Judicialis Rechtsprechung

Bei einer Sauna handelt es sich um eine Einrichtung der Erholung gemäß § 108 Abs. 3 Nr. 2 NGO, so dass die Beschränkungen des § 108 Abs. 1 NGO nicht gelten.

Der Senat lässt offen, ob der Subsidiaritätsklausel in § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO nach ihrer Neufassung durch das Gesetz zur Neuordnung des Gemeindehaushaltsrechts und zur Änderung gemeindewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 15. November 2005 (Nds. GVBl. 2005, 342) nunmehr drittschützende Wirkung zukommt.

I.

Der Antragsteller zu 1. ist Eigentümer und Verpächter eines Unternehmens, das den Betrieb eines Hotels, eines Bistros sowie einer öffentlich zugänglichen Saunaanlage zum Gegenstand hat. Der Antragsteller zu 2. ist Pächter dieses Unternehmens. Die Beigeladene ist eine Eigengesellschaft der Antragsgegnerin. Gegenstand des Unternehmens der Beigeladenen ist der Betrieb von Freibädern, Hallenbädern und sonstigen Badeeinrichtungen wie Sauna, Massagen, ferner Imbiss- und Erfrischungsstuben sowie ähnliche Einrichtungen. In der Vergangenheit betrieb die Beigeladene im Freizeitbad in C. eine Sauna zur Größe von ca. 9 qm. Die Beigeladene beabsichtigt den Bau einer sogen. Erlebnissauna im Freizeitbad, die u.a. vier Saunakabinen zur Größe von insgesamt rd. 90 qm, ein Dampfbad (rd. 8 qm) und diverse Nebenanlagen umfasst.

Die Antragsteller haben am 19. März 2008 beantragt, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Arbeiten zur Errichtung einer Erlebnissauna im Freizeitbad C. bis zum Abschluss des Klageverfahrens einzustellen. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit dem angegriffenen Beschluss abgelehnt.

II.

Die nach § 146 Abs. 1 VwGO zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von den Antragstellern dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung sich die Entscheidung des Senats zu beschränken hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen nicht zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Die Antragsteller begehren mit ihrer Beschwerde, unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, auf die Beigeladene in der Weise einzuwirken, dass diese die Arbeiten zur Errichtung einer Erlebnissauna auf dem Gelände des Hallenbades in C. bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache einstellt und unterlässt. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einen hiernach erforderlichen Anordnungsgrund (1.) und Anordnungsanspruch (2.) haben die Antragsteller jedoch nicht nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht.

1.

Es besteht ein Grund für die begehrte einstweilige Anordnung, die Arbeiten an dem Vorhaben zur Errichtung einer sogen. Erlebnissauna einzustellen und zu unterlassen, nicht. Es gibt keinen Anhalt dafür, dass durch den Bau der von der Beigeladenen geplanten Sauna die Wahrnehmung der Rechte der Antragsteller vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Allenfalls durch den Betrieb einer Sauna seitens der Beigeladenen kommt die geltend gemachte Verletzung der Rechte der Antragsteller in Betracht. Erst mit Aufnahme des Saunabetriebes entsteht eine für die Antragsteller erschwerte Konkurrenzsituation, die gegebenenfalls zu den erwarteten Umsatzeinbußen führen könnte. Deshalb ist nicht zu befürchten, dass nach der Errichtung der Sauna die Antragsteller ihr Rechtsschutzziel nur wesentlich erschwert werden erreichen können. Für die in einem Hauptsacheverfahren zu beantwortende Frage, ob die Antragsgegnerin mit der Errichtung oder wesentlichen Erweiterung eines gemeindlichen Unternehmens gegen § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO verstößt, ist der Umstand, dass für dieses Unternehmen die baulichen Anlagen bereits hergestellt worden sind, nicht entscheidungserheblich. Deshalb hilft die von den Antragstellern in Bezug genommene Rechtsprechung des OVG Schleswig-Holstein (Beschluss vom 30. Dezember 1993 - 4 M 129/93 -, NVwZ 1994, 590 [592]) nicht weiter, weil sie einen anderen Fall betrifft, nämlich die Verwirklichung eines Vorhabens vor Abschluss der Planfeststellung mit Eingriffen in die Natur.

2.

Daneben haben die Antragsteller einen Anordnungsanspruch für die begehrte einstweilige Anordnung nicht glaubhaft gemacht. Der von ihnen geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO.

Nach dieser Bestimmung dürfen Gemeinden Unternehmen nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn und soweit der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Der letztlich von den Antragstellern geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht jedoch nur, soweit diese Bestimmung anwendbar ist und sich die Antragsteller auf eine Verletzung dieser Vorschrift berufen können, d.h. soweit die Regelung Drittschutz vermittelt. Die Antragsteller haben mit ihrer Beschwerde nicht dargetan, dass diese Anspruchsvoraussetzungen vorliegen.

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Einschränkungen der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde nach § 108 NGO hier nicht zur Anwendung kommen. Denn nach § 108 Abs. 3 Nr. 2 NGO gelten u.a. Einrichtungen des Sports und der Erholung sowie Einrichtungen ähnlicher Art der Gemeinden nicht als Unternehmen im Sinne des Dritten Abschnitts der Niedersächsischen Gemeindeordnung (Unternehmen und Einrichtungen), so dass sie den in diesem Abschnitt normierten Beschränkungen nicht unterliegen. Das Unternehmen der Beigeladenen, nämlich der Betrieb von Freibädern, Hallenbädern und sonstigen Badeeinrichtungen wie Sauna und Massagen (§ 2 Abs. 1 der Satzung über die Errichtung der Beigeladenen), zählt erkennbar hierzu. Dabei ist davon auszugehen, dass Frei- und Hallenbädern häufig Saunen als unselbständige Nebeneinrichtungen angegliedert sind. Der Senat sieht deshalb in dem Angebot einer Sauna eine weit verbreitete Ergänzung und Abrundung des Angebotes kommunaler Bäder und damit die zulässige Übernahme einer untergeordneten Annexaufgabe durch die Antragsgegnerin. Handelt es sich aber bei der Sauna nur um eine untergeordnete Nebeneinrichtung des Hallenbades, so richtet sich ihre rechtliche Einordnung nach der der Haupteinrichtung. Dabei ist es nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung, dass die Öffnungszeiten der Sauna nicht mit denen des Hallenbades übereinstimmen.

Aber selbst wenn man dem Vorhaben der Beigeladenen mit der Errichtung einer Erlebnissauna nicht eine gegenüber dem Hallenbad untergeordnete Bedeutung beimessen, sondern hierin eine selbständige Einrichtung sehen wollte, so handelt es sich um eine Einrichtung der Erholung im Sinne des § 108 Abs. 3 Nr. 2 NGO, jedenfalls um eine solche ähnlicher Art. Bei einer Sauna handelt es sich nach allgemeinem Verständnis um ein Heißluftraumbad, das der Steigerung des Wohlbefindens - durch Anregung von Kreislauf und Stoffwechsel - sowie der Widerstandskraft gegen Infekte dient (vgl. Brockhaus, Enzyklopädie - 19. Auflage, 1992 -; Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch - 257. Auflage, 1997 - und Wikipedia, Enzyklopädie jeweils zum Begriff Sauna). Selbst bei der von den Antragstellern geforderten engen Auslegung des § 108 Abs. 3 Nr. 2 NGO unterliegt es keinen Zweifeln, dass zu den Einrichtungen der Erholung im Sinne dieser Bestimmung der Betrieb einer Sauna zählt. Dass die Beigeladene bemüht ist, ihr Saunaangebot attraktiv zu gestalten, indem sie etwa verschiedene Saunatypen, ein Dampfbad, eine Kneipptreppe, ein Kaminzimmer und einen Loungebereich vorsieht, nimmt der Einrichtung nicht die rechtliche Einordnung als eine Einrichtung zur Erholung im Sinne des § 108 Abs. 3 Nr. 2 NGO.

Zudem lässt sich selbst im Falle der Anwendbarkeit des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO aus dieser Vorschrift der von den Antragstellern geltend gemachte Anspruch nicht ableiten. Wie bereits dargelegt, sind die Antragsteller durch die bauliche Herstellung der Sauna nicht in ihren Rechten betroffen, sondern allenfalls durch deren spätere Inbetriebnahme. Nach den vorstehenden Ausführungen kann der Senat offen lassen, ob sich die Antragsteller überhaupt auf eine Verletzung des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO berufen können. Es ist davon auszugehen, dass die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung des Gemeindehaushaltsrecht und zur Änderung gemeindewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 15. November 2005 (Nds. GVBl. 2005, 342) am 1. Januar 2006 geltende Regelung in § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO allein im öffentlichen Interesse erlassen worden ist, um mit Blick auf eine sparsame und wirtschaftliche Haushaltswirtschaft der Gemeinden öffentliche Fehlinvestitionen zu vermeiden (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 24. Januar 1990 - 9 L 92/89 -, NVwZ-RR 1990, 506 [507] mit weiteren Nachweisen; Thiele, NGO - 8. Auflage, 2008 -, § 108 Anm. 1 [S. 397] und Anm. 6; Beckhof, in: KVR-NGO § 108 Rdnr. 4). Auch nach der Neufassung des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO erscheint es zweifelhaft, ob dieser Bestimmung drittschützende Wirkung zukommt. Das Verwaltungsgericht hat dies unter Bezugnahme auf die überwiegende Ansicht im Schrifttum zu § 108 NGO n. F. mit beachtlichen Gründen, auf die der Senat verweist, verneint. Zwar sind die inhaltlichen Voraussetzungen für die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung gemeindlicher Unternehmen verschärft worden. Allein daraus, dass die gesetzlichen Anforderungen angehoben worden sind, kann aber nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass sich die Zielrichtung der genannten Bestimmung maßgeblich geändert hat und ihr nunmehr auch eine drittschützende Wirkung zukommen soll. Wäre beabsichtigt gewesen, mit der Gesetzesänderung nicht nur die inhaltlichen Anforderungen an die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden anzuheben, sondern zudem den privaten Konkurrenten zu ermöglichen, die Einhaltung dieser Bestimmung gerichtlich durchsetzen zu können, wäre zu erwarten gewesen, dass dies in den Gesetzgebungsmaterialien zum Ausdruck kommt. Dies ist aber zu verneinen. Die Änderungen der gemeindewirtschaftsrechtlichen Vorschriften werden im Wesentlichen damit begründet, die Steuerung von ausgegliederten Unternehmen und Einrichtungen durch die Gemeinde zu verbessern, die Beteiligungsverwaltung zu stärken und die Möglichkeiten zur Zusammenarbeit zwischen Kommunen und privaten Dritten in den Bereichen kommunale Krankenhäuser sowie Informations- und Kommunikationstechnik zu verbessern (Drs. 15/1680 S. 22). Zur Änderung des § 108 NGO Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 wird ausgeführt, diese Vorschrift werde zu einer echten Subsidiaritätsklausel umgestaltet, d.h. Gemeinden sollten sich nur dann wirtschaftlich betätigen dürfen, wenn keine Leistungsparität im Vergleich zu Dritten besteht. Die Kommunen würden "lediglich gezwungen, sich stärker als bisher mit der Wirtschaftlichkeit ihres Handelns auseinanderzusetzen" (Drs. 15/1680 S. 38, 51). Die letztgenannte Begründung spricht dafür, dass die Regelung in § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO weiterhin allein dem öffentlichen Interesse mit Blick auf das Gebot einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltswirtschaft der Gemeinden (§ 82 Abs. 2 NGO) dient. Soweit die Antragsteller für ihre Auffassung auf den Bericht zu der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Inneres und Sport des Niedersächsischen Landtages (Stenografische Berichte, Protokoll der 73. Sitzung der 15. Wahlperiode, S. 8328 ff.) und die darin getroffene Aussage, "die Regelung soll die Position der mittelständischen Wirtschaft im Verhältnis zu der kommunalen Konkurrenz verbessern", verweisen, ist dem entgegenzuhalten, dass von dem Normverständnis der Mehrheit des vorbereitenden Ausschusses nicht ohne Weiteres auf einen identischen Willen des Gesetzgebers geschlossen werden kann. Auch inhaltlich ist den Antragstellern entgegenzuhalten, dass die Aussage lediglich beinhaltet, dass sich die Position der "mittelständischen Wirtschaft", mithin die Gesamtheit der mittelständischen Unternehmen gegenüber der kommunalen Konkurrenz verbessern soll; dass sich - gerade in rechtlicher Hinsicht - die Situation des einzelnen privaten Unternehmers gegenüber der Gemeinde durch Einräumung einer subjektiven Rechtsposition verbessern soll, lässt sich dieser Erklärung nicht entnehmen. Dies deutet darauf hin, dass in der o.a. Aussage allein die mit der Änderung des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO erwarteten Folgen im Tatsächlichen für die Gesamtheit der Unternehmen (Reflexwirkungen) umschrieben worden sind. So hat der zuständige Minister für Inneres und Sport in seinem Redebeitrag im Landtag wiederholt hervorgehoben, dass mit der Änderung des § 108 NGO ein Paradigmenwechsel gerade nicht eingeleitet werde (Stenografische Berichte, a.a.O., S. 8337). Auch diese Aussage spricht eher gegen die Annahme, dass der Bestimmung des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO eine drittschützende Wirkung zugunsten privater Konkurrenten zukommt. Letztlich kann der Senat diese Frage hier aber offen lassen.

Schließlich ergibt sich ein Anordnungsanspruch auch nicht aus der von den Antragstellern geltend gemachten Grundrechtsverletzung. In dem Hinzutreten des Staates oder wie hier einer Eigengesellschaft der Gemeinde als Konkurrent kann lediglich eine weitgehend systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks gesehen werden, vor der das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht bewahrt, solange dadurch nicht die private Konkurrenz unmöglich gemacht wird. Art. 14 GG schützt ebenfalls nicht vor dem Auftreten eines neuen, auch in öffentlicher Trägerschaft stehenden Konkurrenten, es sei denn, dass dieser durch eine behördliche Maßnahme eine unerlaubte Monopolstellung erlangt. Die Wettbewerbsfreiheit darf durch die Konkurrenz eines durch eine Gemeinde gegründeten Betriebs nicht in unerträglichem Maße eingeschränkt werden; der Privatunternehmer darf in seinen Wettbewerbsmöglichkeiten nicht unzumutbar geschädigt werden, was übrigens weitgehend bereits aus den einfachgesetzlichen Regeln des Wettbewerbsrechts folgt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März 1995 - BVerwG 1 B 211.94 -, Buchholz 11 Art. 2 GG Nr. 73 mit weiteren Nachweisen). Vor Aufnahme des Betriebs der Sauna tritt die Beigeladene aber ohnehin nicht in Konkurrenz zu den Antragstellern.

Unabhängig davon erhöht sich nach Aufnahme des Saunabetriebes durch die Beigeladene zwar der Konkurrenzdruck zwischen den Anbietern, jedoch fehlen Anhaltspunkte dafür, dass dadurch jegliche private Konkurrenz unmöglich oder die Beigeladene mit ihrem künftigen Angebot eine Monopolstellung anstrebt oder erreichen wird. Es kann auch nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass im entsprechenden Umfang die Zahl der Nutzer der Sauna der Antragsteller sinkt wie die Sauna der Beigeladenen neue Kunden gewinnt. Diese Annahme wäre nur dann zutreffend, wenn die bisherige Nachfrage unverändert bliebe und das neue Angebot sich nicht vorwiegend zu Lasten weiterer privater Anbieter auswirkte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Angebote der verschiedenen Anbieter nicht identisch sind. So betreibt der Antragsteller zu 2. die Sauna im Zusammenhang mit dem von ihm geführten Hotel; zwei private Konkurrenten ermöglichen den Kunden ihrer Sportcenter ein Saunieren. Auf Grund der jeweiligen Besonderheiten der Anbieter variieren die jeweiligen Zielgruppen und es besteht die Möglichkeit, Kunden trotz eines neuen Angebotes weiterhin zu binden. Demgegenüber steht das Saunaangebot der Beigeladenen im Zusammenhang mit den von ihr betriebenen Bädern. Hierdurch eröffnet sich die nahe liegende Möglichkeit, eine zusätzliche Nachfrage zu schaffen, die sich als solche nicht zu Lasten der privaten Konkurrenten auswirkt. Weiter haben die Antragsteller darauf hingewiesen, dass in den Jahren 2006 und 2007 zwei private Anbieter ihr Saunaangebot in C. eingestellt haben. Dass sich die künftige Marktsituation nach Hinzutreten der Beigeladenen - insbesondere im Hinblick auf das Gesamtangebot der örtlichen Anbieter - im Vergleich zu der des Jahres 2006 derart verschärft, dass eine private Konkurrenz unmöglich wird, ist nicht dargetan. Ferner geht der Senat nicht davon aus, dass die Wettbewerbsfreiheit der Antragsteller in unerträglichem Maße eingeschränkt wird. Allein das Hinzutreten eines Wettbewerbers schränkt die Wettbewerbsfreiheit der anderen Anbieter nicht ein. Insbesondere ist nach dem Vorbringen der Beteiligten nicht zu befürchten, dass auf Grund der von der Beigeladenen beabsichtigten Preisgestaltung ein Verdrängungswettbewerb droht.

Ende der Entscheidung