Judicialis Rechtsprechung

Aktenzeichen: 8 Sa 509/04

Verkündet am: 26.04.2005

In dem Rechtsstreit

hat die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Quecke als Vorsitzenden und die ehrenamtliche Richterin Wedler und die ehrenamtliche Richterin Riebeseel als Beisitzer für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des ArbG Magdeburg vom 05.05.2004 - 7 Ca 3114/03 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung des Beklagten zu 1) sowie über das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zu dem Beklagten zu 2) im Wege des Betriebsübergangs und - hilfsweise - über einen Wiedereinstellungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2).

Die 1953 geborene und schwer behinderte Klägerin ist gelernte Elektromonteurin und seit dem 30. November 1992 bei dem Beklagten zu 1), dem ... Landesverband Sachsen-Anhalt e. V., als Sozialbetreuerin im Frauenhaus W. beschäftigt. Seit dem Jahr 1997 ist sie berechtigt, die Berufsbezeichnung "Staatlich anerkannte Fachkraft für soziale Arbeit" zu führen. Der Beklagte zu 1) führte das Frauenhaus auf der Grundlage eines Vertrages mit dem Landkreis O. und beschäftigte dort zwei bis drei Arbeitnehmerinnen; in seiner Landesgeschäftsstelle sowie in verschiedenen externen Einrichtungen beschäftigt er darüber hinaus eine Vielzahl weiterer Arbeitnehmer.

In der Landesvorstandssitzung am 08. April 2003 fasste der Beklagte zu 1) den Beschluss, das Frauenhaus zum 01.01.2004 an den Landkreis "zurückzuführen" und den Vertrag mit dem Landkreis sowie die Arbeitsverhältnisse der betroffenen Mitarbeiterinnen fristgerecht zum 31.12.2003 zu kündigen. Zur Begründung stellte er auf die unsichere Situation der zukünftigen Förderung ab. In der Folgezeit wurde der Vertrag mit dem Landkreis aufgelöst.

Unter dem 08.07.2003 hörte der Beklagte zu 1) den bei ihm bestehenden Betriebsrat unter Bezugnahme auf bereits zuvor gegebene Informationen zu einer beabsichtigten Kündigung der Klägerin zum 31.12.2003 an (Bl. 38 - 39 d. A.). Mit Bescheid vom 14.07.2003 stimmte das zuvor von dem Beklagten zu 1) angegangene Integrationsamt der Kündigung der schwer behinderten Klägerin zu (Bl. 96 - 99 d. A.). Mit Schreiben vom 17.07.2003 äußerte der Betriebsrat Bedenken gegen die Kündigung, da die weitere Finanzierung des Frauenhauses aus seiner Sicht gesichert sei (Bl. 40 - 42 d. A.). Mit Schreiben vom 31.07.2003, der Klägerin am selben Tage zugegangen, kündigte der Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31.12.2003.

Mit ihrer am 14.08.2003 beim Arbeitsgericht eingegangen Klage wendet sich die Klägerin gegen die Kündigung. Sie hat geltend gemacht, dass es an einem Kündigungsgrund fehle, da die weitere Finanzierung des Frauenhauses sehr wohl gesichert sei. Die unternehmerische Entscheidung des Beklagten zu 1) zur Rückgabe des Frauenhauses sei daher willkürlich. Außerdem sei die Beschlussfassung des Landesvorstands mangels Unterzeichnung des Protokolls der Beschlussfassung unwirksam. Darüber hinaus sei die Sozialauswahl fehlerhaft, da die Klägerin als Fachkraft für soziale Arbeit ohne weiteres auch in der Kindertagesstätte des Bekl. zu 1) in N. eingesetzt werden könne. Weiter sei der Betriebsrat nicht ausreichend unterrichtet worden.

Am 08.10.2003 beschloss der Landkreis O. die Fortführung des Frauenhauses und die Ausschreibung seines Betriebs und fand in der Folgezeit mit dem Beklagten zu 2), dem B. Sachsen-Anhalt e. V., einen Träger. Dieser führt das Frauenhaus seit dem 01.01.2004 auf der Grundlage eines Förderungsvertrages mit dem Land Sachsen-Anhalt vom 18.12.2003/21.01.2004 fort (Bl. 391 - 395 d. A). Hierfür stellte er zum 1.1.2004 drei diplomierte Fachkräfte ein. Das bisherige Gebäude samt Mobiliar verwendete er aufgrund eines Mietvertrages mit dem Landkreis weiter, ebenso die alte Telefonnummer. Fünf am 1.1.2004 betreute Bewohnerinnen verblieben im Frauenhaus.

Mit ihrem am 05.11.2003 beim Arbeitsgericht eingegangenen und am 13.11.2003 dem Beklagten zu 2) zugestellten Schriftsatz hat die Klägerin die Klage auf Feststellung eines im Wege des Betriebsübergangs begründeten Arbeitsverhältnisses zu dem Beklagten zu 2), hilfsweise auf Wiedereinstellung durch den Beklagten zu 2) ab dem 01.01.2004 erweitert. Sie hat geltend gemacht, dass die Fortführung des Frauenhauses einen Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB darstelle, da der Beklagten zu 2) nahtlos in die mit dem Betrieb des Frauenhauses verbundene Leistungserbringung unter Verwendung der bisherigen Betriebsmittel eingetreten sei.

Der Beklagte zu 1) hat geltend gemacht, dass das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung finde, da die erforderliche Zahl von Arbeitnehmern im Frauenhaus nicht beschäftigt würde. Seine "Rückführungs"-Entscheidung verteidigt der Beklagte zu 1) damit, dass das Land mehrfach eine Änderung seiner Bewilligungspraxis und die Aufhebung seiner Förderrichtlinien angekündigt habe (vgl. Schreiben des Landesamtes für Versorgung und Soziales vom 11.12.2002, Bl. 84 d. A., sowie des Ministeriums für Gesundheit und Soziales vom 17.10.2002, Bl. 92 d. A.). Ein Betriebsübergang sei im Zeitpunkt der Kündigung nicht absehbar und außerhalb seines Einflussbereiches gewesen. Eine anderweitige Weiterbeschäftigung sei mangels eines geeigneten freien Arbeitsplatzes ausgeschieden. Für eine Sozialauswahl habe es an vergleichbaren Mitarbeitern gefehlt. Zur Wahrung der Kündigungsfristen habe er daher die Kündigung aussprechen müssen.

Der Beklagte zu 2) hat die Auffassung vertreten, dass die Fortführung des Frauenhauses keinen Betriebsübergang darstelle. Er habe keinen Betrieb in seiner Gesamtheit übernommen, sondern die Trägerschaft für ein Frauenhaus erhalten und einen eigenständigen Betrieb mit eigener Organisation, Leitung, Konzeption und eigenen Arbeitnehmern errichtet. Rechtsgeschäftliche Vereinbarungen zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) habe es nicht gegeben. Übergeben worden seien lediglich fünf Aktenordner, welche Dokumente über die Bewohnerinnen enthielten. Der Zuschlag durch den Landkreis und die Aufnahme der Tätigkeit mit einem anderen Betreiberkonzept begründeten keinen Betriebsübergang. Das Konzept unterscheide sich in wesentlichen Punkten von dem des Beklagten zu 1), von dem kein "Know-how"" oder "Goodwill" übernommen worden sei. Auch verbessere der Bekl. zu 2) ständig die Einrichtung des Frauenhauses. Weiterhin habe er neue Verträge mit Dienstleistern in Bezug auf das Gebäude abschließen müssen, da der Bekl. zu 1) alle Verträge zum 31.12.2003 gekündigt habe. Der Beklagte zu 2) stelle in den Mittelpunkt seiner Arbeit die Gewaltprävention im Vorfeld eines Frauenhausaufenthalts. Er biete den Betroffenen Kurse zur Konflikt- und Stressbewältigung sowie zur Entspannung an, um eigenverantwortliches Handeln und Verhalten zu fördern. Begleitend werde die Möglichkeit zur Teilnahme an Weiterbildungskursen geboten. Auch die Arbeitsorganisation sei bei dem Beklagten zu 2) eine andere als bei dem Beklagten zu 1). Das Frauenhaus bilde bei ihm eine Unterabteilung im B. des Beklagten zu 2), welche direkt dem Leiter unterstellt sei und von der Leiterin des Frauenhauses relativ selbständig geleitet werde. Die Mitarbeiterinnen seien im Schichtdienst eingesetzt und stünden an den Wochentagen von 7.30 Uhr bis 12.30 Uhr zur Verfügung. An den Wochenenden seien sie zu Bereitschaftsdiensten eingeteilt. Außerdem betreibe der Beklagte zu 2) mit denselben Mitarbeiterinnen neben der festen Beratungsstelle im Frauenhaus fünf weitere ambulante Beratungsstellen für gewaltbedrohte Frauen im Umkreis von W. Zur Umsetzung dieses anspruchsvollen Konzepts benötige er diplomierte Fachkräfte und ziehe bei Bedarf außerdem externe Berater hinzu. Die Anforderungen an die Qualifikation ihrer Mitarbeiterinnen trügen den Vorgaben des Ministeriums für Arbeit und Soziales des Landes Sachsen-Anhalt Rechnung. Die Klägerin erfülle diese Anforderungen nicht.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 05.05.2004, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, die Klage insgesamt abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis wirksam zum 31.12.2003 habe kündigen können, da eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin über diesen Zeitpunkt hinaus im maßgeblichen Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht erkennbar gewesen sei. Der Entschluss zur Stilllegung sei wirksam und nachfolgend auch umgesetzt worden. Er sei nicht willkürlich gefasst worden. Die Zustimmung des Integrationsamtes sei erteilt und der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört, insbesondere ausreichend unterrichtet worden. Die Kündigung sei auch nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen worden, da hierfür im Zeitpunkt ihres Ausspruchs keine Anhaltspunkte bestanden hätten. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin bestehe auch nicht im Wege des Betriebsübergangs zum Beklagten zu 2) fort, da es wirksam zum 31.12.2003 gekündigt war und mithin nicht zum 01.01.2004 auf den Erwerber habe übergehen können. Ein Wiedereinstellungsanspruch scheitere unabhängig von der Frage, ob in der Fortführung des Frauenhauses durch den Beklagten zu 2) ein Betriebsübergang liege, daran, dass der Wiedereinstellung der Klägerin berechtigte Interessen des Beklagten zu 2) im Hinblick auf sein Konzept und die daran anknüpfende Qualifikation der Mitarbeiter entgegenstünden.

Gegen dieses der Klägerin am 07.07.2004 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 05.08.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und begründete Berufung. Darin wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere zur Willkür der "Rückführungsentscheidung" des Beklagten zu 1) und zum Vorliegen eines Betriebsübergangs auf den Beklagten zu 2). Die Klägerin bestreitet, dass der Beklagte zu 2) ein wesentlich geändertes Konzept gegenüber dem Beklagten zu 1) verfolge.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 05.05.2004 - 7 Ca 3114/03 - abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Beklagten zu 1) mit der Klägerin nicht durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 31.07.2003 beendet wird,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis mit Wirkung ab dem 01. Januar 2004 zu dem Beklagten zu 2) zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

3. hilfsweise den Beklagten zu 2) zu verurteilen, die Klägerin mit Wirkung ab dem 01. Januar 2004 zu unveränderten Bedingungen wieder einzustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholen und vertiefen ebenfalls im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des Berufungsvorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst beigefügten Anlagen sowie ihre Protokollerklärungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) wurde durch die Kündigung vom 31.07.2003 mit Ablauf des 31.12.2003 beendet (I). Es besteht auch nicht zu dem Beklagten zu 2) fort, insbesondere ist es nicht im Wege der Betriebsnachfolge auf diesen übergegangen (II). Schließlich steht der Klägerin auch ein Wiedereinstellungsanspruch gegen den Beklagten zu 2) nicht zu (III).

I.

Die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 31.07.2003 ist wirksam.

1.

Es kann dahinstehen, ob auf das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) das Kündigungsschutzgesetz gemäß § 23 Abs. 1 KSchG Anwendung fand. Denn die Kündigung des Beklagten ist sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG, da sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt war, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin in diesem Betrieb oder im Unternehmen des Beklagten zu 1) entgegenstanden. Nach der ständigen Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts liegen solche Erfordernisse im dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses im Betrieb oder Unternehmen des Arbeitgebers (vgl. Quecke in HWK, Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 1 KSchG Rz. 262 m. w. N.). Hat der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst, den Betrieb nicht nur vorübergehend stillzulegen und hat dieser Entschluss bereits "greifbare Formen" angenommen, ist die betriebsbedingte Kündigung regelmäßig sozial gerechtfertigt (BAG vom 27.02.1987 - 7 AZR 652/85, NZA 1987, 700; BAG vom 18.01.2001 - 2 AZR 514/99, AP Nr. 115 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der Beklagte zu 1) hat die unternehmerische Entscheidung getroffen, seine betriebliche Tätigkeit in Bezug auf das Frauenhaus in W. zum 31.12.2003 endgültig einzustellen und dieses an den Landkreis "zurückzuführen". Die Entscheidung des Beklagten zu 1) hatte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der Klägerin unstreitig bereits greifbare Formen angenommen und wurde nachfolgend tatsächlich durchgeführt. Damit entfiel das Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin mit Ablauf des 31.12.2003. Eine anderweitige Möglichkeit zum Einsatz der Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz beim Beklagten zu 1) bestand - soweit ersichtlich - nicht.

Die Weiterbeschäftigung der Klägerin bei einem etwaigen Nachfolger des Beklagten zu 1) als Betreiber des Frauenhauses W. war zum Zeitpunkt der Kündigung nicht absehbar. Ob der Landkreis das Frauenhaus überhaupt weiter aufrechterhalten wollte, stand nicht fest und lag außerhalb des Einflussbereiches des Beklagten zu 1). Eine gesetzliche Verpflichtung hierzu bestand nicht. Der Landkreis fasste erst nach Ausspruch der Kündigung vom 31.07.2003 am 08.10.2003 den Beschluss, das Frauenhaus weiterzuführen und seinen weiteren Betrieb auszuschreiben. Ob und zu welchem Zeitpunkt ein neuer Interessent für die Betreibung des Frauenhauses zur Verfügung stehen und ob er im Wege der Betriebsnachfolge gemäß § 613 a BGB in den bisherigen Betrieb des Frauenhauses eintreten würde, war bei Ausspruch der Kündigung nicht abzusehen. Der Bekl. zu 1) hatte jedenfalls für sich endgültig entschieden, das Frauenhaus nicht weiter zu betreiben. In dieser Lage stand die lediglich entfernte und außerhalb des Einflussbereiches des Beklagten zu 1) liegende Möglichkeit einer Betriebsnachfolge der Annahme des endgültigen Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund des Stilllegungsentschlusses des Beklagten zu 1) nicht entgegen (vgl. BAG vom 28.04.1988 - 2 AZR 623/87, NZA 1989, 265; BAG vom 19.05.1988 - 2 AZR 596/87, NZA 1989, 463; vgl. auch den anders gelagerten Fall BAG v. 12.4.2002 - 2 AZR 256/01, NZA 2002, 1205, in dem der Arbeitgeber sich nach Kündigung des Auftrags durch den Auftraggeber erneut an der Neuausschreibung beteiligt hat). Dem Beklagten zu 2) als gemeinnützigem Verein, der zum Betrieb des Frauenhauses nahezu vollständig auf Zuschüsse der öffentlichen Hand angewiesen war, blieb damit aus dringenden betrieblichen Erfordernissen keine andere Möglichkeit, als im Juli 2003 die Kündigung zur Wahrung der Kündigungsfrist auszusprechen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im angegriffenen Urteil wird im Übrigen Bezug genommen.

Die Entscheidung des Beklagten zu 1), das Frauenhaus W. nicht weiter zu betreiben, war auch nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich. Unternehmerische Entscheidungen, die zu einem Wegfall des Beschäftigungsbedarfs führen, unterliegen nach ständ. Rechtsprechung keiner gerichtlichen Kontrolle auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich oder willkürlich sind (vgl. BAG v. 26.9.1996 - 2 AZR 200/96, BB 1997, 260; BAG v. 27.9.2001 - 2 AZR 246/00, EzA § 2 KSchG Nr. 41). Anhaltspunkte hierfür lassen sich dem Vortrag der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin (BAG v. 27.9.2001, a.a.O.) nicht entnehmen, zumal der Arbeitgeber in der Entscheidung, ein Unternehmen zu betreiben oder einzustellen, grundsätzlich frei ist (Art. 12 GG). Auf die Frage, ob die weitere Finanzierung des Frauenhauses durch Zuschüsse entgegen der Einschätzung des Bekl. zu 1) hinreichend gesichert und so eine Fortführung des Betriebes möglich gewesen wäre, kommt es daher nicht an.

Die Kündigung ist auch nicht deshalb sozialwidrig und unwirksam, weil der Bekl. zu 1) bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmerin soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hätte, § 1 Abs. 3 KSchG. Es wurden sämtliche Arbeitnehmerinnen des Frauenhauses entlassen. Arbeitnehmerinnen aus der vom Bekl. zu 1) außerdem betriebenen Kindertagesstätte in N. hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin (§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG) nicht konkret benannt. Eine gemeinsame Sozialauswahl scheitert im Übrigen bereits daran, dass die Klägerin mit ihnen nicht vergleichbar ist. Vergleichbar im Rahmen der Sozialauswahl sind nach ständ. Rechtsprechung nur solche Arbeitnehmer, deren Tätigkeit den unmittelbar vom Wegfall des Beschäftigungsbedarfs betroffenen Arbeitnehmern im Wege des Direktionsrechts übertragen werden könnte (vgl. HWK/Quecke, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 360 ff. m.w.N.). Ohne Änderung ihres Arbeitsvertrages hätte der Klägerin aber eine Tätigkeit in der Kindertagesstätte N. nicht übertragen werden können.

2.

Die Kündigung ist nicht wegen unzureichender Beteiligung des Betriebsrats unwirksam. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts (S. 13 bis 14 des Urteils) wird insoweit Bezug genommen. Ihnen ist die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mit substanziiertem Sachvortrag entgegengetreten.

3.

Die gemäß § 85 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung der schwer behinderten Klägerin wurde mit Bescheid vom 14.07.2003 vor Ausspruch der Kündigung erteilt.

4.

Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam, da sie nicht "wegen" eines Betriebsübergangs ausgesprochen wurde. Nach dem oben unter I. 1. Gesagten war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung weder eine Fortführung des Frauenhauses noch ein Betriebsübergang absehbar.

II.

Zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) besteht weder ab dem 01.01.2004 noch ab einem späteren Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis. Der hierauf gerichtete zulässige Feststellungsantrag der Klägerin (Klageantrag zu 2) ist daher unbegründet. Mangels übereinstimmender Willenserklärungen zur Eingehung eines Arbeitsverhältnisses könnte dieses nur in Folge eines Betriebsübergangs von dem Beklagten zu 1) auf den Beklagten zu 2) gemäß § 613 a Abs. 1 BGB begründet worden sein. Die Rechtsfolge des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebsnachfolger setzt gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB jedoch den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers über den Zeitpunkt des Betriebsübergangs hinaus voraus. Daran fehlt es (vgl. oben I.).

III.

Der Klägerin steht schließlich auch der hilfsweise geltend gemachte Wiedereinstellungsanspruch gegen den Beklagten zu 2) nicht zu. Der Antrag ist der Sache nach auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss eines auf den 1.1.2004 rückwirkenden Arbeitsvertrages gerichtet und somit als Leistungsantrag zulässig (BAG v. 28.6.2000 - 7 AZR 904/98, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Er ist jedoch unbegründet.

Dabei kann dahinstehen, ob ein solcher Anspruch bereits mit der ständigen Rechtssprechung des BAG insoweit (da auf eine unmögliche Leistung zielend) abzulehnen ist, wie sich die Willenserklärung auf den Abschluss eines rückwirkenden Arbeitsvertrages für Zeiträume vor Rechtskraft des Urteils richtet (§ 894 ZPO; hier ab 01.01.2004) (vgl. zuletzt BAG vom 13.05.2004 - 8 AZR 198/03, AP Nr. 264 zu § 613 a BGB unter II. 2. a der Gründe). Zweifel an dieser Rechtsprechung bestehen allerdings, weil die eingeforderte Willenserklärung selbst keine unmögliche Leistung darstellt und ihrerseits auch nicht auf einen Vertragsschluss gerichtet ist, der lediglich eine von Anfang an unmögliche Leistung zum Gegenstand hat. Ein rückwirkender Vertragsschluss ist nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit ohne weiteres möglich (vgl. auch BAG vom 24.09.2003 - 5 AZR 282/02, AP Nr. 3 zu § 151 BGB). Ein solcher Vertrag wäre zwar für die eine Seite in der Hauptpflicht teilweise nicht erfüllbar, aber deshalb keineswegs inhaltsleer. Für die andere Seite wäre er hingegen ohne Einschränkung - auch in sozial- und steuerrechtlicher Hinsicht - erfüllbar. Dieser Vertragsinhalt wäre insbesondere vom - hier maßgeblichen - Parteiwillen des klagenden Arbeitnehmers umfasst. Im Übrigen ist mit der Schuldrechtsreform auch die Regelung des § 306 BGB a. F., wonach die anfängliche Unmöglichkeit der Leistung zur Nichtigkeit des Vertrags führte, ausdrücklich aufgehoben und in ihr Gegenteil verkehrt worden (§ 311 a BGB n. F.; vgl. auch HWK/Quecke, a. a. O., § 1 KSchG Rz. 87). Unter diesen Umständen besteht kein Grund, einen ursprünglich begründeten Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu einem bestimmten Zeitpunkt nur deshalb teilweise zu versagen (und den Gläubiger auf Schadensersatzansprüche zu verweisen), weil der Schuldner verspätet leistet.

Der Anspruch besteht aber unabhängig von dieser Frage insgesamt nicht.

1.

Ein Wiedereinstellungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) scheitert nach der Rechtssprechung des BAG (BAG v. 13.05.2004 - 8 AZR 198/03, AP Nr. 264 zu § 613 a BGB) bereits daran, dass der Betriebsübergang am 01.01.2004 und damit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin (31.12.2003) stattgefunden hat. Mangels Übergangs eines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber konnte daher auch ein Wiedereinstellungsanspruch nicht auf diesen übergehen.

a)

Nach der Rechtsprechung des 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts besteht ein Anspruch auf Wiedereinstellung bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht, wenn nach Ablauf der Frist einer insolvenzbedingten Kündigung ein Betriebsübergang stattfindet (BAG v. 13.05.2004, a.a.O.). In den Entscheidungsgründen hat das Gericht - insoweit losgelöst von insolvenzrechtlichen Besonderheiten - durchgehend darauf abgestellt, dass ein Wiedereinstellungsanspruch erst mit vollzogenem Betriebsübergang entstehe (vgl. insbesondere unter II. 2. c bb der Gründe a. E. sowie fortlaufend unter II. 2. d der Gründe).

Weiter hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass nach einer wirksamen Kündigung zum 31. Dezember eines Jahres ein am 04. Januar des Folgejahres vollzogener Betriebsübergang die Rechtsfolge des § 613 a Abs. 1 BGB nicht mehr eintreten lassen könne. Da aus einem beendeten Vertragsverhältnis keine Hauptpflichten mehr erwachsen könnten, sei der Betriebsnachfolger nicht verpflichtet, das Angebot des ausgeschiedenen Arbeitnehmers auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anzunehmen. Etwaige Ansprüche auf Einhaltung einer Fürsorgepflicht oder aus Treu und Glauben seien zum 31. Dezember "untergegangen" (BAG, a. a. O. unter II. 2. d cc der Gründe). Auch aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 613 a BGB folge ein Wiedereinstellungsanspruch gegen den Erwerber in diesem Falle nicht: Die Richtlinie 2001/23 EG vom 12.03.2001 (ABl. L 82 vom 22.03.2001 S. 16 - Betriebsübergangsrichtlinie) zwinge nicht zur Annahme eines Wiedereinstellungsanspruchs bei Vollzug des Betriebsübergangs nach Ablauf der Kündigungsfrist. Entgegen der früheren Auffassung des 8. Senats (Urteil vom 13.11.1987 - 8 AZR 295/95, AP Nr. 169 zu § 613 a BGB) lasse sich aus Artikel 3 und 4 der Richtlinie kein über die Kündigungsfrist hinaus gehender Wiedereinstellungsanspruch ableiten (BAG a. a. O. unter II. 2. d dd (2) der Gründe). Ob außerhalb eines Insolvenzverfahrens aufgrund einer teleologischen Extension des § 613 a Abs. 1 BGB ein Wiedereinstellungsanspruch auch nach Ablauf der Kündigungsfrist entstehen kann, hat das BAG nur für den Fall offen gelassen, dass der Betriebsübergang maßgeblich durch die (zeitversetzte) Übernahme der Hauptbelegschaft erfolge (BAG a. a. O. unter II. 2. d dd (3) der Gründe). Eine teleologische Extension des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB in den vorliegend allein in Betracht kommenden Fällen, das heißt außerhalb des Insolvenzverfahrens und bei Betriebsübergängen, die maßgeblich auf der Übernahme von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln beruhen, hat der Senat mit dem Hinweis abgelehnt, dass auch der Europäische Gerichtshof stets nur den Übergang bestehender Arbeitsverhältnisse anerkannt habe (BAG, a. a. O. unter II. 2. d dd (2) der Gründe).

Auf den Streitfall angewendet folgt daraus, dass gegen den Beklagten zu 2) ein Wiedereinstellungsanspruch nicht begründet sein kann, da der Betriebsübergang - wenn auch nur für eine so genannte juristische Sekunde - nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses stattfand.

b)

Es erscheint zweifelhaft, ob der vorgenannten Rechtssprechung in diesen Punkten gefolgt werden kann.

aa)

Zum einen dürfte ein Wiedereinstellungsanspruch nicht erst mit dem Vollzug eines Betriebsübergangs entstehen, sondern bereits dann, wenn hinreichend sicher objektiv und für den Arbeitgeber erkennbar feststeht, dass der Betriebsübergang stattfinden und damit der Kündigungsgrund entfallen wird. Denn in diesem Moment haben sich bereits die maßgeblichen Verhältnisse geändert. Demgemäß stellt der zweite Senat des BAG für den Wiedereinstellungsanspruch darauf ab, dass sich die Prognose noch während des Laufs der Kündigungsfrist als falsch erweist (BAG vom 27.02.1997 - 2 AZR 160/96, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Die Prognose "Wegfall des Beschäftigungsbedarfs" erweist sich aber nicht erst als falsch, wenn der Betriebsübergang vollzogen ist, sondern bereits dann, wenn feststeht, dass ein Betriebsübergang (zeitnah) stattfinden wird. Ähnlich hat der 7. Senat das Bestehen eines Wiedereinstellungsanspruchs nur bei einer nach Ablauf der Kündigungsfrist eintretenden "Veränderung der tatsächlichen Umstände" ausdrücklich verneint (sofern der Arbeitgeber nicht einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, vgl. BAG vom 06.08.1997, 7 AZR 557/96, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung; BAG vom 28.06.2000 - 7 AZR 904/98, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Die tatsächlichen Umstände haben sich - auf den vorliegenden Fall übertragen - aber bereits geändert, sobald feststeht, dass ein Betriebsübergang zeitnah stattfinden wird. Auch hiernach kommt es auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Vollzugs des Betriebsübergangs nicht entscheidend an.

Voraussetzung ist allerdings, dass der Kündigungsgrund, das heißt der fehlende Beschäftigungsbedarf, so zeitnah zum Ablauf der Kündigungsfrist entfällt, dass bei Kenntnis dieses Umstandes im Zeitpunkt ihres Ausspruchs die Kündigung nicht mehr sozial gerechtfertigt gewesen wäre. Das wird sofort deutlich, wenn - wie es im Streitfall in Betracht kommt - der Beschäftigungsbedarf im unmittelbaren Anschluss an den Ablauf der Kündigungsfrist wieder entsteht. Es gilt aber in gleicher Weise, wenn er nach kurzzeitiger Unterbrechung wieder entsteht, da in diesem Fall eine betriebsbedingte Kündigung - wären die Umstände bei ihrem Ausspruch bekannt gewesen - nicht in Betracht gekommen wäre (vgl. HWK/Quecke a. a. O. § 1 KSchG Rz. 81 sowie Rz. 287 m.w.N.).

Danach dürfte der hier streitige Wiedereinstellungsanspruch - seine weiteren Voraussetzungen unterstellt - bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist gegenüber dem Beklagten zu 1) entstanden sein, da nach dem Vorbringen der Parteien spätestens im Dezember 2003 feststand, dass der Beklagte zu 2) das Frauenhaus W. fortführen würde.

bb)

Zum anderen spricht viel dafür, dass ein solcher Wiedereinstellungsanspruch auch dann auf den Erwerber übergeht, wenn der Betriebsübergang sich erst nach Beendigung des betroffenen Arbeitsverhältnisses vollzieht. Zwar erfasst § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB seinem Wortlaut nach nur bestehende Arbeitsverhältnisse. Das Gleiche gilt für Artikel 3 der Richtlinie 2001/23 EG. Doch liefe es dem Zweck der Vorschriften und dem Rechtsgrund für die Gewährung des Wiedereinstellungsanspruchs diametral entgegen, in Fällen der vorliegenden Art den isolierten Übergang des Wiedereinstellungsanspruchs auf den Erwerber scheitern zu lassen. Fände etwa der Betriebsübergang noch vor Ablauf der Kündigungsfrist statt - und sei es auch nur für eine juristische Sekunde -, würde das Arbeitsverhältnis auf den Erwerber für diese restliche Laufzeit übergehen und damit auch der Wiedereinstellungsanspruch. Dieser richtete sich fortan gegen den Erwerber. Fände der Betriebsübergang dagegen - wie es hier in Betracht kommt - unmittelbar oder kurzfristig nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses statt und ginge der gegen den Veräußerer gerichtete Wiedereinstellungsanspruch mit dem Betriebsübergang einfach unter (so BAG), würde der unmittelbar vor dem Betriebsübergang ausgeschiedene Arbeitnehmer allein wegen des Wechsels des Betriebsinhabers seine bestandsschutzrechtliche Position verlieren, obwohl sein Arbeitsplatz beim Erwerber unverändert fortbesteht. Das würde weder dem Inhalt und Rechtsgrund des Wiedereinstellungsanspruchs noch dem Zweck des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB und des Artikels 3 der Richtlinie 2001/23/EG gerecht - jedenfalls außerhalb der Insolvenz. Der Wiedereinstellungsanspruch sichert gerade die Rechtsposition des Arbeitnehmers in Bezug auf den Bestand seines Arbeitsverhältnisses. Der Übergang dieses Anspruchs auf den Betriebsnachfolger kann daher kaum mit der Begründung verneint werden, dass § 613a Abs. 1 BGB nur "bestehende" Arbeitsverhältnisse erfasse. Das wäre widersprüchlich. Der bestandsschützende Inhalt des Wiedereinstellungsanspruchs erfordert somit (zumindest außerhalb der Insolvenz), dass der Anspruch in entsprechender Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auch ohne ein bestehendes Arbeitsverhältnis auf den Betriebsnachfolger übergehen kann.

Die Frage kann letztlich offen bleiben. Denn die Klägerin kann aus anderen Gründen vom Beklagten zu 2) keine Wiedereinstellung verlangen.

2.

Der Wiedereinstellungsanspruch setzt neben der hier unterstellten Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes voraus, dass sich - in der Regel - innerhalb der Kündigungsfrist die tatsächlichen Verhältnisse insoweit ändern, dass nachträglich der Kündigungsgrund entfällt (positive Prognose). Außerdem muss die Wiedereinstellung des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber zumutbar sein (vgl. näher HWK/Quecke § 1 KSchG Rz. 77 ff. m. w. N.).

a)

Zweifelhaft ist bereits die Annahme, dass sich im Streitfall die Verhältnisse im Laufe der Kündigungsfrist in der Weise geändert haben, dass ein Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin entgegen der ursprünglichen Prognose nicht entfallen ist. Das setzt einen Betriebs- bzw. Betriebsteilübergang des Frauenhauses vom Beklagten zu 1) auf den Beklagten zu 2) voraus, da nur in diesem Fall einer Weiterbeschäftigung der Klägerin "in dem Betrieb" nichts entgegensteht, also der Kündigungsgrund entfallen wäre. Insoweit bestehen Bedenken.

aa)

Das vom Beklagten zu 1) betriebene Frauenhaus dürfte zwar einen Betrieb bzw. Betriebsteil im Sinne von 613 a BGB darstellen. Betrieb im Sinne von § 613 a BGB ist die organisatorische Einheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Nicht erheblich ist, wer Betriebsinhaber ist und welche arbeitstechnischen Zwecke er verfolgt. Die Bezeichnung der Betriebstätigkeit als "wirtschaftliche" Tätigkeit und des Betriebs bzw. Betriebsteils als "wirtschaftliche" Einheit setzt weder ein Tätigwerden im Bereich der "Wirtschaft" noch eine Gewinnerzielungsabsicht oder materielle Wertschöpfung voraus. Vielmehr wird damit nur ausgedrückt, dass dem Betrieb bzw. Betriebsteil materielle und/oder immaterielle Wirtschaftsgüter einschließlich der menschlichen Arbeit zugeordnet sind, die der Betriebsinhaber für seine Tätigkeit nutzt. Danach können sogar öffentlich-rechtlich organisierte Einheiten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben Betriebe im Sinne von § 613 a BGB sein (vgl. BAG vom 27.04.2000 - 8 AZR 260/99, n. v. juris - Truppenübungsplatz); erst recht gilt dies - wie im Streitfall - für privatrechtlich organisierte Einheiten, die öffentliche Aufgaben erfüllen. Gleichfalls handelt es sich bei dem Frauenhaus um einen Betrieb bzw. Betriebsteil i. S. d. Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG (vgl. EuGH vom 19.05.1992 - Rs. C - 29/91, AP Nr. 107 zu § 613 a BGB - Redmont Stichting - Drogenhilfe - zu der insoweit unveränderten Vorgängerregelung 77/187 EWG vom 14.02.1977; LAG Niedersachsen vom 06.08.2001 - 10 Sa 2848/91, LAGE § 613 a BGB Nr. 81 - Schlachthof).

Das Frauenhaus W. stellt auch zumindest einen Betriebsteil im Sinne der vorgenannten Bestimmungen dar, sofern es sich nicht, wie der Beklagte zu 1) geltend gemacht hat, sogar um einen eigenständigen Betrieb (mit zwei bis drei Arbeitnehmerinnen) handelt. § 613 a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten. Es muss sich bereits dort um eine organisatorische Untergliederung gehandelt haben, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde, auch wenn es sich nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelte (BAG vom 25.09.2003 - 8 AZR 421/02, AP Nr. 261 § 613 a BGB unter II 1 b der Gründe). Diese Form der organisatorischen Verselbständigung ist im Streitfall bei dem Frauenhaus gegeben.

bb)

Auch fehlt es nicht an einem Rechtsgeschäft i.S.v. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Nicht erforderlich sind unmittelbare vertragliche Beziehungen zwischen bisherigem und neuem Betriebsinhaber, vielmehr genügt es, wenn sich der Übergang durch ein oder mehrere Rechtsgeschäfte auch mit Dritten vollzieht (ständ. Rechtsprechung seit BAG v. 22.5.1985 - 5 AZR 173/84, AP Nr. 43 zu § 613a BGB). Die Übertragung des Frauenhauses auf den Bekl. zu 2) beruht nicht auf staatlichem Hoheitsakt, etwa einem Verwaltungsakt des Landkreises (vgl. zu derartigen Fällen BAG v. 5.10 1993 - 3 AZR 586/92, AP Nr. 42 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG v. 26.8.1999 - 8 AZR 827/98, AP Nr. 197 zu § 613a BGB - Notar), sondern auf Rechtsgeschäft, etwa dem Mietvertrag zwischen dem Bekl. zu 2) und dem Landkreis sowie auf öffentlich-rechtlichem Vertrag (z.B. Fördervertrag mit dem Land; Auflösung des Vertrages zwischen dem Bekl. zu 1) und dem Landkreis).

cc)

Fraglich ist aber, ob der Bekl. zu 2) den Betrieb des Bekl. zu 1) übernommen oder einen neuen Betrieb gegründet hat.

(1)

Der Übergang eines Betriebes setzt voraus, dass ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Er ist von der bloßen Funktionsnachfolge abzugrenzen. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalles, insbesondere

- die Art des Betriebes

- der Übergang der materiellen Betriebsmittel (Gebäude u. bewegliche Güter) sowie deren Wert und Bedeutung,

- Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation,

- der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers,

- die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft,

- der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und

- die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit.

Dabei darf eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit kann sich aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist hier anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolger) keinen Betriebsübergang dar (vgl. zu alledem BAG vom 25.09.2003 - 8 AZR 421/02, AP Nr. 261 zu § 613 a BGB). Steht ein Betriebsübergang bereits aufgrund anderer Kriterien fest, ist der Übergang der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer Rechtsfolge und nicht zwingende Voraussetzung eines Betriebsübergangs. Der Nicht-Übernahme von Personal kann daher grundsätzlich nur bei betriebsmittelarmen Betrieben eine den Tatbestand des Betriebsübergangs ausschließende Bedeutung zukommen (BAG vom 22.07.2004 - 8 AZR 350/03, AP Nr. 274 zu § 613 a BGB).

Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es schließlich erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt (BAG vom 25.09.2003 a. a. O. unter II 1 b der Gründe m. w. N.).

(2)

Bei Anwendung dieser Grundsätze erscheint die Annahme eines Betriebs(teil)übergangs problematisch.

Ausweislich des Fördervertrages zwischen der Beklagten zu 2) und dem Land Sachsen-Anhalt hat der Träger des Frauenhauses zur Erreichung des Zuwendungszwecks folgende im Landesinteresse liegende Aufgaben zu erfüllen:

a) Bereitstellung von Plätzen für von Gewalt bedrohte und betroffene Frauen und deren Kinder in einem geschützten Raum.

b) Psychosoziale/sozialpädagogische Beratung und Begleitung der Frauen während des Frauenhausaufenthalts

c) Arbeit mit Kindern der Schutz suchenden Frauen

d) nachgehende Beratung und Unterstützung der Frauen und Kinder

e) Beratung und Unterstützung ratsuchender Frauen ohne Frauenhausaufenthalt außerhalb oder innerhalb des Frauenhauses.

Dies entspricht im Wesentlichen auch den Aufgaben, die dem Beklagten zu 1) in seiner Trägerschaft oblagen. Damit handelt es sich bei dem Frauenhaus um einen gemischten Dienst- und Sachleistungsbetrieb(-steil). Neben den wesentlichen Dienstleistungen Beratung, Betreuung und Unterstützung steht das Sachleistungsangebot einer Zufluchts- und Schutzstätte für gewaltbedrohte Frauen und ihre Kinder, dem die Einrichtung auch ihren Namen verdankt. Diese ist karitativ und nicht gewinnorientiert ausgerichtet und wird typischerweise - im Rahmen von Förderrichtlinien - tendenzgeprägt betrieben.

In Anbetracht der Funktionsfortführung des Frauenhauses durch den Beklagten zu 2) haben die nahtlose Übernahme des Gebäudes samt Mobiliar nebst den am 1.1.2004 dort wohnenden Frauen und den über ihre Aufnahme geführten Unterlagen sowie der Notrufnummer nur begrenzte identitätstiftende Bedeutung. Dagegen hat der Beklagte zu 2) weder Personal noch eine vorhandene betriebliche Organisation übernommen. Er führt die Funktion des Frauenhauses mit eigener Organisation, Leitung, Konzeption und eigenem Personal aus. Gerade in Bezug auf die Art der zu erbringenden Dienstleistungen und ihre Tendenzgeprägtheit sind diese Aspekte für die Frage der Identitätswahrung bestimmend, während die bloße Funktionsnachfolge insoweit die wirtschaftliche Identität des Betriebes nicht zu begründen vermag. Lediglich der Funktionsnachfolge ist auch zuzurechnen, dass der Kreis der potentiellen Interessentinnen am Angebot des Frauenhauses, das heißt der gewaltbedrohten Frauen der Stadt W. und ihrer Umgebung, identisch geblieben ist. Sowohl beim Beklagten zu 1) als auch beim Beklagten zu 2) ist der Betrieb des Frauenhauses in übergeordnete Organisationen eingebettet (gewesen), die nicht identisch sind und sich auch in ihrer inhaltlichen Ausrichtung und Tendenz unterscheiden (vgl. einerseits die Satzung des Bekl. zu 1) im Internet unter "www.awo-lsa.de/satzung.html", andererseits die des Bekl. zu 2), Bl. 146 ff. d. A.). Diesen Aspekten dürfte angesichts der Art des Betriebes letztlich ausschlaggebendes Gewicht für die Frage der Identität zukommen, was noch deutlicher zutage träte, wenn es sich bei dem Bekl. zu 2) etwa um einen kirchlichen Träger gehandelt hätte.

b)

Die Frage des Betriebsübergangs kann letztlich aber offen bleiben. Selbst wenn in der Fortführung des Frauenhauses durch den Beklagten zu 2) ein Betriebsübergang liegen sollte, scheitert der Wiedereinstellungsanspruch der Klägerin, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, daran, dass es dem Beklagten zu 2) im Hinblick auf seine unternehmerischen Dispositionen nicht zuzumuten ist, die Klägerin wieder einzustellen. Einen Anspruch auf unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer nur, wenn unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und der beiderseitigen schutzwerten Interessen das Interesse des Arbeitnehmers auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überwiegt; ist das nicht der Fall, verbleibt es bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BAG vom 28.06.2000 - 7 AZR 904/98, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung; BAG vom 27.02.1997 - 2 AZR 160/96, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung).

Die von dem Beklagten zu 2) in Bezug auf den Betrieb des Frauenhauses getätigten unternehmerischen Dispositionen begründen schutzwerte Interessen, die das Interesse der Klägerin an einer Wiedereinstellung überwiegen. Die Klägerin entspricht nach ihrer Ausbildung nicht dem vom Bekl. zu 2) festgelegten Anforderungsprofil. Die Bestimmung des Anforderungsprofils unterliegt der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers (vgl. BAG v. 21.9.2000 - 2 AZR 440/99, AP Nr. 112 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG v. 7.11.1996 - 2 AZR 811/95, NZA 1997, 253; BAG v. 10.11.1994 - 2 AZR 242/94, NZA 1995, 566). Die Entscheidung über eine Änderung von Zuschnitt und Anforderungsprofil der betrieblich benötigten Tätigkeit ist nur auf Willkür oder Umgehung zwingender Schutzgesetze zu prüfen (vgl. HWK/Quecke, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 322).

Die unternehmerische Entscheidung des Bekl. zu 2), im Frauenhaus Wolmirstedt nur diplomierte Fachkräfte als Beraterinnen einzusetzen, hält einer gerichtlichen Überprüfung auf Willkür und Umgehung stand. Der Beklagte zu 2) hat sein Beratungskonzept für das übernommene Frauenhaus dahin ausgerichtet, dass die Beratungsleistung einen deutlich höheren Anteil an der zu erbringenden Gesamtleistung einnimmt, als es bei dem Beklagten zu 1) noch der Fall war. Dies folgt allein schon aus der - unstreitigen - Unterhaltung von fünf ambulanten zusätzlichen Beratungsstellen. Außerdem folgt es aus der Entscheidung, verstärkt bereits im Vorfeld eines Frauenhausaufenthalts Gewaltprävention zu betreiben. In der Beratung liegt die für die karitative Einrichtung prägende tendenzbezogene Tätigkeit, mit deren Ausrichtung und Güte die von der Einrichtung erbrachte Gesamtleistung "steht und fällt". Die Heraufsetzung des Anforderungsprofils berührt daher den Kernbereich der konkreten unternehmerischen Betätigung überhaupt und entspricht sachlich dem größeren Umfang an Beratungsleistung sowie ihrer selbständigen Erbringung in den ambulanten Beratungsstellen. Sie trägt überdies dem mit dem Land Sachsen-Anhalt abgeschlossenen Förderungsvertrag Rechnung, in dem ausdrücklich der Einsatz von mindestens zwei diplomierten Fachkräften verlangt wird, wovon nur ausnahmsweise abgewichen werden kann (§ 4 Spiegelstrich 5). Sofern in früheren Förderrichtlinien auch der Einsatz von Fachkräften mit der Qualifikation der Klägerin für ausreichend angesehen wurde (vgl. Erlass des Ministeriums für Soziales v. 14.12.1999, MBl. LSA 2000, S. 6)), hat das Land daran in der Folgezeit offenbar nicht mehr festgehalten (vgl. Schreiben des Landesamtes für Versorgung und Soziales vom 11.12.2002 Bl. 84 d. A. sowie des Ministeriums für Gesundheit und Soziales vom 17.10.2002 Bl. 92 d. A. sowie das vom Bekl. zu 2) mit Schriftsatz v. 19.4.2005 z. d. A. gereichte undatierte Dokument betr. die qualitativen Anforderungen in Beratungsstellen, Bl. 388 ff. d. A. und den vorzitierten Fördervertrag).

Die vom Beklagten zu 2) gestellten Anforderungen an seine Beraterinnen erfüllt die Klägerin nicht. Sie verfügt nicht über einen Diplomabschluss. Als gelernte Elektromonteurin hat sie die Ausbildung zur "Fachkraft für soziale Arbeit" erfolgreich absolviert und ist gemäß § 1 Abs. 5 Nr. 2 des Gesetzes über die staatliche Anerkennung auf dem Gebiet der Sozialarbeit und der Sozialpädagogik (GVBl, LSA Nr. 27/1995) berechtigt, diese Berufsbezeichnung zu führen. Damit ist sie aber einer diplomierten Sozialpädagogin oder Pädagogin nicht gleichgestellt, da die Ausbildung nicht an einer Fachhochschule absolviert wurde.

Da nach alledem die vom Bekl. zu 2) geforderte Qualifikation als diplomierte Fachkraft den Kernbereich seines unternehmerischen Engagements in Bezug auf das Frauenhaus überhaupt berührt, überwogen nach Auffassung des Gerichts seine berechtigten Interessen die erheblichen Interessen der 50-jährigen, schwer behinderten und länger als 10 Jahre beim Bekl. zu 1) beschäftigten Klägerin auf ihre Wiedereinstellung.

IV.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Ende der Entscheidung