Judicialis Rechtsprechung

1. Unerlaubte Konkurrenztätigkeit im selben Handelszweig/Gewerbe wie der Arbeitgeber ist "an sich" geeignet, eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB zu rechtfertigen. Dies gilt selbst dann, wenn die Konkurrenztätigkeit vom Arbeitnehmer unentgeltlich ausgeführt wird.

2. Eine verbotene Wettbewerbstätigkeit des Arbeitnehmers liegt jedoch erst dann vor, wenn sie durch den Umfang und die Intensität der Tätigkeit auch grundsätzlich geeignet ist, das Interesse des Arbeitgebers unbeeinflusst von Konkurrenztätigkeiten des Arbeitnehmers in seinem Marktbereich auftreten zu können, spürbar beeinträchtigt ist.

3. Einmalige oder nur ganz sporadisch ausgeübte reine Freundschaftsdienste im Marktbereich des Arbeitgebers muss der Arbeitgeber i. d. R. hinnehmen, wenn diese den arbeits- und wertmäßigen Umfang einer geringfügigen Gefälligkeit nicht übersteigen und unentgeltlich durchgeführt wurden. In solchen Fällen kann mangels spürbarer Beeinträchtigung der Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers nicht von einer verbotswidrigen Wettbewerbstätigkeit ausgegangen werden.

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Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Im Namen des Volkes Urteil

Aktenzeichen: 5 Sa 299 b/02

Verkündet am 03.12.2002

In dem Rechtsstreit

hat die 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein auf die mündliche Verhandlung vom 03.12.2002 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Otten-Ewer als Vorsitzende und die ehrenamtlichen Richter Wolff und Weisphal als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 23.05.2002, Az.: 1 Ca 238/02 wird abgeändert:

a) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 24.12.2001 noch durch die fristlose Kündigung vom 31.01.2002 beendet worden ist.

b) Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit zweier fristloser Kündigungen.

Der Kläger ist seit dem 15.03.2000 aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrags als Gas-, Wasser- Installateur-Meister bei der Beklagten beschäftigt. Er ist Betriebsleiter und Konzessionsträger. Im Arbeitsvertrag ist eine Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Monatsende vereinbart. Die Beklagte beschäftigt weniger als 5 Arbeitnehmer.

Mit Schreiben vom 14.11.2001 beantragte der Kläger Ausgleich von Überstunden u.a. für die Zeit vom 27.12.2001 bis 04.01.2002 wegen einer von ihm beabsichtigten Dänemarkreise (Bl. 34 d.GA.). Die Beklagte lehnte die Freistellung für diesen Zeitraum aus betrieblichen Gründen ab.

Am 24.12.2001 erhielt die Beklagte eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Klägers für den Zeitraum vom 24.12.2001 bis 04.01.2002. Diese wurde am 21.12.2001 vom Facharzt für Allgemeinmedizin M... H... in L... ausgestellt und trug einen Praxisstempel mit einer seit ca. 2 Jahren überholten Adresse.

Der Kläger hielt sich ab dem 27.12.2001 bis zum 03.01.2002 mit seiner Familie in Dänemark auf. Mit dem dem Kläger am 28.12.2001 zugegangenen Schreiben kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos (Bl. 4 d.GA.).

Im Anschluss an die fristlose Kündigung händigte der Kläger der Beklagten das ihm zur Verfügung gestellte Mobiltelefon aus. Die Beklagte erlangte durch entsprechendes Abrufen Kenntnis von verschiedenen SMS-Nachrichten, die der Kläger in der Vergangenheit erhalten hatte. Diese lauteten:

"...

WEGEN DES TERMINS - KLEMPNERARBEIT W...STRAßE ... ERBITTE ICH IHREN RÜCKRUF ... K...

Gesendet am 29.09.2001, 14.25 Uhr

WANN WERDEN SIE - NUR WERKTAGS - KOMMEN ? ABFLUß ETC. FUNKTIONIEREN NOCH IMMER NICHT. K.... MIETER W...STRASSE ....

Gesendet am 27.10.2001, 18.56 Uhr

ABERMALS SMS. VEREINBARUNGEN WEGEN IHREN ERNEUTEN KOMMENS TREFFEN!!! ERWARTE IHREN RÜCKRUF HEUTE AB 21.15 UHR ODER MORGEN VORMITTAG. K...

gesendet am 29.10.2001, 18.21 Uhr"

Auf Vorhalt des Geschäftsführers der Beklagten am 08.01.2002 erklärte der Kläger, er kenne keinen Herrn K.... Im Gütetermin am 26.02.2002 räumte der Kläger ein, er habe Arbeiten in der W...straße ... ausgeführt. Es habe sich um eine entfernte Bekannte gehandelt, deren Namen er nicht kenne.

Mit Schreiben vom 25.01.2002 teilte der Kläger den Vereinigten Stadtwerken GmbH mit, dass er seit 24.12.2001 nicht mehr als Konzessionsträger für die Beklagte tätig sei und bat um schriftliche Bestätigung der Löschung.

Wegen des weiteren Sach- und Streitgegenstandes, wie er in der ersten Instanz vorgelegen hat, wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und wegen des weiteren Vorbringens der Parteien auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen; hinsichtlich der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M... H... und G... B.... Hinsichtlich des Inhalts der Aussagen wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.12.2002.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist dem Beschwerdewert nach statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung ist auch begründet.

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 24.12.2001 (I.) noch durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 30.01.2002 (II.) beendet worden.

I.

Die außerordentliche Kündigung vom 24.11.2001 ist sachlich nicht gerechtfertigt, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB nicht auszumachen ist.

Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung ist nach § 626 BGB dann gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Bei der Prüfung der Voraussetzungen eines wichtigen Grundes ist zunächst zu klären, ob die Tatsachen "an sich" geeignet sind, einen wichtigen Grund zu bilden. Sodann ist im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung festzustellen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist.

1. Die Beklagte wirft dem Kläger vorliegend vor, ab dem 24.12.2001 eine Arbeitsunfähigkeit bis zum 03.01.2002 vorgetäuscht zu haben, um trotz ausdrücklich nicht genehmigten Urlaubs gleichwohl in Urlaub fahren zu können. Ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung liegt dann vor, wenn ein Arbeitnehmer eine Krankheit lediglich vortäuscht und sich eine dementsprechende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschleicht (BAG, Urt. v. 07.12.1995 - 2 AZR 849/94, zit. n. juris; LAG Berlin, Urt. v. 01.11.2000 - 13 Sa 1746/00 -, NZA-RR 2001, 470 ff.; LAG Kiel, Urt. v. 03.11.1997 - 2 Sa 373/97 -; LAG Frankfurt, Urt. v. 07.08.1997 - 12 Sa 297/97 -, zit. n. juris; ArbG Berlin, Urt. v. 21.11.2000 - 1 Ca 15886/00 -, NZA-RR 2001, 527 ff.). Bei der Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit liegt zumindest ein versuchter oder gar vollendeter Betrug zu Lasten des Arbeitgebers i.S.v. § 263 StGB vor. Eine Straftat zu Lasten des Arbeitgebers tangiert so nachhaltig das Vertrauensverhältnis, sodass auch ohne vorherige Abmahnung in der Regel eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt ist.

a) Zwar hat der Kläger für den strittigen Zeitraum eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingereicht und damit den Anscheinsbeweis erbracht, vom 24.12.2001 bis zum 04.01.2002 tatsächlich arbeitsunfähig gewesen zu sein.

Der Arbeitgeber kann jedoch den Anscheinsbeweis der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern, sodass die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit wiederum den Arbeitnehmer trifft. Der Arbeitgeber kann den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dadurch erschüttern, dass er Tatsachen vorträgt, die im Widerspruch zur behaupteten Erkrankung stehen und damit ernsthafte Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit wecken. Vorliegend hat die Beklagte den Anscheinsbeweis der Arbeitsunfähigkeit erschüttert.

Unstreitig ist der Kläger trotz behaupteter Erkrankung und attestierter Arbeitsunfähigkeit nach Dänemark in Urlaub gefahren. Unstreitig hatte der Kläger das Ferienhaus in Dänemark bereits im Februar 2001 für den Zeitraum vom 27.12.2001 bis 03.01.2002 für sich und seine Familie angemietet. Nachdem ihm der Geschäftsführer der Beklagten einen Überstundenausgleich für diesen Zeitraum verweigert hatte, erhielt die Beklagte am 24.12.2001 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Klägers genau für diesen Zeitraum, in dem der Kläger Urlaub in Dänemark geplant hatte. Die Vermutung, dass der Kläger alles daran gesetzt haben könnte, doch - wie geplant - den Urlaub mit seiner Familie verbringen zu können, ist so stark, dass der Anscheinsbeweis der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert ist. Hinzu kommt, dass der Kläger eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Facharztes für Allgemeinmedizin H... vorgelegt hat, die im aufgedruckten Arztstempel eine seit ca. drei Jahren aufgrund eines Praxisumzugs nicht mehr gültige Anschrift ausweist. Auch hier drängt sich der Verdacht auf, dass das Attest entweder gefälscht oder dass es sich bei der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung um eine Gefälligkeit handelte. Der Anscheinsbeweis der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist durch den Tatsachenvortrag der Beklagten, der gegen eine Erkrankung des Klägers spricht, erschüttert worden.

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - der sich die Kammer anschließt - ist es nach der Erschütterung des Beweiswertes einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Sache des Arbeitnehmers, nach der Art seiner Krankheit im Einzelnen darzulegen, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat und welche Medikamente z.B. bewirkt haben, dass der Arbeitnehmer zwar immer noch nicht die geschuldete Arbeit bei dem Arbeitgeber verrichten konnte, wohl aber eine Urlaubsreise antreten konnte (BAG, Urt. v. 26.08.1993 - 2 AZR 154/93 -, AP Nr. 112 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v. 07.12.1995, aaO.). Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und den behandelnden Arzt von seiner Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast die behauptete Arbeitsunfähigkeit widerlegen. Mit den fallbezogenen Angaben in der Patientenkartei und der Vernehmung des behandelnden Arztes kommen dabei regelmäßig Beweismittel in Betracht, die eine weitere Sachaufklärung versprechen.

Der Kläger hat detailliert vorgetragen, dass er nach Dienstschluss am 21.12.2001 um ca. 13:30 Uhr den Zeugen H... wegen Beschwerden im rechten Unterarm aufgesucht habe. Der Arzt habe eine Tendopathie der rechtsseitigen Unterarmmuskeln diagnostiziert, eine Ruhigstellung mittels eines elastischen Verbandes angeordnet und ein entzündungshemmendes und schmerzmilderndes Medikament verordnet. Nach ärztlicher Auskunft sei er nicht reiseunfähig gewesen. Zum Beweis dessen hat er sich auf den Arztbericht ohne Datum (Anlage K 2 zum Schriftsatz des Klägers vom 18.04.2002, Bl. 50 d.GA.) berufen sowie den ihn behandelnden Arzt H... von der Schweigepflicht entbunden.

c) Da die von der Beklagten vorgetragenen Umstände jedoch ein starkes Indiz für die Vortäuschung der Krankheit sind, ist die Kammer dem Beweisangebot des Klägers nachgegangen und hat Beweis durch Vernehmung des Arztes H... erhoben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann zur Überzeugung der Kammer nicht mehr davon ausgegangen werden, dass der Kläger die Arbeitsunfähigkeit lediglich vorgetäuscht hat. Vielmehr hat der Zeuge H... in sich widerspruchslos ausgesagt, dass er am 21.12.2001 eine Tendopathie (Sehnenentzündung) beim Kläger festgestellt zu habe, welche eine Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 24.12.2001 bis zum 04.01.2002 zur Folge hatte. An Hand der Patientenkartei hat der Zeuge H... detailliert geschildert, über welche Beschwerden der Kläger geklagt und welche Untersuchungen er für die Diagnose Tendopathie vorgenommen habe. In überzeugender Weise hat er erklärt, welche konkreten Untersuchungsmethoden er zur Feststellung einer Tendopathie angewandt habe. Der Kläger habe durch die Druck- und Streckübungen des rechten Handgelenks erwartungsgemäß Schmerzen signalisiert. Bei den so festgestellten Beschwerden handele es sich um eine typische Belastungstendopathie, die häufig bei Sekretärinnen und Handwerkern vorkomme und in einer allgemeinmedizinischen Praxis eine Bagatelle sei. Als Therapie verordne man üblicherweise eine konsequente Ruhigstellung. Nur wenn dies bei einem Patienten nicht gewährleistet sei, werde zusätzliche eine Schiene gesetzt. Diese Aussage zur Untersuchung, Diagnose und Therapie ist widerspruchslos und in sich schlüssig.

Hieran ändert auch nichts der Umstand, dass der Zeuge H... eingeräumt hat, dass er nicht feststellen könne, ob eine Tendopathie vorliege oder nicht, wenn ein Patient wahrheitswidrig entsprechende Schmerzen schildere. Allein aus der bloßen Möglichkeit der Vortäuschung einer Tendopathie kann nicht darauf geschlossen werden, dass der Kläger diese vorgetäuscht hat. Hierfür fehlen jegliche Anhaltspunkte. Dies gilt um so mehr, als dass der Zeuge H... zudem ausgesagt hat, dass der Kläger öfter über derartige Beschwerden geklagt habe.

Auch die Aussage des Zeugen H... zum Beginn und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit ist überzeugend. Hierzu hat er ausgesagt, dass der Kläger ungefähr zur Mittagszeit in seine Praxis gekommen sei, nachdem er sich morgens bereits angemeldet hatte. Er habe den Kläger erst mit Wirkung ab dem 24.12.2001 arbeitsunfähig geschrieben, weil der Kläger am 21.12.2001 bereits gearbeitet und mittlerweile Dienstschluss hatte. Der erste Arbeitstag des Klägers nach der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit am 21.12.2002 war der 24.12.2001. Diese Aussage ist auch deshalb glaubhaft, weil der Zeuge detailliert die Umstände geschildert hat, unter denen der Kläger die Praxis des Zeugen aufgesucht hat.

Auch die Dauer der Arbeitsunfähigkeit bis zum 04.01.2002 muss als bewiesen angesehen werden. Der Zeuge H... hat ausgesagt, dass eine Tendopathie üblicherweise in zwei Wochen ausheile. Er habe von dem Kläger den Eindruck gehabt, dass dieser sich an die Anweisung, den Arm ruhig zu stellen, halten werde. Daher habe er ihn nicht aufgefordert, innerhalb dieser zwei Wochen in die Praxis zu kommen. Diese Aussage ist glaubhaft, da keine Gründe dafür ersichtlich sind, diese Aussage in Zweifel zu ziehen.

Auch die Tatsache, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 21.12.2001 einen seit ca. zwei Jahren überholten Praxisstempel trug, ist nicht in der Lage, die Arbeitsunfähigkeit des Klägers zu verneinen. Der Zeuge H... konnte hierfür eine plausible Erklärung abgeben.

Der Zeuge H... ist auch glaubwürdig. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen würden nur dann aufkommen, wenn hierfür ausreichende Tatsachen vorliegen würden. Dies ist hier nicht der Fall. Allein die Tatsache, dass der Zeuge und der Kläger sich kennen und duzen, macht den Zeugen nicht unglaubwürdig. Denn auch ein Arzt, der mit seinem Patienten gut bekannt oder befreundet ist, wird allein mit Rücksicht auf negative berufliche Konsequenzen grundsätzlich keine Gefälligkeitsatteste erstellen. Da keine über die Bekanntschaft hinausgehenden Anhaltspunkte für ein mögliches Gefälligkeitsattest ersichtlich sind, ist davon auszugehen, dass der Zeuge auch in diesem Fall kein Gefälligkeitsattest erstellt hat. Insbesondere steht nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Zeuge am 21.12.2001 von den betrieblichen Schwierigkeiten hinsichtlich der Urlaubsgewährung des Klägers Kenntnis hatte.

Nach alledem hat die darlegungspflichtige Beklagte nicht den Beweis erbracht, dass der Kläger unentschuldigt vom 24.12.2001 bis zum 04.01.2002 der Arbeit fern geblieben ist und eine Arbeitsunfähigkeit lediglich vorgetäuscht hat. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass der Kläger in dem fraglichen Zeitraum tatsächlich nicht arbeitsfähig war. Die außerordentliche Kündigung kann mithin nicht auf Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit gestützt werden.

2. Die fristlose Kündigung vom 24.12.2001 kann auch nicht mit unerlaubter Konkurrenztätigkeit des Klägers begründet werden.

a) Zwar ist ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung gem. § 626 BGB dann "an sich" gegeben, wenn der Arbeitnehmer unerlaubte Konkurrenztätigkeit ausübt. Eine solche liegt z.B. dann vor, wenn der Arbeitnehmer gegen ein Wettbewerbsverbot verstößt, § 60 HGB. Nach dieser Vorschrift darf ein Handlungsgehilfe (Arbeitnehmer) ohne Einwilligung des Prinzipals (Arbeitgebers) weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweig des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. § 60 HGB konkretisiert einen allgemeinen Rechtsgedanken, der seine Grundlage bereits in der Treuepflicht des Arbeitnehmers hat. Deshalb ist dem Arbeitnehmer - über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des § 60 HGB hinaus - während des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses jedwede Nebentätigkeit verboten, die dem Wettbewerbsinteresse des Arbeitgebers zuwider läuft (BAG, Urt. v. 21.11.1996 - 2 AZR 852/95 -, NZA 1997, 713 ff.; Urt. v. 16.08.1990 - 2 AZR 113/90 -, NJW 1991, 518). Das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers wird in solchen Fällen nachhaltig zerstört. In krassen Fällen kann der Verstoß gegen das jedem Arbeitsverhältnis immanente Wettbewerbsverbot auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (BAG, Urt. v. 21.11.1996, aaO.; LAG Hamm, Urt. v. 08.03.2000 - 18 Sa 1614/99 -, zit. n. juris). Vorliegend ergibt sich das Wettbewerbsverbot für den Kläger auch aus § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages.

Ein Verstoß gegen das allgemeine arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot liegt nicht nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer die Tätigkeit entgeltlich ausübt, sondern auch dann, wenn er sie unentgeltlich ausübt, denn allein entscheidend ist, ob er damit seinem Arbeitgeber Konkurrenz machen kann. Ob der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber tatsächlich Konkurrenz macht, ist unerheblich; es genügt, dass die Tätigkeit als solche mit den unternehmerischen Interessen des Arbeitgebers kollidiert (BAG, Urt. v. 17.10.1969 - 3 AZR 442/68 -, AP Nr. 7 zu § 611 BGB 'Treuepflicht'). Denn mit der Wettbewerbsenthaltung des Arbeitnehmers im Marktbereich des Arbeitgebers soll gerade erreicht werden, dass dem Arbeitgeber der Marktbereich voll und ohne die Gefahr der nachteiligen, zweifelhaften oder zwielichtigen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen steht ( BAG, Urt. v. 16.06.1976 - 3 AZR 73/75 -; NJW 1977, 646).

Indessen liegt eine verbotswidrige Wettbewerbstätigkeit des Arbeitnehmers erst dann vor, wenn sie durch den Umfang und die Intensität der Tätigkeit auch grundsätzlich geeignet ist, das Interesse des Arbeitgebers, unbeeinflusst von Konkurrenztätigkeiten des Arbeitnehmers in seinem Marktbereich auftreten zu können, spürbar beeinträchtigt. Einmalige oder nur ganz sporadisch ausgeübte reine Freundschaftsdienste im Marktbereich des Arbeitgebers muss der Arbeitgeber in der Regel hinnehmen, wenn diese den arbeits- und wertmäßigen Umfang einer geringfügigen Gefälligkeit nicht übersteigen und unentgeltlich durchgeführt wurden. Ein einmaliger, unentgeltlicher Freundschaftsdienst stellt nur einen sehr geringen Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Treuepflicht dar. Dieser sehr geringe Verstoß führt zu keiner spürbaren Beeinträchtigung des Wettbewerbsinteresses des Arbeitgebers, sodass in solchen Fällen nicht von einer verbotswidrigen Wettbewerbstätigkeit ausgegangen werden kann. Dies ist vorliegend der Fall, sodass der Kläger durch die Klempnerarbeit in der Mietwohnung K... gerade nicht gegen das allgemeine Wettbewerbsverbot verstoßen hat.

b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zwar fest, dass der Kläger Klempnerarbeiten durchgeführt hat. Nach der Aussage der Zeugin B... hat der Kläger sich in der Wohnung ihres Mieters K... in der W...straße ... ein verstopftes Abflussrohr angeschaut und versucht, es zu reparieren, wenn auch letztlich erfolglos. Diese Aussage ist glaubhaft, da sie widerspruchsfrei und in sich schlüssig ist. Auch bei dieser einfachen und erfolglosen Tätigkeit handelt es sich um typische Klempnerarbeiten. Denn auch einfache Problemlösungsversuche an einer Abwasserleitung gehören grundsätzlich zu den Aufgaben eines Gas-, Wasser-Installateur-Meisters.

Indessen steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer ebenfalls fest, dass der Kläger die Klempnerarbeiten in der vermieteten Wohnung der Zeugin B... unentgeltlich und als reine Freundschafts- bzw. Nachbarschaftshilfe ausgeführt hat. Die Zeugin B... hat ausgesagt, dass sie den Kläger als ständigen Kunden ihres Ladens angesprochen und um Hilfe gebeten habe, wobei sie davon ausgegangen sei, dass es sich um eine kleine Sache, d.h. um ein leicht zu behebendes Abflussproblem gehandelt habe. Sie hat auch auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts und des Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Aussage des Klägers bestätigt, dass er für diese Arbeit keinerlei Vergütung, auch nicht in Form etwaiger Warengeschenke oder Preisnachlässe, erhalten habe.

Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass der vom Kläger insoweit erbrachte Arbeitsaufwand über den Umfang einer geringfügigen Gefälligkeit hinausgegangen ist. Hiergegen spricht zudem die Aussage der Zeugin B..., dass der Kläger das Abflussproblem gerade nicht habe beheben können, dass sie vielmehr eine Rohrleitungsfirma mit der Reparatur habe beauftragen müssen. Der Kläger hat mithin gerade keine umfangreichen Reparaturarbeiten durchgeführt, die mit den Wettbewerbsinteressen der Beklagten unvereinbar wären.

Diese Aussage ist glaubhaft, da die Zeugin widerspruchsfrei und in sich schlüssig dargelegt hat, dass sie zunächst von einem kleinen, leicht zu beseitigenden Problem am Abflussrohr ausgegangen sei. Für den Wahrheitsgehalt dieser Aussage spricht, dass sie glaubhaft erklärt hat, keinen eigenen Schlüssel zu der vermieteten Wohnung zu haben und der Mieter K... ihr lediglich mitgeteilt habe, dass ein Rohr verstopft sei. Auch ist es durchaus nicht unüblich, dass unter Bekannten bei kleinen Hilfeleistungen keine Vergütung vereinbart wird. Die Aussage der Zeugin zur Unentgeltlichkeit ist auch deshalb glaubhaft, weil nach ihrer Aussage der Kläger das Abflussproblem habe nicht beseitigen können, sodass sie letztendlich gezwungen war, eine Rohrfirma mit der Reinigung des Rohres zu beauftragen. Denn wenn der Kläger letztlich erfolglos blieb, so sind keine Gründe dafür ersichtlich, warum er eine Vergütung erhalten haben soll. Auch ihre Aussage, sie sei als bloße Mitinhaberin des Bioladens nicht befugt, Rabatte oder sonstige Geschenke zu gewähren, begegnet keinen Zweifeln.

Der Kammer ist auch kein Grund ersichtlich, an der Glaubwürdigkeit der Zeugin zu zweifeln.

Da zudem keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Kläger des öfteren Klempnerarbeiten für Bekannte durchgeführt hat, ist davon auszugehen, dass es bei diesem einmaligen Vorfall geblieben ist. Der Kläger hat mithin den von den SMS-Nachrichten ausgehenden Verdacht eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot erfolgreich widerlegt.

Dementsprechend ist die fristlose Kündigung vom 24.12.2001 weder wegen Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit noch wegen wettbewerbswidriger Nebentätigkeiten begründet.

II.

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die fristlose Kündigung vom 30.01.2002 beendet worden. Ein wichtiger Grund gem. § 626 BGB liegt hierfür nicht vor.

Das Schreiben des Klägers vom 25.01.2002 an die Vereinigten Stadtwerke GmbH in M... stellt schon keine Tatsache dar, die an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund gemäß § 626 BGB abzugeben. Dieses Schreiben stellt keine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar.

Vielmehr war der Kläger verpflichtet, sein Ausscheiden aus dem Betrieb zu melden. Der Kläger war als Betriebsleiter und Konzessionsinhaber für die Ausübung des Handwerks technisch verantwortlich. Ohne ihn durfte die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt das Handwerk nicht betreiben. Der Kläger war daher verpflichtet, sein Ausscheiden aus dem Betrieb sofort zu melden. Andernfalls hätte er eine Ordnungswidrigkeit begangen. Wenn er aber hierzu verpflichtet war, so kann sein Verhalten nicht als arbeitsvertragswidrig oder widersprüchlich gewertet werden.

Insbesondere hat sich der Kläger mit dem strittigen Schreiben nicht in Widerspruch zu seiner erhobenen Kündigungsklage gesetzt. Aufgrund der üblichen Dauer eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens war bereits Ende Januar 2001 davon auszugehen, dass der Kläger vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, d.h. vor dem 31.03.2002, seine Tätigkeit bei der Beklagten nicht wieder aufnehmen würde. Das Ausscheiden des Klägers aus dem Betrieb der Beklagten wäre auch bei einer obsiegenden Kündigungsklage endgültig. Denn die fristlose Kündigung vom 24.12.2001 war ersichtlich jedenfalls gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umzudeuten, da die Beklagte mit der Kündigung unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hatte, auf keinen Fall das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fortsetzen zu wollen. Dies gilt um so mehr, da der Kläger aufgrund der geringen Belegschaftsgröße keinen Kündigungsschutz genoss. Gegen eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung vom 24.12.2001 in eine fristgerechte Kündigung zum 31.03.2002 hat der Kläger weder prozessual Bedenken erhoben noch außergerichtlich gegenüber der Beklagten - soweit ersichtlich -.

Dementsprechend war auch die außerordentliche Kündigung vom 31.01.2002 rechtswidrig.

III.

Nach alledem war unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils der Feststellungsklage des Klägers stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

Gegen das Urteil war die Revision nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung