzes des Klägers vom 20.12.2006 = Bl. 328 ff. d. A.).

Der Sachvortrag der Beklagten vermöge die streitgegenständliche Kündigung nicht zu begründen. Soweit sich die Beklagte auf angebliche Äußerungen des Klägers vom 14.02.2006 berufe, handele es sich um einen Sachverhalt, der sich zeitlich nach der streitgegenständlichen Kündigung vom 09.09.2005 zugetragen habe.

Die Beklagte könne die Kündigung vom 09.09.2005 auch nicht auf einen unberechtigten Eigenverzehr von Waren durch den Kläger stützen. Richtig sei zwar, dass es eine handschriftliche Notiz des Klägers gebe, in welcher er den Auslieferungsfahrer N. gebeten habe, ihm Backwaren während seines Sommerurlaubes zukommen zu lassen. Die Belieferung sei jedoch nicht täglich erfolgt, sondern während des gesamten Urlaubes habe er drei- bis viermal jeweils drei bis vier Brötchen in etwa erhalten. Herr N. habe dabei die Backwaren nicht an der Wohnung des Klägers angeliefert, sondern habe auf seiner Tour etwa 100 m von dem Haus des Klägers entfernt angehalten; der Kläger habe sich dann dort die Ware abgeholt.

Der Geschäftsführer der Beklagten sowie dessen Ehefrau hätten ihm und auch Herrn N. ausdrücklich erlaubt, dass Backwaren mitgenommen werden dürften und auch für den Eigenbedarf während der Urlaubszeit hätten kostenfrei verzehrt werden dürfen. Viele Mitarbeiter seien während ihres Urlaubes in ihren jeweiligen Filialen erschienen und hätten dort Backwaren kostenfrei für den Eigenverzehr abgeholt. Im Zusammenhang mit dem wiederholt geäußerten Wunsch nach Gehaltserhöhungen habe die Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten ausgeführt, es gebe nicht mehr und dabei hinzugefügt: "Ihr könnt essen soviel ihr wollt."

Der Kläger sei sogar von der Beklagten gebeten worden, auf Mitarbeiter einzuwirken, um deren übertriebenen Eigenverzehr auf ein erträgliches Maß zu reduzieren.

Soweit die Beklagten nunmehr behaupte, dass Waren für den Eigenverzehr mit einem Rabatt von 20 % an die Mitarbeiter verkauft worden seien, treffe dies erst für die Zeit ab dem 01.03.2006 zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 07.09.2006 (Bl. 237 ff. d. A.), 20.12.2006 (Bl. 322 ff. d. A.) und 19.01.2007 (Bl. 336 f. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist gem. §§ 64 ff. ArbGG, 512 ff. ZPO insgesamt zulässig, in der Sache aber nur insoweit begründet, als die Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 09.09.2005 weder fristlos noch fristgemäß beendet wurde, abzuweisen war (A.). Soweit sich die Berufung gegen die erstinstanzliche Verurteilung zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 11.723,64 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2003 richtet, ist sie unbegründet (B.).

A.

Die zulässige Feststellungsklage hat keinen Erfolg, da das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 09.09.2005 zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs, also zum 14.09.2005 rechtswirksam beendet worden ist. Diese Kündigung ist insbesondere nicht gem. §§ 626, 134 BGB nichtig.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigendem unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die fristlose Kündigung kann gem. § 626 Abs. 2 BGB nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen; die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, indem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

1.

Der wichtige Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist in zwei Stufen zu prüfen: Zum einen muss ein Grund vorliegen, der ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips, zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. DLW/Dörner, 5. Auflage, D, Randziffer 662).

Als Grund im Verhalten des Arbeitnehmers kommt zum Beispiel auch die Entwendung einer geringwertigen Sache, die im Eigentum des Arbeitgebers steht, in Betracht (vgl. BAG, Urteil vom 17.05.1984 = EzA § 626 BGB n. S. Nr. 90). Die Verletzung des Eigentums oder Vermögens des Arbeitgebers ist nicht nur "unter Umständen", sondern stets, regelmäßig als an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand anzusehen (erste Stufe). Aufgrund der durch den Arbeitsvertrag begründeten Nebenpflicht zur Loyalität hat der Arbeitnehmer auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Diese Verpflichtung beinhaltet das Verbot, den Arbeitgeber rechtswidrig und vorsätzlich durch eine Straftat zu schädigen. Der Arbeitnehmer bricht durch die Eigentumsverletzung unabhängig vom Wert des Schadens in erheblicher Weise das Vertrauen des Arbeitgebers. Allerdings kann erst die Würdigung, ob dem Arbeitgeber deshalb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zuzumuten ist, zur Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung führen (zweite Stufe; vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2003 = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 5).

a) Im vorliegenden Fall ist eine zweitinstanzliche Verwertung des Sachvortrages der Beklagten zur unbezahlten Belieferung des Klägers mit Brötchen als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht nach § 67 ArbGG ausgeschlossen.

aa) Nach § 67 Abs. 1 bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, ausgeschlossen. Das Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - hat zwar den schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten vom 22.03.2005 zu den Gründen für die Kündigung vom 09.09.2005 als verspätet zurückgewiesen. In dem genannten Schriftsatz hat sich die Beklagte aber nicht auf die unbezahlte Belieferung des Klägers mit Brötchen berufen, sondern ausschließlich auf andere Kündigungsgründe. Mithin ist der erstmals im zweitinstanzlichen Verfahren eingeführte Sachvortrag nicht nach § 67 Abs. 1 ArbGG ausgeschlossen.

bb) Des Weiteren sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen einer hierfür nach § 56 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 oder § 61 a Abs. 3 oder 4 ArbGG gesetzten Frist nicht vorgebracht worden sind, nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Das Arbeitsgericht hat der Beklagten im vorliegenden Fall zwar eine Frist zum Vortrag der Kündigungsgründe mit Beschluss vom 10.11.2005 (Bl. 26 d. A.) bis spätestens 02.12.2005 gesetzt. Eine weitere Fristsetzung erfolgte in diesem Zusammenhang aber nicht. Die Fristsetzung vom 26.01.2006 (Bl. 48 d. A.) bezog sich ausschließlich auf Einwände gegen den Zahlungsanspruch.

Bis zum Ablauf der Frist, welche vom Arbeitsgericht der Beklagten zum Vortrag von Kündigungsgründen bis zum 02.12.2005 eingeräumt wurde, konnte die Beklagte zur unbezahlten Belieferung des Klägers mit Brötchen nicht vortragen, da sie hierzu nach ihrem, von der Gegenseite nicht bestrittenen Vortrag, erst in der 12. Kalenderwoche 2006 Kenntnis erhielt. Zu diesem Zeitpunkt war die vom Arbeitsgericht gesetzte Vortragsfrist jedoch längst abgelaufen.

cc) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt worden sind, sind gem. § 67 Abs. 3 ArbGG nur zuzulassen, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen hatte. Dass die Beklagte ihren Sachvortrag zur unbezahlten Belieferung des Klägers mit Brötchen im Sinne der zitierten Regelung nicht rechtzeitig vorgebracht oder mitgeteilt hätte, ist im vorliegenden Fall nicht feststellbar. Nach § 282 Abs. 1 ZPO, auf den § 67 Abs. 2 ArbGG Bezug nimmt, hat jede Partei in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Gem. § 282 Abs. 2 ZPO, der ebenfalls in § 67 Abs. 2 ArbGG in Bezug genommen wird, sind Anträge sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, dass der Gegner die erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag.

Da die Beklagte von der unbezahlten Belieferung des Klägers mit Brötchen aber erst in der 12. Kalenderwoche (20.03. - 26.03.2006) Kenntnis erhielt und am 23.03.2006 hierzu - ohne erkennbare zeitliche Verzögerung - zunächst den Auslieferungsfahrer N. anhörte, ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte in der Lage gewesen wäre, diesen Kündigungsgrund noch vor der am 23.02.2006 vor dem Arbeitgericht geführten Kammerverhandlung vorzubringen oder mitzuteilen.

b) Das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der unbezahlten Belieferung mit Brötchen erfüllt die rechtlichen Voraussetzungen eines wichtigen Grundes auf den beiden oben genannten Prüfungsstufen. Bei dieser Prüfung ist in tatsächlicher Hinsicht von folgenden Feststellungen auszugehen: Während seines Sommerurlaubes im Jahre 2005 forderte der Kläger den bei der Beklagten beschäftigten Auslieferungsfahrer N., mittels eines handgeschriebenen Zettels, auf, ihm Backwaren nach Hause zu liefern. Daraufhin lieferte Herr N. an den Kläger zumindest drei- bis viermal drei bis vier Brötchen aus. Der Kläger bezahlte diese Brötchen weder bei dem Auslieferungsfahrer noch später bei der Beklagten. Dieser Sachverhalt ist insgesamt unstreitig.

aa) Mithin ist auf der ersten Prüfungsstufe festzustellen, dass Tatsachen vorliegen, die generell eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können. Denn der Kläger hat sich Backwaren zugeeignet, die im Eigentum seines Arbeitgebers standen, ohne dass die Beklagte hiervon Kenntnis hatte. Der Kläger vollendete mithin einen Diebstahl an geringwertigen Sachen, indem er als mittelbarer Täter Herrn N. für die Zuführung der Backwaren nutzte. Das Verhalten des Klägers ist nicht durch eine ausdrückliche Erlaubnis oder Duldung durch die Beklagte gerechtfertigt. Die Darlegungslast hierfür trägt der Kläger, da er sich auf diesen ihm günstigen Umstand beruft.

Mit Schriftsatz vom 20.12.2006 ließ der Kläger zwar vortragen, der Geschäftsführer der Beklagten und seine Ehefrau hätten ihm und Herrn N. ausdrücklich erlaubt, Backwaren mitzunehmen und auch für den Eigenbedarf während der Urlaubszeit kostenfrei zu verzehren. Diese Behauptung wurde aber von der Beklagten bestritten und erfolgte durch den Kläger derart pauschal, dass sie einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist. Der Kläger hat weder Zeit noch Ort noch Gesprächszusammenhang der behaupteten ausdrücklichen Erlaubnis dargelegt.

Auch soweit er sich auf eine Duldung seines Verhaltens beruft, ist sein Sachvortrag nicht hinreichend substantiiert. Er behauptet hierzu, das Verhalten des Geschäftsführers und seiner Ehefrau sei dahingehend verstehen zu gewesen, dass selbstverständlich auch während der Urlaubszeit die Mitnahme und der Verzehr von Backwaren kostenfrei hätte fortgesetzt werden können. Aus welchem konkreten Verhalten des Geschäftsführers und dessen Ehefrau dieser Rückschluss zu ziehen ist, wird nicht ersichtlich. Soweit der Kläger behauptet, die Ehefrau des Geschäftsführers habe im Zusammenhang mit einem Gespräch über Gehaltserhöhungen geäußert, es gebe nicht mehr und habe dies mit dem Satz begründet: "Ihr könnt essen soviel ihr wollt." ist wiederum nicht ersichtlich, wann und wo eine solche Aussage gemacht sein soll. Darüber hinaus ergibt sich hieraus auch nicht eine Duldung der Belieferung eines beurlaubten Arbeitnehmers mit Backwaren durch einen Arbeitskollegen. Der gesamte restliche Vortrag des Klägers zur Duldung der Belieferung mit Backwaren während des Urlaubes ist ebenfalls pauschal und hätte im Falle einer Beweiserhebung zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis geführt.

Von dem Kläger waren im Zusammenhang mit einer Duldung seines Verhaltens nach Auffassung der Berufungskammer nicht zuletzt auch deshalb konkrete Angaben zu verlangen, da zwar ein Eigenverzehr von Brötchen durch Arbeitnehmer eines Backwarenproduktionsbetriebes durchaus denkbar ist, jedoch eine kostenlose Belieferung eines beurlaubten Arbeitnehmers außergewöhnlich sein dürfte.

bb) Im Rahmen der Prüfung auf der zweiten Stufe ist festzustellen, dass es der Beklagten nicht zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (drei Monate zum Ende eines Kalendervierteljahres; § 4 Ziffer 1. MTV Bäckerhandwerk) fortzusetzen. Zugunsten des Klägers spricht zwar dessen Betriebszugehörigkeit von über fünf Jahren sowie sein Alter - im Kündigungszeitpunkt war er 60 Jahre alt -, was das Auffinden eines neuen Arbeitsplatzes erschwert. Des Weiteren ist nicht ersichtlich, dass der Kläger im Laufe des Arbeitsverhältnisses sich bisher Pflichtverletzungen zuschulden kommen ließ.

Entscheidend gegen eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses spricht aus Sicht der Kammer aber, dass dem Kläger als Verkaufsfahrer mit Inkassovollmacht Backwaren der Beklagten anvertraut sind und er daher mit dem Eigentum der Beklagten sorgfältig und achtsam umzugehen hat. Gegen diese Verpflichtung hat er durch die Initiierung einer unbezahlten Belieferung mit Backwaren während seines Urlaubes durch einen Arbeitskollegen in dreister Weise verstoßen. Auch wenn es sich bei der ausgelieferten Ware um geringwertige Sache handeln dürfte ist daher der Beklagten eine Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses, und sei es auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist, nicht mehr zuzumuten.

Aus dem insoweit zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergibt sich im vorliegenden Fall nicht, dass die Beklagte auf das Fehlverhalten des Klägers zunächst mit einer Abmahnung hätte reagieren müssen. Als Verkaufsfahrer musste der Kläger damit rechnen, dass er auch im Falle des Diebstahls geringwertiger Sachen, ohne vorausgegangene Abmahnung - seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2003 = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 5).

2.

Die Beklagte hat die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Abs. 2 BGB eingehalten, zumal sie unstreitig erst in der 12. Kalenderwoche des Jahres 2006 von dem pflichtwidrigen Verhalten des Klägers erfuhr. Da sich dieses Fehlverhalten im Sommerurlaub, den der Kläger im Jahr 2005 nahm, zutrug und dieser Sommerurlaub unstreitig vor dem Kündigungszeitpunkt, also vor dem 09.09.2005 lag, konnte die Beklagte das Fehlverhalten des Klägers im vorliegenden Kündigungsprozess nachschieben. Dies hat sie mit Schriftsatz vom 23.03.2006 getan, also noch in der 12. Kalenderwoche 2006, so dass eine Versäumung der Kündigungserklärungsfrist ausgeschlossen ist.

Das zwischen den Parteien bestehende Beschäftigungsverhältnis wurde mithin zum Zeitpunkt des Zuganges des Kündigungsschreibens vom 09.09.2005, also zum 14.09.2005 beendet.

B.

Die Berufung ist unbegründet, soweit sich die Beklagte gegen die erstinanzliche Verurteilung zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 11.723,64 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2003 richtet.

1.

Hinsichtlich Grund und Höhe der Hauptforderung sind die Ausführungen des Arbeitsgerichtes Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - in seinem Teilurteil vom 23.03.2006 (dort Seite 10 bis 17 = Bl. 123 bis 130 d. A.) in vollem Umfange rechtlich zutreffend, so dass die Berufungskammer von einer wiederholenden Darstellung gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Abstand und auf die erstinstanzlichen Ausführungen Bezug nimmt. Die von der Beklagten mit der Berufung geltend gemachten Einwendungen rechtfertigen eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidungen insoweit nicht.

a) Soweit die Beklagte rügt, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert für die Geltendmachung einer Schadenersatzforderung in Höhe von insgesamt 11.723,64 EUR brutto, folgt dem die Berufungskammer nicht. Insbesondere hat der Kläger seine Aktivlegitimation für die geltend gemachte Forderung nicht durch die Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse zugunsten der X. vom 07.06.2000 und zugunsten der W. vom 13.11.2000 verloren. In dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zugunsten der X. ist als Gläubiger die "Bäckerei A., Inhaber: A." bezeichnet worden; hierbei handelt es sich um eine andere Rechtsperson als die Beklagte des vorliegenden Arbeitsrechtsstreites. Mithin erfasst dieser Pfändungs- und Überweisungsbeschluss Forderungen des Klägers gegen die beklagte GmbH nicht.

Darüber hinaus werden von dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zugunsten der X. wie auch in jenem zugunsten der W. das gesamte gegenwärtige und künftige Arbeitseinkommen des Klägers, soweit es der Pfändung unterliegt, gepfändet. Bei der streitgegenständlichen Forderung handelt es sich jedoch nicht um einen Anspruch, der unmittelbar auf die Zahlung von Arbeitseinkommen gerichtet ist, sondern um einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Nachweispflicht, mithin wegen Verzuges gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 280 Abs. 2 BGB. Angesichts der strengen formalen Anforderungen, welche im Rahmen einer Zwangsvollstreckung zu stellen sind, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Anspruch auf Arbeitseinkommen identisch ist mit einem Anspruch auf Schadenersatz.

b) Soweit die Beklagte des Weiteren rügt, der Kläger habe nicht vorgetragen, dass sie Überstunden angeordnet oder genehmigt habe, trifft dies zwar zu, jedoch war eine solche Anordnung oder Genehmigung im vorliegenden Fall entbehrlich. Denn der Kläger hat - wie unten noch näher ausgeführt wird - substantiiert die während des Kalenderjahres 2002 von ihm erbrachten Arbeitsleistungen dargelegt, wobei sich aus seinem Sachvortrag ergibt, dass die aufgewendete Arbeitszeit für die Erledigung der ihm zugewiesenen Auslieferungsfahrten notwendig war. In einem solchem Fall bedarf es nicht noch zusätzlich der ausdrücklichen Anordnung oder Genehmigung von Überstunden.

c) Die vom Kläger im Kalenderjahr 2002 abgeleistete Arbeitszeit ergibt sich aus dem in der Berufungserwiderungsschrift vom 07.09.2006 enthaltenen Tätigkeitsnachweis, in welchem er für jeden geltend gemachten Arbeitstag den Zeitpunkt des Arbeitsbeginns, die konkret durchgeführten Arbeitstätigkeiten, insbesondere die angefahrenen Filialen oder Kunden der Beklagten sowie die arbeitstäglich eingehaltenen Pausen dargelegt hat.

Dieses substantiierte Vorbringen des Klägers hat die Beklagte auch in zweiter Instanz nicht in erheblicher Weise bestritten. Wie die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 27.10.2006 Seite 5 (= Bl. 280 d. A.) ausgeführt hat, wurde der von ihr dargelegte tatsächliche Arbeitsaufwand des Klägers von arbeitstäglich 4 Stunden und 16 Minuten auf der Grundlage eines von dem Mitarbeiter Q., anhand eines Routenplaners, erstellten Tourenplanes sowie aufgrund der Informationen des weiteren Arbeitnehmers P., welcher die vom Kläger gefahrenen Touren übernommen hat, erstellt. Mithin handelt es sich um eine nachträgliche hypothetische Berechnung von Touren und Arbeitszeiten, ohne dass diese von der Beklagten tatsächlich wahrgenommen worden wären. Dieses hypothetische und spekulative Bestreiten vermag die Darstellung des Klägers, welche jeden Arbeitstag mit seinen wechselnden Gegebenheiten berücksichtigt, nicht zu widerlegen. Letztlich hat dies die Beklagte auch selbst in ihrer Berufungsbegründung vom 20.07.2006, Seite 3 (= Bl. 199 d. A.) bestätigt. Dort hat sie nämlich ausgeführt, sie vermöge der Aufstellung des Kläger nicht substantiiert entgegenzutreten und könne nur nachermittelte Tourdaten vortragen. Diese nicht an den tatsächlichen Gegebenheiten mit ihren alltäglichen Wechselfällen orientierte Darstellung reicht für ein erhebliches Bestreiten aber nicht aus.

d) Auch soweit die Beklagte mit einem Schadenersatzanspruch gem. § 826 BGB gegen die Schadenersatzforderung des Klägers aufrechnen will, bringt dies die streitgegenständliche Forderung nicht zu Fall. Denn die Beklagte will eine entsprechende eigene Forderung daraus ableiten, dass der Kläger einen versuchten Prozessbetrug begangen habe, weil er im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens nicht auf die vorliegenden Pfändungen von Arbeitseinkommen hingewiesen habe. Wie unter a) ausgeführt ändern diese Pfändungen aber nichts an der Forderungsinhaberschaft des Klägers, so dass für ihn kein Anlass zu entsprechenden Hinweisen bestand. Mithin ergibt sich hieraus keine Schadenersatzforderung der Beklagten, welche sie zur Aufrechnung stellen könnte.

Da das zweitinstanzliche Vorbringen der Beklagten aus den dargestellten Gründen die erstinstanzliche Verurteilung zur Zahlung von 11.723,64 EUR brutto nicht zu Fall zu bringen vermag, kann dahinstehen, ob dieser Vortrag von der Berufungskammer auch als verspätet zurückzuweisen gewesen wäre.

2.

Die zugesprochenen Zinsen ergeben sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Nach alledem war der Berufung mit der Kostenfolge aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO teilweise stattzugeben.

Für die Zulassung der Revision fehlte es unter Berücksichtigung von § 72 Abs. 2 ArbGG an einem gesetzlich begründeten Anlass.

Ende der Entscheidung