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Aktenzeichen: 2 TaBV 36/07

Verkündet am 11.03.2008

Im Beschlussverfahren

hat die 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein auf die Anhörung der Beteiligten am 11.03.2008 durch die Vizepräsidentin des Landesarbeitsgerichts ... als Vorsitzende und die ehrenamtlichen Richter ... und ... als Beisitzer beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Lübeck vom 26.9.2007 - 1 BV 118/07 - wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Mitarbeiters B. L..

Die Antragstellerin betreibt unter anderem die Niederlassung B. in L.. Der Antragsgegner ist der dort gebildete Betriebsrat. Der Mitarbeiter L. war bei der Antragstellerin zunächst in der Zeit vom 29.04. bis 28.07.2007 mit einer Arbeitszeit von 30 Wochenstunden befristet beschäftigt. Zusätzlich war vereinbart, dass er 8,5 Stunden zusätzliche Leistungen auf Grundlage der Tarifverträge Nrn. 112a, 130a erbringen sollte.

Die Tarifverträge Nrn. 112a 130a sind Bestandteil eines Paketes mehrerer Tarifverträge, die der Arbeitsplatzsicherung bei der Arbeitgeberin dienen. Sie sehen für den Bereich des Briefzustelldienstes die Übernahme zusätzlicher Leistungen durch Mitarbeiter vor. Zwischen dem Betriebsrat und der Arbeitgeberin besteht seit längerem Streit unter anderem darüber, wem diese zusätzlichen Leistungen übertragen werden dürfen und unter welchen Bedingungen dies zu geschehen hat. Die Beteiligten haben deshalb vereinbart, zwei Musterprozesse, darunter den vorliegenden, durchzuführen, um dies klären zu lassen.

Die Arbeitgeberin unterrichtete den Betriebsrat mit Schreiben vom 15.06.2007 (Bl. 9 d. A.) über die beabsichtigte Einstellung des Herrn L.. Sie führte dort aus, dass Herr L. einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit einer Wochenarbeitszeit von 19,25 Stunden erhalten habe. Es werde hiermit die Zustimmung des Betriebsrats zur unbefristeten Einstellung des Mitarbeiters zum 01.07.2007 beantragt. Ausführungen zur Übernahme zusätzlicher Leistungen waren in dem Unterrichtungsschreiben nicht enthalten. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Einstellung mit Schreiben vom 22.06.2007 (Bl. 10 d. A.), in dem er u.a. darauf einging, dass beabsichtigt sei, Herrn L. zusätzliche Leistungen im Umfang von 19,25 Wochenstunden zu übertragen. Die Arbeitgeberin leitete am 29.06.2007 das vorstehende Beschlussverfahren ein, mit dem sie beantragt hat, die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung des Herrn B. L. mit einer Wochenarbeitszeit von 19,25 Stunden zu ersetzen. Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 26.09.2007 (Bl. 67 d. A.), auf den hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung verwiesen wird, den Antrag zurückgewiesen. Gegen diesen am 17.10.2007 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 02.11.2007 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist am 14.01.2008 begründet.

Die Antragstellerin/Arbeitgeberin trägt vor, der Betriebsrat sei ordnungsgemäß unterrichtet worden. Bei Prüfung der Ordnungsgemäßheit der Unterrichtung seien auch alle sonstigen Informationen, die dem Betriebsrat im Zusammenhang mit der Einstellung mitgeteilt worden sei, zu berücksichtigen. Auch seien Kenntnisse, die beim Betriebsrat bereits vorhanden seien, zu beachten. Beiden Betriebsparteien sei der der Einstellung zugrunde liegende Sachverhalt aufgrund der Musterprozessvereinbarung vollständig bekannt gewesen. Der Betriebsrat habe auch gewusst, dass Herr L. mit einer Wochenarbeitszeit von 19,25 Stunden zusätzliche Leistungen übernehmen sollte. Nur so sei das Widerspruchsschreiben zu verstehen. Das Arbeitsgericht sei daher zu Unrecht zu der Auffassung gelangt, dass der Betriebsrat noch nicht vollständig unterrichtet worden sei.

Die Zustimmung sei auch zu ersetzen. Der Betriebsrat sei nicht berechtigt, den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zu kontrollieren. Es liege aber auch keiner der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG vor. Die Tarifverträge 112a und 130a stünden der Einstellung nicht entgegen. Sie enthielten kein Einstellungsverbot. Auch schlössen sie nicht die vorübergehende Übertragung weiterer Arbeitszeitanteile an teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer aus. Der betroffene Mitarbeiter werde auch nicht durch die Maßnahme benachteiligt. Nicht rügen könne der Betriebsrat, dass die Entgelthöhe unzutreffend gewählt sei. Dabei handele es sich um Individualansprüche eines Arbeitnehmers. Der Betriebsrat könne sich auch nicht auf § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG berufen, da es sich dabei um einen anderen Mitbestimmungstatbestand handele.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Herrn B. L. ab dem 01.07.2007 zu ersetzen.

Der Betriebsrat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt weiter vor, der Arbeitnehmer L. habe nicht, wie im Unterrichtungsschreiben ausgeführt sei, mit 19,25 Stunden, sondern mit insgesamt 38,5 Stunden in den Betrieb eingegliedert werden sollen. Dass der Betriebsrat von dem tatsächlichen Umfang der beabsichtigen Eingliederung Kenntnis gehabt habe, könne nicht berücksichtigt werden. Denn die Arbeitgeberin habe hierfür eine Zustimmung nicht beantragt. Mit der Antragsschrift sei lediglich die Zustimmungsersetzung mit einem Umfang von 19,25 Stunden beantragt worden. Hinzu komme, dass die Arbeitgeberin in ihrem Schriftsatz vom 25.09.2007 auf Blatt 3 ausdrücklich ausgeführt habe, dass die Beschäftigung auf Grundlage des Tarifvertrags 112 a, 130 a keine personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG sei. Die Arbeitgeberin habe damit absichtlich eine Aufsplitterung vorgenommen.

Im Beschwerdetermin haben beide Beteiligten vorgetragen, dass bei den Mitarbeitern, die zusätzliche Leistungen nach den Tarifverträgen 112a, 130a übernehmen, das Entgelt hierfür nicht nur bei tarifvertraglichen Leistungen wie Weihnachts- oder Urlaubsgeld, sondern auch bei Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsvergütung nicht berücksichtigt werde. Diese Leistungen erfolgten nur nach der Regelarbeitszeit, d.h. ohne Berücksichtigung der zusätzlichen Leistungen.

Ergänzend wird auf den Inhalt der Akten, insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze mit Anlagen und Erklärungen zu Protokoll Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat nicht Erfolg. Zutreffend hat der Betriebsrat die Zustimmung für die beabsichtigte Einstellung des Arbeitnehmers L. verweigert.

1. Dem Arbeitsgericht ist zuzustimmen, dass der Betriebsrat nicht vollständig über die beabsichtigte Maßnahme unterrichtet worden ist.

Es kann dahinstehen, ob dem Betriebsrat bekannt war, dass der Mitarbeiter tatsächlich mit insgesamt 38,5 Wochenarbeitsstunden in den Betrieb integriert werden sollte. Denn die Arbeitgeberin muss sich an dem Wortlaut ihres Unterrichtungsschreibens festhalten lassen. Dort hat sie ausdrücklich lediglich mitgeteilt, dass die Wochenarbeitszeit des Mitarbeiters 19,25 Stunden betrage. Dass sie für die übersteigende Tätigkeit eine Zustimmung des Betriebsrats nicht begehrte, wird auch aus der Antragsschrift und dem weiteren erstinstanzlichen Vortrag deutlich.

Sinn und Zweck der Unterrichtungspflicht nach § 99 Abs. 1 BetrVG ist es, dem Betriebsrat die Prüfung zu ermöglichen, ob ein Grund zur Verweigerung der Zustimmung zu einer personellen Maßnahme vorliegt. Die vollständige Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber ist Voraussetzung dafür, dass die Rechte nach § 99 Abs. 2 BetrVG ordnungsgemäß wahrgenommen werden können. Die Unterrichtung durch den Arbeitgeber muss sich auf alle diejenigen tatsächlichen Umstände erstrecken, die die Prüfung eines Zustimmungsverweigerungsgrundes ermöglichen (BAG, Beschluss vom 19.11.1992 - 1 ABR 21/92 - NZA 1993, 376). Es mag zwar sein, dass Tatsachen, die dem Betriebsrat bereits bekannt sind, nicht noch einmal mitgeteilt werden müssen. Jedoch muss sich die Arbeitgeberin an dem ausdrücklichen Inhalt seiner Unterrichtung festhalten lassen. Ergibt sich aus dem Unterrichtungsschreiben Anderes als dem Betriebsrat bekannt ist, ist das Unterrichtungsschreiben für den Betriebsrat maßgeblich.

Da die Antragstellerin ihre Unterrichtung ausdrücklich lediglich auf 19,25 Stunden Wochenarbeitszeit beschränkt hat, war dies Inhalt des Zustimmungsverfahrens. Dass die Arbeitgeberin dies nicht anders verstanden wissen wollte, folgt auch aus dem Wortlaut des erstinstanzlich formulierten Antrags. Damit hat die Arbeitgeberin ebenfalls lediglich Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats für eine Wochenarbeitszeit von 19,25 Stunden beantragt. Ersichtlich ist die Arbeitgeberin nicht davon ausgegangen, dass sie für den weitergehenden Beschäftigungsumfang eine Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG benötige. Wenn sie selbst deutlich werden lässt, dass sie dies nicht für erforderlich hält, kann auch nicht zu ihren Gunsten unterstellt werden, sie habe etwas anderes gewollt.

Es ist auch nicht zulässig, die Maßnahme der Einstellung des Mitarbeiters L. in 2 Teile aufzuspalten. Beabsichtigt ist, den Mitarbeiter mit einer Gesamtarbeitszeit von 38,5 Wochenstunden in den Betrieb zu integrieren. Diese Maßnahme stellt die Einstellung dar, zu der der Betriebsrat zu beteiligen wäre.

2. Die Arbeitgeberin kann auch nicht mit dem Argument gehört werden, die Zustimmung sei jetzt zu erteilen, da ihr Antrag auf eine Einstellung insgesamt gerichtet sei.

Der Betriebsrat hat berechtigter Weise die Zustimmung zur Einstellung des Mitarbeiters verweigert. Aus dem Widerspruchsschreiben ergibt sich, dass der Betriebsrat zum einen den Widerspruchsgrund im § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG, Tarifvertragsverstoß, sieht, zum anderen den Widerspruch auf § 99 Abs. 2 Ziff. 4 BetrVG, Nachteil für den Arbeitnehmer, stützt.

2.1 Der Einstellung des Arbeitnehmers L. führ zusätzliche Leistungen steht nicht die Tatsache entgegen, dass ihm als teilzeitbeschäftigter Kraft zusätzliche Leistungen übertragen werden sollen. Den Tarifverträgen 112a, 130a ist nicht zu entnehmen, dass dies unzulässig ist.

Eine Auslegung des Wortlauts der Tarifverträge ergibt nicht, dass nicht gleichzeitig mit der Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses über eine Teilzeitbeschäftigung die Übertragung zusätzlicher Leistungen erfolgen kann. Weder ergibt sich aus dem Tarifvertrag, dass die zusätzlichen Leistungen nur von Vollzeitbeschäftigten übernommen werden können noch kann hieraus hergeleitet werden, das die Übertragung nicht gleich mit Beginn des Arbeitsverhältnisses erfolgen kann.

Wie die Anhörung des Betriebsrates deutlich werden lassen hat, folgert er aus der Tatsache, dass die Zustellbezirke in der Regel so zugeschnitten sind, dass sie von einer Vollzeitarbeitskraft betreut werden, dass zusätzliche Leistungen auch nur von Vollzeitkräften erbracht werden können. Dem Tarifvertrag kann aber nicht entnommen werden, dass das eine mit dem anderen verknüpft werden sollte. In § 3 Abs. 2 TV ist zwar festgehalten, dass die zusätzliche Leistung zulässig ist, wenn der Personalbedarf einen Umfang von 38,5 Stunden überschreitet. Das bedeutet aber nicht, dass deshalb für die Vertretung eine Verknüpfung mit einem Vollzeitarbeitsplatz erfolgt. Vielmehr handelt es sich um eine Vereinbarung darüber, ab welchem Fehlbestand die Abdeckung durch zusätzliche Leistungen zulässig ist.

2.2 Jedoch verstößt die Übertragung der zusätzlichen Leistungen im Zusammenhang mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses insoweit gegen die Tarifverträge 112a, 130a, als es sich nicht nur um eine vorübergehende Tätigkeit handelt. Somit hat der Betriebsrat sich zu Recht auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG berufen.

Nach § 2 des TV handelt es sich bei der Übertragung zusätzlicher Leistungen nicht um eine dauerhafte Maßnahme. Der Tarifvertrag dient der Flexibilisierung der Arbeitszeiten und der Lohnkosten in der Zustellung. Durch die Übertragung zusätzlicher Leistungen wird einerseits Personal gespart, aber auch die Zahlung kostenintensiver Überstundenvergütung vermieden. Die zusätzlichen Leistungen unterliegen auch nicht dem Kündigungsschutz (vgl. Dieke/Zauner, Arbeitsbedingungen im Briefmarkt, Bad Honnef, 2007, S. 9, 10). Es geht also darum, einen vorübergehenden Personalbedarf abzudecken. Zwar ist die Teilnahme an den zusätzlichen Leistungen für jeweils 1 Jahr festzulegen. Jedoch soll die Übertragung der zusätzlichen Leistungen lediglich vorübergehend erfolgen (vgl. BAG Beschluss vom 24.4.2007 - 1 ABR 47/06 - EzA BetrVG 2001 § 87 Nr. 11 Arbeitszeit).

Wird nun das tarifvertragliche Instrument zur Überbrückung eines vorübergehenden Personalbedarfs dazu genutzt, einen dauerhaften Personalbedarf abzudecken, wird es funktionswidrig eingesetzt. Durch die regelmäßige Übertragung zusätzlicher Leistungen im Zusammenhang mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses wird der Zweck der tarifvertraglichen Regelung umgangen. Zweck des Tarifvertrages ist es, bei Personalausfällen Überbrückungsmöglichkeiten zu niedriger Vergütung zu schaffen, so dass sich die durch den zu überbrückenden Ausfall entstehenden Kosten gering halten lassen. Wird dies aber so genutzt, dass ein Arbeitsverhältnis dergestalt aufgespalten wird, dass der Arbeitnehmer etwa die Hälfte seines regelmäßigen Entgelts durch die zusätzlichen Leistungen erzielt, werden dem Arbeitnehmer zwingende Schutzrechte entzogen.

Nach § 4 TV 112a wird das zusätzliche Entgelt nach § 3 bei der Bemessung sonstiger tarifvertraglicher Leistungen nicht berücksichtigt. Dabei handelt es sich nicht nur um Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld oder Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Vielmehr ist zwischen den Betriebsparteien unstrittig, dass auch Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall allein nach dem Entgelt für die - hier 19,25 - regelmäßigen Stunden entspr. dem Arbeitsvertrag bemessen werden. Im konkreten Fall bedeutet dies, dass der betroffene Arbeitnehmer im Urlaubs- oder Krankheitsfall lediglich etwa 50 % der Vergütung erhält, die er für seine übliche Tätigkeit bezieht. Durch diese Gestaltung wird der Kernbestand des Arbeitsverhältnisses angetastet und dem betroffenen Arbeitnehmer zwingender Kündigungsschutz versagt. Der Arbeitnehmer wird gerade in den Fällen, in denen er besonders schutzbedürftig ist, benachteiligt. Die Vereinbarung eines Arbeitsvertrages über eine Arbeitszeit von 19,25 Stunden mit der Übertragung zusätzlicher Leistungen im selben Umfang stellt somit einen Missbrauch der zur Verfügung stehenden Vorschriften zum Nachteil des Arbeitnehmers dar.

Damit verstößt die Gestaltung gegen die Tarifverträge 112a, 130a.

2.3 Auch ist der Auffassung des Betriebsrats zuzustimmen, dass die Vereinbarung zusätzlicher Leistungen mit einem Umfang der Hälfte der Regelarbeitszeit eine Benachteiligung des betroffenen Arbeitnehmers darstellt, § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG.

Die Vorschrift des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG bezweckt den Schutz des von der personellen Maßnahme betroffenen Arbeitnehmers. Der betroffene Arbeitnehmer darf nicht durch die Maßnahme benachteiligt werden, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist. Bei einer Einstellung kann sich der Betriebsrat i.d.R. nicht auf die Benachteiligung des einzustellenden Arbeitnehmers berufen. Denn die Einstellung als solche stellt nicht eine Benachteiligung des betroffenen Arbeitnehmers dar.

Im vorliegenden Fall hat sich der Betriebsrat aber zu Recht darauf berufen, dass der Mitarbeiter durch die Vertragsgestaltung benachteiligt werde. Die Übertragung zusätzlicher Leistungen, was, wie die Arbeitgeberin zweitinstanzlich behauptet, auch Inhalt des Einstellungsantrages gewesen sein soll, stellt einen erheblichen Nachteil für den Arbeitnehmer dar. Denn das Arbeitsverhältnis wird durch die Gestaltung in seinem Kernbereich verletzt (s.o. zu 2.2). Die aufgesplittete Einstellung stellt damit einen Nachteil für den betroffenen Arbeitnehmer dar.

Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.

Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung zuzulassen.

Ende der Entscheidung