Judicialis Rechtsprechung

1. Bringt der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer zum Ausdruck, er stimme der Wiederaufnahme der Tätigkeit erst nach Vorlage eines die Arbeitsfähigkeit bejahenden Attestes zu, so bedarf es für den Annahmeverzug keines tatsächlichen oder wörtlichen Angebots.

2. Für das Leistungsvermögen ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet. Er kann sich auf Indizien beziehen, die der Arbeitnehmer ggf. entkräften muss.

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Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Im Namen des Volkes Urteil

Aktenzeichen: 4 Sa 204/07

Verkündet am 06.09.2007

In dem Rechtsstreit

hat die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein auf die mündliche Verhandlung vom 06.09.2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht ... als Vorsitzenden und d. ehrenamtlichen Richter ... als Beisitzer und d. ehrenamtlichen Richter ... als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster - 2 Ca 1951 a/06 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz nur noch über Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug.

Der 1962 geborene Kläger trat am 1. Juni 1989 in die Dienste der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein und ist seit dem Jahre 2000 bei der Beklagten als Service-Techniker im Außendienst beschäftigt. Die Beklagte vertreibt unter anderem Etikettier- bzw. Etikettendruckmaschinen. Aufgabe des Klägers ist es, die technische Unterstützung für die Kunden der Beklagten im Raum D... sicher zu stellen. Hierzu hat sie ihm einen Dienstwagen zur Verfügung gestellt und ein Home-Office eingerichtet. Die Tätigkeit des Klägers vollzieht sich nahezu ausschließlich im Außendienst (95 Prozent). Im Home-Office werden nur Meldeverkehr und Rufbereitschaft für den Außendiensteinsatz vorgenommen. Pro Jahr legt er mit dem Dienstwagen 45000 -50000 km zurück. Neben regelmäßigen Wartungsarbeiten hat der Kläger vor allem in Notfällen unter hohem Zeitdruck Reparaturen an den entsprechenden Maschinen bei den Kunden der Beklagten durchzuführen. Aufgrund der Ausmaße und Komplexität der Maschinen sind diese Reparaturen oftmals nur über Leitern und Gerüste durchführbar. Die Eilbedürftigkeit ist in der Regel deshalb gegeben, weil die Maschinen regelmäßig eine zentrale Stellung in den Produktionsabläufen der Kunden der Beklagten einnehmen und aus diesem Grunde ständig betriebsbereit sein müssen. Die Tätigkeit des Klägers beinhaltet oftmals Über-Kopf-Arbeiten und den Transport von leichten und schweren Maschinen und Teilen zur Installation.

Im Jahre 2006 war der Kläger in der Zeit vom 28. März bis 21. April und vom 29. August bis 29. November 2006 arbeitsunfähig krankgeschrieben.

Die Beklagte drängte den Kläger zu einer arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchung, die am 15. September 2006 bei der BAD Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH in D. stattfand. Ausweislich der ärztlichen Bescheinigung vom 25. September 2006 (Bl. 16 d.A.) ergab die Untersuchung bezogen auf Arbeiten mit Absturzgefahr und bezogen auf Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeit befristete gesundheitliche Bedenken und den Hinweis der nächsten Untersuchung im September 2007. In der Zeit vom 2. November bis 29. November 2006 nahm der Kläger beim ambulanten interdisziplinären Rehabilitationszentrum in D... an einer Rehabilitations-Maßnahme teil.

Unter dem 17. November 2006 teilte Dr. M... von der BAD Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH in Hamburg der Beklagten mit, befristete gesundheitliche Bedenken bedeute, dass die Beklagte den Kläger bis zum September 2007 zunächst nicht mit den angegebenen Tätigkeiten beauftragen dürfe.

Mit Schreiben vom 28. November 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers aus krankheitsbedingten Gründen zum 31. Mai 2007. Das Arbeitsgericht Neumünster hat im vorliegenden Rechtsstreit mit Urteil vom 19. April 2007 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung mit Schreiben vom 28. November 2006 nicht aufgelöst worden ist. Dagegen hat die Beklagte keine Berufung eingelegt.

Ausweislich der Entlassungsmitteilung des ambulanten interdisziplinären Rehabilitationszentrums vom 29. November 2006 (Bl. 22 d.A.) war der Kläger sofort arbeitsfähig.

Am 29. November 2006 suchte der Zeuge H. den Kläger auf und übernahm das ihm - Kläger - überlassene Dienstfahrzeug. Mit Schreiben vom 30. November 2006 kündigte die Beklagte gegenüber dem Kläger den Mietvertrag für die Büroflächen seines Home-Offices zum 31. Dezember 2006. Weiterhin teilte die Beklagte ihm mit E-Mail vom 30. November 2006 Folgendes mit:

"Obgleich wir den Bericht der Reha abwarten müssen, können wir Sie aufgrund der Einschränkungen aus der arbeitsmedizinischen Untersuchung auch bei einer Gesundschreibung nicht einsetzen.

...

Eine Beschäftigung in Teilzeit oder in Teilfunktion ist aufgrund der Erfordernisse der Aufgabe nicht möglich.

...

Sollte ein Ergebnis aus der Reha anders lauten, so werden Sie unverzüglich einem Arbeitsmediziner vorgeführt.

..."

Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Kläger am 29. November 2006 gegenüber dem Zeugen H... erklärte, er könne seine bisherige Tätigkeit nicht fortsetzen, da er weiterhin unter Schwindelanfällen leide und deswegen nicht auf Leitern steigen und im Grunde auch kein Auto fahren dürfe.

Am 8. Dezember 2006 teilte Herr Dr. M. von der BAD Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH in H. der Beklagten mit, die Bescheinigungen des BAD-Zentrums D. für die Tätigkeiten Absturzgefährdung/Fahrtätigkeit seien weiterhin gültig. Sofern zwischenzeitlich eine wesentliche Besserung des Krankheitsbildes eingetreten sei beziehungsweise neue medizinische Befunde vorlägen, könne der Kläger eine vorzeitige Nachuntersuchung beantragen. Bis zum Vorliegen einer anders lautenden Bescheinigung dürfe die Beklagte den Kläger nicht mit den genannten Tätigkeiten beauftragen (Bl. 37 d.A.).

Mit Schreiben vom 2. Januar 2007 forderte die Beklagte den Kläger auf (Bl. 18 d.A.), sich unverzüglich einer arbeitsmedizinischen Nachuntersuchung zu stellen, um Klarheit zu erlangen, ob er - Kläger - in der Lage sei, sicher ein Fahrzeug zu führen. Eine solche Nachuntersuchung fand nicht statt.

Seit dem 26. Januar 2007 ist der Kläger wieder arbeitsunfähig krankgeschrieben. Der Kläger begehrt für Dezember 2006 und für Januar 2007 bis zum 25. Januar 2007 Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges.

Das Arbeitsgericht gab ihm im Gütetermin am 16. Januar 2007 auf, den Abschlussbericht der Reha-Maßnahme zur Akte zu reichen. Dies geschah innerhalb der gesetzten Frist bis 13. Februar 2007 nicht. Mit Verfügung vom 5. April 2007 forderte das Arbeitsgericht den Kläger nochmals auf, den Reha-Abschlussbericht zur Kammerverhandlung mitzubringen. Ausweislich der Akte geschah auch dies nicht.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte befinde sich in der Zeit vom 1. Dezember 2006 bis 25. Januar 2007 mit der Annahme seiner Arbeitsleistung im Annahmeverzug. Er sei ausweislich der Reha-Entlassungsmitteilung seit 1. Dezember 2006 arbeitsfähig gewesen. Seine Arbeitskraft habe er ordnungsgemäß angeboten. Zudem sei zu beachten, dass er am 12. Juni 2006 bereits erstmals um eine Reduzierung seiner Arbeitszeit um 50 Prozent gebeten habe, was seitens der Beklagten abgelehnt worden sei. Diese Bitte sei vor dem Hintergrund erfolgt, dass er im Jahre 2006 wegen des Hausbaus, des Todes seiner Mutter und der notwendigen Beaufsichtigung seiner 3 und 5-jährigen Kinder wegen des Schichtdienstes seiner Ehefrau außergewöhnlichen Belastungen ausgesetzt gewesen sei. Auch habe er sich darum bemüht, vermehrt Wartungen - auch für andere Kollegen - durchzuführen statt des unberechenbaren Notfalldienstes. Alternativ sei er auch dazu bereit gewesen, im Home-Office Gerätereparaturen, Telefonsupport und den Etikettendruck vorzunehmen. Auch dem Arbeitnehmer J. sei es gestattet worden, nach einer Hüftoperation im Home-Office Telefonsupport durchzuführen zur Wiederherstellung seiner vollständigen Gesundheit. Stattdessen habe die Beklagte alles unternommen, um ihm das Leben schwer zu machen. Als der Arbeitnehmer B. Ende Juli 2006 in Rente gegangen und der Mitarbeiter O. den Bezirk habe übernehmen sollen, habe dieser wegen einer verweigerten Lohnerhöhung aufgrund der Mehrarbeit gekündigt mit der Folge, dass ihm - Kläger - beide Gebiete zusätzlich übertragen worden seien, was letztendlich zu seinem Kollaps geführt habe. Er habe am 29. November 2006 nicht mitgeteilt, sein Zustand habe sich bedauerlicherweise verschlechtert und er könne noch kein Auto fahren, da er noch unter Schwindelanfällen leide. Zudem habe er auch nicht frühzeitig erklärt, unter keinen Umständen am Sitz der Beklagten in N. tätig werden zu wollen.

Der Kläger hat - soweit für die Berufung noch von Interesse - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.753,17 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB auf 3.184,79 EUR seit 1.1.2007 und auf weitere 2.568,38 EUR seit 1.2.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

diesen Klagantrag abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger sei auch über den 1. Dezember 2006 hinaus arbeitsunfähig krank gewesen. Aufgrund der eindeutigen Erklärungen des BAD D. und H. sei er nicht in der Lage gewesen, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Es sei ihr nicht zuzumuten gewesen, ihn trotz der deutlichen Hinweise und Bedenken der BAD mit der Außendiensttätigkeit zu beauftragen. Zudem sei zu beachten, dass der Kläger trotz Aufforderung vom 2. Januar 2007 sich einer arbeitsmedizinischen Untersuchung nicht gestellt habe. Im Übrigen habe der Kläger bereits frühzeitig erklärt, unter keinen Umständen am Sitz der Beklagten in N. tätig werden zu wollen. Eine Reduzierung der Tätigkeit um 50 Prozent sei wiederum aus betrieblichen Gründen nicht in Betracht gekommen. Dies habe auch für die Änderung seiner Tätigkeit dahingehend gegolten, sämtliche Tätigkeiten aus dem Home-Office zu leisten. Denn Gegenstand seiner Tätigkeit sei gerade die Unterstützung der Kunden im Außendienst. Dafür sei absolute Flexibilität und Einsatzbereitschaft erforderlich. Falsch sei im Übrigen, dass sie es dem Arbeitnehmer J. gestattet habe, nach einer Hüftoperation im Home-Office Telefonsupport durchzuführen. Zutreffend sei allein, dass sie zugestimmt habe, dass dieser Mitarbeiter über den auf 2 Wochen begrenzten Zeitraum vor dessen anstehender Hüftoperation keine Außendiensttätigkeit verrichten musste.

Das Arbeitsgericht hat den Klagantrag abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger die Beklagte aufgefordert habe, ihm Arbeit zuzuweisen. Der Kläger habe dem Vortrag der Beklagten nicht widersprochen, wonach er - Kläger - erklärt habe, er könne weder auf Leitern stehen, Über-Kopf-Arbeiten leisten noch längere Strecken mit dem Kfz fahren. Deshalb habe die Beklagte nicht davon ausgehen müssen, dass der Kläger seine Arbeitskraft in der gesetzlich erforderlichen Art und Weise angeboten habe.

Der Kläger hat gegen das ihm am 10. Mai 2007 zugestellte Urteil am 11. Mai 2007 Berufung eingelegt und diese am 23. Mai 2007 begründet.

Der Kläger ist der Meinung, die Voraussetzungen des Annahmeverzuges lägen vor. Mit der Wegnahme des Dienstfahrzeuges, der Kündigung des Mietvertrages und dem Inhalt der E-Mail vom 30. November 2006 lägen diverse Ablehnungserklärungen der Beklagten hinsichtlich seines Arbeitsangebotes vor. Er wiederum habe mit Übersendung seiner Entlassungsmitteilung vom 29. November 2006 und Erhebung der Kündigungsschutzklage konkludent wörtlich seine Arbeitsleistung angeboten. Erstinstanzlich habe er zudem bestritten, erklärt zu haben, er könne weder auf Leitern steigen noch Über-Kopf-Arbeiten leisten noch mit dem Fahrzeug längere Strecken fahren. Hilfsweise sei zu berücksichtigen, dass es der Beklagten möglich und zumutbar gewesen sei, dass er - vorübergehend - im Home-Office Gerätereparaturen, Telefonsupport und den Etikettendruck durchführe, notfalls auch in erheblich reduzierter Arbeitszeit. Auch eine Innendiensttätigkeit im Betrieb der Beklagten sei ihr - Beklagter - zumutbar gewesen. Dies habe sie auch dem Kollegen J. nach einer Hüftoperation gestattet. Keineswegs habe die Beklagte ihm am 12. Juni 2006 das Angebot unterbreitet, ihn auf eine neu zu schaffenden Verwaltungsstelle in N. einzusetzen. Schließlich habe die Beklagte die Vorschrift des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht beachtet mit der Folge eines Schadenersatzanspruches in Höhe seines Annahmeverzuges. Selbst wenn er zum Zeitpunkt der Kündigung nur eingeschränkt arbeitsfähig gewesen wäre, so hätte in jedem Fall eine von ihm angebotene vorübergehende Reduktion seiner Tätigkeit um 50 Prozent, aber auch eine Beschränkung seiner Tätigkeit im Home-Office dem betrieblichen Eingliederungsmanagement gedient.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 19. April 2007 - 2 Ca 1951 a/06 - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.753,17 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB von EUR 3.184,79 seit dem 01.01.2007 sowie EUR 2.568,38 seit dem 01.02.2007 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und rügt unzulässigen neuen Tatsachenvortrag. Weder ausdrücklich noch konkludent habe der Zeuge H. in dem Gespräch am 29. November 2006 erklärt, sie werde die Arbeitsleistung des Klägers nicht annehmen. Das Gegenteil sei der Fall. Das Gespräch habe gerade dazu gedient festzustellen, ob der Kläger gegebenenfalls im geringeren Umfang oder auf einer anderen Position einsetzbar sei. Mit seinen Erklärungen und der Übergabe der Fahrzeugpapiere und Schlüssel habe der Kläger deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er seine bisherige Tätigkeit nicht weiter ausüben könne. Der Zeuge H. wie auch sie - Beklagte - seien davon ausgegangen, dass er weiterhin arbeitsunfähig krank sein werde. Im Sommer des Jahres 2006 habe der Kläger darum gebeten, seine Arbeitskraft auf 50 Prozent zu reduzieren und ihm die Ausübung seiner Tätigkeit allein aus seinem Home-Office heraus zu ermöglichen. Schon damals habe er dies mit fortgesetzten Schwindelanfällen begründet. Sie habe ihm daraufhin das Angebot unterbreitet, auf einer neu zu schaffenden Verwaltungsstelle in N. tätig zu sein. Dieses Angebot habe der Kläger jedoch abgelehnt. Eine Änderung des Tätigkeitsgegenstandes nach den Wünschen des Klägers sei für sie aus betrieblichen Gründen nicht in Betracht gekommen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufung wird Bezug genommen auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist statthaft und frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend den Zahlungsantrag abgewiesen. Die Angriffe der Berufung rechtfertigen keine abändernde Entscheidung. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß § 615 S. 1 BGB auf Zahlung der Vergütung für die Zeit vom 1. Dezember 2006 bis 25. Januar 2007. Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die wegen des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, § 615 S. 1 BGB. Die Voraussetzung des Annahmeverzugs richten sich nach den §§ 293 ff BGB. Die Voraussetzungen für einen solchen Annahmeverzug liegen nicht vor.

Der Annahmeverzug scheitert zwar nicht an dem fehlenden grundsätzlich erforderlichen tatsächlichen Angebot gemäß § 294 BGB beziehungsweise wörtlichen Angebot gemäß § 295 S. 1 BGB. Dem Annahmeverzug steht jedoch § 297 BGB entgegen, wonach der Gläubiger nicht in Verzug gerät, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit nicht in der Lage ist, die Leistung zu erbringen. Dazu im Einzelnen:

1. Gemäß § 294 BGB muss der Schuldner dem Gläubiger die Leistung so wie sie zu bewirken ist tatsächlich anbieten. Gemäß § 295 S. 1 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung einer Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Ist für die vom Gläubiger vorzunehmende Handlung wiederum eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es gemäß § 296 S. 1 BGB des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt.

Hier kann es offen bleiben, ob der Kläger überhaupt tatsächlich oder wörtlich seine Arbeitskraft angeboten hat. Denn dies war gemäß § 296 S. 1 BGB entbehrlich. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Lehnt es der Arbeitgeber ausdrücklich oder konkludent ab, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers anzunehmen, so gerät er nach § 296 S. 1 BGB auch ohne Arbeitsangebot in Verzug (BAG, Urteil v. 21.3.1996, RzK I 13 b Nr. 30; LAG Düsseldorf, Urteil v. 23.3.2007 - 9 Sa 292/07 -, zit. n. Juris, Rn. 48).

Bringt daher ein Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer zum Ausdruck, er benötige ein amtsärztliches Gutachten, aus dem seine Arbeitsfähigkeit hervorgehe, bevor er einer Wiederaufnahme der Tätigkeit zustimmen könne, so erklärt er damit ausreichend, ohne ein solches Gutachten den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Damit stellt er ihm einen funktionstüchtigen Arbeitsplatz nicht zur Verfügung und gerät gegebenenfalls ohne die Notwendigkeit eines tatsächlichen oder wörtlichen Angebots bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen in den Annahmeverzug (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil v. 23.3.2007 - 9 Sa 292/07 -, zit. n. Juris, Rn. 48).

Hier liegen die Voraussetzung des § 296 S. 1 BGB deshalb vor, weil die Beklagte - wie sich in der Berufungsinstanz herausstellte - mit E-Mail vom 30. November 2006 dem Kläger mitteilte, obgleich sie den Bericht der Reha zunächst abwarten müsse, könne sie ihn aufgrund der Einschränkungen aus der arbeitsmedizinischen Untersuchung auch bei einer Gesundschreibung nicht einsetzen. Sofern ein Ergebnis aus der Reha anders laute, werde sie ihn unverzüglich einem Arbeitsmediziner vorführen.

Damit hat die Beklagte hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass sie am 1. Dezember 2006 nicht bereit war, dem Kläger einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und damit unterließ sie es, die ihr obliegende Zuweisung von Arbeit als kalendermäßig bestimmte Mitwirkungshandlung gemäß § 296 S. 1 BGB vorzunehmen. Für das Vorliegen der Voraussetzung des § 296 S. BGB kommt es im Übrigen nicht auf ein etwaiges Verschulden des Arbeitgebers an.

2. Der Annahmeverzug scheitert jedoch an § 297 BGB. Der Kläger war nämlich in der Zeit vom 1. Dezember 2006 bis 25. Januar 2007 nicht in der Lage, die ihm obliegende Leistung zu bewirken.

a. Der Gläubiger kommt nach § 297 BGB nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außer Stande ist, die Leistung zu bewirken. Entfällt das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers, wird die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich. Die Darlegungs- und Beweislast für das Unvermögen des Arbeitnehmers trägt der Arbeitgeber. Da er über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, können an seinen Vortrag zum Leistungsunvermögen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, wenn er Indizien vorträgt, aus denen auf Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden kann. In Betracht kommen insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor und nach dem Verzugszeitraum. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Er muss dann dartun, warum aus dem Vortrag des Arbeitgebers nicht auf Leistungsunvermögen geschlossen werden kann (§ 138 Abs. 2 ZPO). Er kann etwa darlegen, warum die zugrunde liegenden Erkrankungen keine Aussagekraft für den Annahmeverzugszeitraum haben oder konkrete Umstände für eine Ausheilung von Krankheiten beziehungsweise für ein Abklingen der Beschwerden vortragen. Sinnvoll ist es, die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Der Arbeitgeber ist dann für die Leistungsunfähigkeit beweispflichtig. Er kann sich auf das Zeugnis der den Arbeitnehmer behandelnden Ärzte oder auf ein Sachverständigengutachten berufen. Trägt der Arbeitnehmer dagegen nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei auch während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG, Urteil v. 05.11.2003 - 5 AZR 562/02 -, zit. n. Juris, Rn. 24; LAG Hamm, Urteil v. 11.05.2006 - 8 Sa 80/06 -, zit. n. Juris, Rn. 15, 16; LAG Köln, Urteil v. 29.11.2006 -7 Sa 1646/07 -, zit. n. Juris, Rn. 32; LAG Düsseldorf, Urteil v. 23.03.2007 - 9 Sa 292/07 -, zit. n. Juris, Rn. 48).

b. Die Beklagte hat ausreichende Indizien zum Leistungsunvermögen des Klägers vorgetragen. Dem Kläger ist es nicht gelungen, die Indizwirkung zu erschüttern. Die Behauptung der Beklagten, er sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, gilt deshalb gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Dazu im Einzelnen:

(1) Aus den von der Beklagten vorgetragenen Indizien kann geschlossen werden, dass in dem vermeintlichen Annahmeverzugszeitraum Leistungsunvermögen des Klägers vorlag. Der Kläger war in der Zeit vom 29.08. - 29.11.2006 arbeitsunfähig erkrankt, und zwar ausweislich der Bescheinigung der Technikerkrankenkasse vom 22. Januar 2007 (Bl. 27 d. A.) wegen sonstiger Störungen der Vestibularfunktion. Damit sind die Schwindelanfälle bezeichnet. Die den Kläger am 15. September 2006 untersuchende BAD Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH sprach mit Bescheinigung vom 25. September 2006 befristete gesundheitliche Bedenken bis September 2007 bezogen auf Arbeiten mit Absturzgefahr und Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten aus. Die BAD bestätigte mit Mitteilungen vom 17. November 2006 und 8. Dezember 2006 der Beklagten, dass sie wegen dieser Bedenken den Kläger bis September 2007 zunächst nicht mit den genannten Tätigkeiten beauftragen dürfe. Das Ergebnis der Vorsorgeuntersuchung der BAD vom 15. September 2006, wonach ab diesem Zeitraum gerechnet für ein Jahr befristet gesundheitliche Bedenken bezüglich der Arbeiten mit Absturzgefahr und Fahrtätigkeiten vorliegen, ist ausreichendes Indiz dafür, dass der Kläger auch im Dezember 2006 und Januar 2007 aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war, die arbeitsvertraglich geschuldeten Leistungen als Außendienstmitarbeiter zu erbringen. Diese Indizien werden noch dadurch unterstützt, dass der Kläger nach einem kurzen Zeitraum der vermeintlichen Gesundung ab 26. Januar 2007 erneut arbeitsunfähig wurde.

(2) Dem Kläger ist es nicht gelungen, diese Indizwirkung zu erschüttern.

Er beruft sich in erster Linie auf die Entlassungsmitteilung des AIR D... vom 29.11.2006, ausweislich derer ihm tatsächlich sofortige Arbeitsfähigkeit attestiert wurde.

Kann ein Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung vorweisen, die ihm attestiert, aktuell wieder arbeitsfähig zu sein, so ist eine solche Bescheinigung grundsätzlich geeignet, das durch vorherige Bescheinigungen oder Erkenntnisse begründete Indiz für eine fortdauernde gesundheitlich bedingte Arbeitsunfähigkeit zu erschüttern. Denn auch die zeitlich vorrangigen Atteste und Indizien basieren immer auf einer Prognose, die nachfolgend nicht zwingend eintreten beziehungsweise bestehen bleiben muss. Legt der Arbeitnehmer dann zeitlich nachfolgende Atteste vor, so handelt es sich dabei regelmäßig um Beurteilungen des aktuellen Gesundheitszustandes. Diese Beurteilungen sind grundsätzlich geeignet, die zu einem früheren Zeitpunkt erstellten - naturgemäß unsicheren - ärztlichen Zukunftsprognosen zu widerlegen beziehungsweise zu erschüttern, da sie auf neueren Erkenntnissen und Untersuchungen beruhen.

Allerdings reicht es nicht aus, wenn der Arbeitnehmer insoweit ein bloßes Attest vorlegt, das - wie hier - sofortige Arbeitsfähigkeit attestiert. Denn dem ärztlichen Attest muss zumindest entnommen werden können, dass sich der ausstellende Arzt mit der Art der zuvor gegebenen gesundheitlichen Beeinträchtigung tatsächlich befasst hat und auch unter Berücksichtigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung geprüft hat, ob tatsächlich Arbeitsfähigkeit vorliegt (vgl. LAG Köln, Urteil v. 29.11.2006 - 7 Sa 1646/05 -, zit. n. Juris, Rn. 35). Solche differenzierten Angaben sind der Entlassungsmitteilung des AIR D... vom 29. November 2006 nicht zu entnehmen. Die Entlassungsmitteilung enthält lediglich lapidar ein Kreuz bei der Rubrik "sofort arbeitsfähig". Nähere Einzelheiten, warum der Kläger nunmehr weder arbeitsfähig ist, lassen sich dem Attest nicht entnehmen.

Der Kläger ist auch nachfolgend der ihm obliegenden prozessualen Mitwirkungslast nicht nachgekommen, indem er beispielsweise den Reha Entlassungsbericht vorgelegt hätte oder durch sonstige Angaben erläutert hätte, warum ab 1. Dezember 2006 wieder Arbeitsfähigkeit trotz der vorherigen Prognosen der BAD angenommen werden konnte. Das Arbeitsgericht hat den Kläger sowohl mit Beschluss vom 16. Januar 2007 als auch mit Verfügung vom 15. April 2007 aufgefordert, den Reha-Abschlussbericht vorzulegen. Ausweislich der Akte ist dies nicht geschehen. Darüber hinaus hat die Beklagte ihn mit Schreiben vom 2. Januar 2007 aufgefordert, sich zur Klärung seiner Arbeitsfähigkeit einer erneuten arbeitsmedizinischen Untersuchung zu unterziehen. Unabhängig von der Frage, ob der Kläger dazu arbeitsvertraglich verpflichtet war, bleibt festzustellen, dass es der Kläger gewesen ist, der trotz gerichtlicher Aufforderung nichts dazu beigetragen hat, die zunächst lapidare Feststellung des AIR D. hinreichend zu untermauern.

Nach alledem gilt die Behauptung der Beklagten bezüglich der Leistungsunfähigkeit des Klägers im Verzugszeitraum gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

3. Der Annahme der Leistungsunfähigkeit im Sinne von § 297 BGB steht auch nicht das Argument des Klägers entgegen, es sei der Beklagten möglich und zumutbar gewesen, ihn vorübergehend im Home-Office Gerätereparaturen, Telefonsupport und den Etikettendruck vornehmen zu lassen. Zwar weist der Kläger insoweit zutreffend auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 8.11.2006 (5 AZR 51/06, zit. n. Juris) hin. Danach ist ein Arbeitnehmer nicht stets schon dann leistungsunfähig im Sinne von § 297 BGB, wenn er aus Gründen in seiner Person nicht mehr alle Arbeiten verrichten kann, die zu den vertraglich vereinbarten Tätigkeiten gehören. Ist es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar, dem krankheitsbedingt nur eingeschränkt leistungsfähigen Arbeitnehmer leidensgerechte Arbeiten zuzuweisen, so ist die Zuweisung anderer nicht leidensgerechter Arbeiten unbillig. Unterlässt der Arbeitgeber die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit, so steht die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen (BAG, Urteil v. 8.11.2006 - 5 AZR 51/06 -, zit. n. Juris, Rn. 16).

Der Beklagten war es jedoch nicht zumutbar und möglich, den Kläger vorübergehend im Home-Office lediglich Gerätereparaturen, Telefonsupport und den Etikettendruck vornehmen zu lassen. Die Beklagte weist insoweit zutreffend darauf hin, dass der Kläger im Raum D. als Außendienstmitarbeiter beschäftigt wurde und es unter praktischen und auch wirtschaftlichen Gesichtspunkten unsinnig war, ihn mit Gerätereparaturen in seinem Home-Office beziehungsweise mit Telefonsupport und Etikettendruck zu beschäftigen. In diesem Fall hätten die Maschinen von den Kunden in das Home-Office des Klägers transportiert werden müssen. Zudem - darauf weist die Beklagte ebenfalls zutreffend hin - war Gegenstand der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung des Klägers gerade die Unterstützung der Kunden der Beklagten im Außendienst war. Zum Service der Beklagten gehört der schnellstmögliche Einsatz eines Technikers. Diesen Anforderungen kann der Kläger nur sinnvoll entsprechen, wenn er auch im Außendienst tätig ist. Eine Beschränkung auf Tätigkeiten im Home-Office wäre für die Beklagte unsinnig. Sie müsste dann im Bereich D. neben dem im Home-Office tätigen Kläger einem weiteren Außendienstmitarbeiter einsetzen. Dies ist ihr nicht zumutbar. Auch der Hinweis des Klägers auf den Mitarbeiter J... trägt nicht. Die Beklagte hat insoweit - vom Kläger nicht substantiiert widersprochen - dargelegt, dass sie Herrn J... nur für zwei Wochen unmittelbar vor dessen Hüftoperation in seinem Home-Office beschäftigt hat. Zudem gilt auch insoweit, dass es der Beklagten aus den bereits oben dargelegten Gründen nicht zumutbar war, den Kläger für einen längeren Zeitraum lediglich im Home-Office zu beschäftigen.

4. Der Klagantrag lässt sich auch nicht damit begründen, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, dem Kläger eine Innendiensttätigkeit in N. zuzuweisen. Zwar ist es richtig, dass wegen des Vorranges der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung der Arbeitgeber andere Einsatzmöglichkeiten prüfen muss. Entscheidend ist aber, dass es hier nicht um eine Beendigungskündigung geht, sondern um die Frage, welche Tätigkeiten die Beklagten dem Kläger im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses hätte zuweisen müssen. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass diesbezüglich aus § 106 GewO nur eine Verpflichtung und auch Berechtigung der Arbeitgeberin folgt, ihm vertragsgemäße Tätigkeiten zuzuweisen. Für einen Mitarbeiter im Außendienst mit Bezirk D. ist die Zuweisung einer Tätigkeit im Innendienst in N... jedoch keine vertragsgemäße. Darüber hinaus bestehen für das Berufungsgericht aber auch überhaupt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger, der seinen Wohnsitz in K... hat, bereit gewesen wäre, die Tätigkeit über einen längeren Zeitraum in N. aufzunehmen.

5. Schließlich lässt sich der Zahlungsantrag auch nicht unter Hinweis auf § 84 Abs. 2 SGB IX als Schadenersatzanspruch begründen. Zwar ist es richtig, der Arbeitgeber gemäß § 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX unter Beteiligung des betroffenen Arbeitnehmers und der Interessenvertretung zu klären hat, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneute Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitplatz erhalten werden kann. Dies gilt, wenn ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist. Hier ist jedoch zu beachten, dass die Beklagte keine Kündigung ausgesprochen hat, sondern es um einen Vergütungsanspruch im noch bestehenden Arbeitsverhältnis geht. Schadenersatz wegen eines angeblich unterbliebenen betrieblichen Eingliederungsmanagements kann der Kläger bereits deshalb nicht verlangen, weil er selbst trotz der Aufforderung der Beklagten nicht zur Klärung seiner Einsatzmöglichkeiten beigetragen hat. Denn er hat es unterlassen, trotz der Aufforderung vom 2. Januar 2007 sich einer arbeitsmedizinischen Untersuchung zu stellen und insoweit auch für die Beklagte Gewissheit zu schaffen, ob und in welchem Umfang er einsatzfähig ist. Ein Arbeitnehmer, der seinerseits nichts zur Klärung seiner Einsatzmöglichkeiten beträgt, ist gehindert, andererseits gegenüber dem Arbeitgeber Schadenersatz wegen Verletzung von § 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX geltend zu machen.

Nach alledem ist die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen. Ein gesetzlich begründeter Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Ende der Entscheidung