Judicialis Rechtsprechung

Datum: 14.05.2009

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin begehrt die Änderung des im Tenor bezeichneten erstinstanzlichen Beschlusses, mit dem das Verwaltungsgericht die Verfügung der Antragsgegnerin vom 13. Juli 2006 über die vorläufige Dienstenthebung des Antragstellers aufgehoben hat, nachdem es diesen mit Urteil vom 16. Dezember 2008 (- 11 A 3/07 -) wegen eines Dienstvergehens für schuldig befunden und in das Eingangsamt eines Lehrers zurückgestuft, jedoch davon abgesehen hat, ihn wegen des Dienstvergehens aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

Der Antragsteller ist seit vielen Jahren Rektor und Leiter einer Grundschule. Die Antragsgegnerin leitete gegen den Antragsteller wegen des Verdachts eines Dienstvergehens mit Verfügung vom 14. Juni 2006 ein Disziplinarverfahren ein und erteilte am 23. Juni 2006 ein Amtsführungsverbot. Mit Verfügung vom 13. Juli 2006 dehnte die Antragsgegnerin die Ermittlungen auf weitere Vorwürfe aus, enthob den Antragsteller vorläufig des Dienstes und hörte ihn zur Einbehaltung von bis zu 50 v. H. seiner Dienstbezüge an. Die Antragsgegnerin stellte mit Bescheid vom 9. Oktober 2006 den Verlust eines Teils der Bezüge des Antragstellers wegen ungenehmigten schuldhaften Fernbleibens vom Dienst für den Anteil von 9/28 seiner Wochenarbeitszeit der Unterrichtstage in der Zeit vom Schuljahr 2002/2003 bis zum 20. April 2006 fest. Über den hiergegen eingelegten Widerspruch des Antragstellers ist noch nicht entschieden.

Mit Verfügung vom 14. November 2006 dehnte die Antragsgegnerin das Disziplinarverfahren auf einen weiteren Vorwurf aus und beschränkte zugleich das Disziplinarverfahren auf bestimmte, näher bezeichnete Sachverhalte in der Einleitungsverfügung vom 14. Juni 2006 und der ersten Ausdehnungsverfügung vom 13. Juli 2006. Sodann schied sie mit Verfügung vom 18. Dezember 2006 den mit der vorgenannten Verfügung einbezogenen Vorwurf wieder aus dem Disziplinarverfahren aus und wiederholte die bereits ausgesprochene Beschränkung des Disziplinarverfahrens auf bestimmte Sachverhalte.

Unter dem 7. März 2007 erhob die Antragsgegnerin Disziplinarklage mit dem Ziel der Entfernung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis. Ihm wurde vorgeworfen, in den Schuljahren 2002/2003 bis April des Schuljahres 2005/2006 lediglich 6 statt 15 Wochenstunden Unterricht geleistet zu haben, durch nachträgliches Abzeichnen im Klassenbuch der Klasse 4 im Schuljahr 2005/2006 die Erteilung von 2 Wochenstunden "Parallelbesetzung Förderunterricht Mathematik" vorgetäuscht zu haben, in den Jahren 2000 bis 2005 aus dem Schuletat Zaubermaterialien für 19.731,41 EUR angeschafft und diese Zaubermaterialien im Verhältnis zu den Anschaffungskosten nicht angemessen für schulische Zwecke verwendet zu haben sowie die Zaubermaterialien für private Zwecke genutzt zu haben, indem er in zwei Kindergärten hiermit Zaubervorführungen gegen ein Entgelt von jeweils 200,- EUR veranstaltet habe, ohne diesen Betrag dem Schulhaushalt zugeführt und eine Nebentätigkeitsgenehmigung gehabt zu haben.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 16. Dezember 2008 den Antragsteller eines Dienstvergehens für schuldig befunden und ihn in das Eingangsamt eines Lehrers zurückgestuft. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Antragsteller habe gegen seine Pflichten zur vollen Hingabe an der Beruf, zur uneigennützigen Verwaltung seines Amtes, zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten sowie gegen seine Gehorsamspflicht verstoßen, indem er entgegen seiner Unterrichtsverpflichtung in den Schuljahren 2002/2003 bis 2005/2006 9 Wochenstunden Unterricht nicht erteilt habe. Zudem habe er seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten dadurch verletzt, dass er die Nichterteilung von Unterricht durch eine Manipulation des Klassenbuches, die sich nach § 267 StGB als strafbare Urkundenfälschung darstelle, zu verheimlichen versucht habe und dass er in den Jahren 2000 bis 2005 Zaubermaterialien mit Gesamtkosten von 19.731,41 EUR zu Lasten des Schuletats beschafft und nicht für schulische Zwecke eingesetzt habe. Demgegenüber stelle es eine Dienstpflichtverletzung nicht dar, dass der Antragsteller für die ihm vorgeworfenen Zaubervorführungen keine Nebentätigkeitsgenehmigung eingeholt habe, da sie als künstlerische Darbietungen, für die er ein Entgelt von jeweils 200,- EUR erhalten habe, nicht genehmigungs- oder anzeigepflichtig seien.

Die Verhängung der disziplinaren Höchstmaßnahme erscheine nach den belastenden und entlastenden Umständen und besonders unter Berücksichtigung des Übermaßverbots als nicht gerechtfertigt. Der Antragsteller sei zwar über einen längeren Zeitraum seinen Dienstpflichten nicht nachgekommen und habe damit als Vorbild für die ihm unterstehenden Lehrer versagt. Seine Manipulation des Klassenbuches mache ihn als Schulleiter untragbar. Auch habe er über einen längeren Zeitraum Zaubermittel über den Schulträger angefordert und nicht bestimmungsgemäß eingesetzt. Zu seinen Gunsten sei aber zu berücksichtigen, dass er das wiederholte Fehlverhalten in der mündlichen Verhandlung unumwunden eingeräumt, Reue gezeigt und die Taten bedauert habe. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass er bisher disziplinarisch nicht in Erscheinung getreten sei und er kurz vor der Pensionierung stehe, eine Entfernung aus dem Dienst ihn also ungleich härter treffen würde als einen jüngeren Kollegen. Es sei davon auszugehen, dass er künftig nicht erneut in erheblicher Weise gegen Dienstpflichten verstoßen werde und das noch in ihn gesetzte Vertrauen in seine Amtsführung rechtfertigen werde, so dass die prognostische Gesamtwürdigung ergebe, dass ein endgültiger Vertrauensverlust noch nicht eingetreten sei. Angesichts der Schwere des Dienstvergehens sei er in das Eingangsamt seiner Laufbahn zurückzustufen.

Gegen dieses Urteil hat die Antragsgegnerin Berufung (- 20 LD 3/09 -) eingelegt, mit der sie das Ziel der Entfernung des Antragstellers aus dem Dienst weiter verfolgt.

Der Antragsteller hat nach Verkündung des verwaltungsgerichtlichen Urteils unter dem 28. Januar 2009 Antrag auf Aufhebung der vorläufigen Dienstenthebung gemäß der Verfügung der Antragsgegnerin vom 13. Juli 2006 gestellt, dem das Verwaltungsgericht aufgrund seines Urteils vom 16. Dezember 2008 wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Verfügung mit Beschluss vom 13. Februar 2009 stattgegeben hat. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet, denn die Rechtmäßigkeit ihrer Verfügung vom 13. Juli 2006, den Antragsteller vorläufig des Dienstes zu entheben, begegnet keinen ernstlichen Zweifeln im Sinne des § 58 Abs. 2 NDiszG. Klarstellend ist insoweit hervorzuheben, dass der Antrag des Antragstellers nach § 58 Abs. 2 NDiszG nicht auf Aufhebung der die vorläufige Dienstenthebung aussprechenden Verfügung, sondern auf deren Aussetzung gerichtet ist und dementsprechend das Verwaltungsgericht auch nur die Aussetzung der Verfügung vom 13. Juli 2006 hätte tenorieren dürfen.

Gemäß § 38 Abs. 1 NDiszG kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde einen Beamten gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 NDiszG) oder durch ein Verbleiben im Dienst der Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden und die vorläufige Dienstenthebung zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht (§ 38 Abs. 1 Nr. 2 NDiszG). Diese vorläufige Dienstenthebung ist nach § 58 Abs. 2 NDiszG auf Antrag des Beamten auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen.

Die genannten Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 Nr. 1 NDiszG liegen im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats vor, sodass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vorläufigen Dienstenthebung des Antragstellers nicht gegeben sind.

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer auf § 38 Abs. 1 Nr. 1 NDiszG gestützten vorläufigen Dienstenthebung liegen im Sinne des § 58 Abs. 2 NDiszG dann vor, wenn die Wahrscheinlichkeit des Nichtvorliegens der Voraussetzungen dieser Anordnung größer ist als die Wahrscheinlichkeit, dass die Voraussetzungen erfüllt sind. Dies erfordert die Prognose, dass im Disziplinarverfahren voraussichtlich die disziplinare Höchstmaßnahme zu erwarten ist. Das Wort "voraussichtlich" in § 38 Abs. 1 Satz 1 NDiszG bedeutet, dass nur eine summarische Prüfung des zurzeit bekannten Sachverhalts geboten ist. Das Gericht muss nicht die Überzeugung gewinnen, dass der Beamte das Dienstvergehen, das die disziplinare Höchstmaßnahme rechtfertigt, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit begangen hat. Es reicht ein geringerer Grad der Wahrscheinlichkeit aus. Dieser besteht allerdings nicht schon dann, wenn die Verhängung der schärfsten Disziplinarmaßnahme möglich oder ebenso wahrscheinlich ist wie die einer milderen Disziplinarmaßnahme. Vielmehr ist erforderlich, dass im Disziplinarverfahren gegen einen aktiven Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird. Die Entfernung des Beamten aus dem Beamtenverhältnis muss nach der gebotenen, ihrer Natur nach nur überschlägig möglichen Prüfung des Sachverhalts wahrscheinlicher sein als eine unterhalb der Höchstmaßnahme liegende Disziplinierung (Nds. OVG, Beschl. v. 12.2.2008 - 19 ZD 11/07 -; Beschl. v. 14.9.2006 - 20 ZD 9/06 -; OVG N-W, Beschl. v. 14.11.2007 - 21d B 1024/07.BDG -, DVBl. 2008, 128 zum inhaltsgleichen § 38 Abs. 1 Satz 1 BDG; BayVGH, Beschl. v. 15.3.2007 - 16 a DS 06.3292 -, BayVBl. 2008, 278, jeweils m. w. N.).

Diese Voraussetzungen liegen hier im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats vor. Der Senat folgt im Rahmen der allein gebotenen, ihrer Natur nach nur überschlägig möglichen summarischen Prüfung im Ergebnis nicht der Einschätzung des Verwaltungsgerichts in seinem angefochtenen Beschluss und dem diesem vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 16. Dezember 2008, das dem Antragsteller zur Last gelegte Dienstvergehen werde mit einer Degradierung in das Eingangsamt seiner Laufbahn in ausreichender und allerdings auch erforderlicher Weise geahndet.

Die der Disziplinarklage zugrunde liegenden Sachverhalte sind unstreitig. Der Antragsteller hatte in den Schuljahren 2002/2003 bis 2005/2006 eine Unterrichtsverpflichtung mit einer Regelstundenzahl von 28 Wochenstunden, auf die wegen seiner Schulleitertätigkeit 13 Wochenstunden angerechnet wurden, sodass sich seine Unterrichtverpflichtung auf 15 Wochenstunden belief (vgl. §§ 3 Abs. 2 Nr. 1, 11 Abs. 1 ArbZVO-Lehr 1999 i. V. m. Anlage 1 zu § 11; §§ 3 Abs. 2 Nr. 1, 12 ArbZVO-Lehr i. V. m. Anlage 1 zu § 12). Er war in den genannten Schuljahren für die Erstellung des Stundenplans zuständig und hat sich entgegen dieser Verpflichtung in den Schuljahren 2002/2003 bis 2004/2005 lediglich für 6 Wochenstunden Unterricht eingeteilt. Im Schuljahr 2005/2006 hat er sich nur für zwölf Wochenstunden Unterricht eingeteilt, aber bis Ende April 2006 die geplanten 4 Wochenstunden der "Arbeitsgemeinschaft Garten" und 2 Wochenstunden "Parallelbesetzung Förderunterricht Mathematik" in Klasse 4 tatsächlich nicht erteilt, sodass er im Ergebnis ebenfalls 9 Wochenstunden nicht erteilt hat. Insgesamt kam der Antragssteller in dieser Zeit seiner Unterrichtsverpflichtung im Umfang von ca. 1.250 Unterrichtsstunden nicht nach.

Hierdurch hat der Antragsteller seine Pflichten zur vollen Hingabe zu seinem Beruf (§ 62 Satz 1 NBG a. F., nunmehr § 34 Satz 1 BeamtStG), zur uneigennützigen Verwaltung seines Amtes (§ 62 Satz 2 NBG a. F., nunmehr § 34 Satz 2 BeamtStG), zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 62 Satz 3 NBG a. F., nunmehr § 34 Satz 3 BeamtStG) und zur Beachtung der allgemeinen Vorschriften und Richtlinien (§ 63 Satz 3 NBG a. F., nunmehr § 35 Satz 2 BeamtStG) verletzt. Da er als Schulleiter für die Einhaltung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften und die Erstellung des Stundenplans zuständig gewesen ist, ist davon auszugehen, dass er wiederholt bewusst sich nicht in dem nach der Verordnung über die Arbeitszeit der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen vorgesehenen Umfang für den Unterricht eingeteilt bzw. in Bezug auf 4 Wochenstunden "Arbeitsgemeinschaft Garten" und 2 Wochenstunden "Parallelbesetzung Förderunterricht Mathematik" Unterricht in der Klasse 4 des Schuljahres 2005/2006 nicht erteilt und damit vorsätzlich die genannten Dienstpflichten verletzt hat.

Indem der Antragsteller Anfang April 2006 durch nachträgliches Abzeichnen der von ihm im Schuljahr 2005/2006 nicht erteilten 2 Wochenstunden "Parallelbesetzung Förderunterricht Mathematik" im Klassenbuch versucht hat, die Erteilung des Unterrichts gegenüber seinen Vorgesetzten vorzutäuschen, hat der Antragsteller vorsätzlich zum einen gegen seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 62 Satz 3 NBG a. F., nunmehr § 34 Satz 3 BeamtStG) verstoßen, die dem Beamten im Rahmen seiner Amtsführung gebietet, unwahre Angaben zu unterlassen, und die Pflicht zu einer vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 63 Satz 1 NBG a. F., nunmehr § 35 Satz 1 BeamtStG) verletzt, da er mit der Vorlage des manipulierten Klassenbuches die Nichterteilung des Unterrichts zu verheimlichen versucht hat. Ob das Verhalten des Antragstellers zugleich den Tatbestand der nach § 267 StGB strafbewehrten Urkundenfälschung erfüllt, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Entscheidung. Bedenken an der den Straftatbestand bejahenden Auffassung des Verwaltungsgerichts könnten bestehen, da regelmäßig das Ausfüllen des Klassenbuches den einzelnen Lehrkräften für die von ihnen zu erteilenden Unterrichtsstunden obliegt (vgl. Brockmann/Littmann/Schippmann, NSchG, Stand: März 2009, § 43, Nr. 7.5.6) und bis zu den jeweiligen Eintragungen möglicherweise noch keine verkörperte Gedankenerklärung vorliegt mit der Folge, dass die Manipulation des Klassenbuches als straflose schriftliche Lüge zu qualifizieren wäre, die allein zur Verletzung der genannten beamtenrechtlichen Pflichten führt.

Soweit dem Antragsteller in der Disziplinarklageschrift vorgeworfen worden ist, in den Jahren 2000 bis 2005 Zaubermaterialien mit Gesamtkosten von 19.731,41 EUR zu Lasten des Schuletats beschafft und nicht für schulische Zwecke eingesetzt zu haben, ist mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass der Antragsteller seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 62 Satz 3 NBG a. F., nunmehr § 34 Satz 3 BeamtStG) verletzt hat. Ihm ist vorzuwerfen, dass er die in großem Umfang angeschafften Zaubermaterialien nicht in ausreichender Weise - abgesehen von zwei Zaubervorführungen an den Rosenmontagen in den Jahren 2004 und 2005 - für schulische Zwecke eingesetzt hat. Die Einlassung des Antragstellers, die Materialien seien für eine Zauber-Arbeitsgemeinschaft angeschafft worden, die er aber noch nicht eingerichtet habe, da er sich erst mit den Materialien habe vertraut machen müssen, steht der Annahme einer Dienstpflichtverletzung nicht entgegen. Der Antragsteller war bereits im Jahre 2004 zu einer ca. 45-minütigen Zaubervorführung in der Lage gewesen. Er hat keine Gesichtspunkte vorgetragen, weshalb eine Zauber-Arbeitsgemeinschaft bereits im Schuljahr 2003/2004 nicht in Betracht gekommen wäre oder ein Einsatz der Materialien im Unterricht - auch der anderen Lehrer an der Schule - nicht möglich gewesen wäre. Darüber hinaus ist dem Antragsteller entgegen zu halten, dass er die Idee der Einrichtung einer Zauber-Arbeitsgemeinschaft nach den vorliegenden Zeugenaussagen erst im Schuljahr 2005/2006 gegenüber Dritten geäußert hat, insoweit mithin erhebliche Zweifel daran bestehen, dass bereits im Jahr 2000 oder in den Folgejahren die Einrichtung einer solchen Arbeitsgemeinschaft geplant gewesen ist.

Mit dem in tatsächlicher Hinsicht unstreitigen Vorwurf, der Antragsteller habe die angeschafften Zaubermaterialien für private Zwecke genutzt und hiermit Zaubervorführungen in den D. Kindergärten E. am 6. Juni 2004 und F. am 19. Juni 2004 veranstaltet, jeweils ein Entgelt in Höhe von 200 EUR pro Vorführung erhalten und nicht dem Schulhaushalt zugeführt, hat sich das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Dezember 2008 und dementsprechend in dem angefochtenen Beschluss nicht in der erforderlichen Weise auseinander gesetzt. Auf der Grundlage der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Prüfung ist festzustellen, dass der Antragsteller durch die private Verwendung der ihm als Schulleiter anvertrauten und in den Inventarlisten der Schule aufgeführten Zaubermaterialien seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 62 Satz 3 NBG a. F., nunmehr § 34 Satz 3 BeamtStG) verletzt hat. Der Schule ist hierdurch zunächst ein Schaden jedenfalls in Höhe der verbrauchten Zaubermaterialien entstanden. Zwar hat der Antragsteller nach seinen bisher unwidersprochenen Angaben die verwendeten Materialien wieder ersetzt. Dies berührt die Feststellung einer Dienstpflichtverletzung jedoch nicht, sondern ist allein bei der Maßnahmebemessung zu berücksichtigen. Da der Antragsteller zudem nach § 43 NSchG die Gesamtverantwortung für die Schule trägt und sich die von ihm angeschafften Zaubermaterialien in seiner Obhut befanden, hat er voraussichtlich mit dem privaten Verbrauch der Zaubermaterialien während der Vorführungen zugleich den Straftatbestand der veruntreuenden Unterschlagung (§ 246 StGB) erfüllt, denn er hat die Zaubermaterialien in seinen Besitz gebracht, sie der Verfügungsgewalt der Schule entzogen und ist mit ihnen wie ein Eigentümer umgegangen (vgl. zu diesen Kriterien BVerwG, Urt. v. 28.10.2003 - BVerwG 2 WD 10.03 -, zitiert nach juris Langtext, Rn. 9).

Demgegenüber dürfte eine Dienstpflichtverletzung nicht festzustellen sein, soweit der Antragsteller für die Zaubervorführungen jeweils 200 EUR eingenommen und diese nicht dem Schuletat zugeführt hat. Da es sich nach Auffassung des Senats um private Zaubervorführungen und nicht um dienstliche Veranstaltungen gehandelt hat, ist nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage der Antragsteller gehalten gewesen sein soll, die vereinnahmten Beträge an den Dienstherrn abzuliefern bzw. dem Schuletat zuzuführen.

Voraussichtlich zutreffend hat das Verwaltungsgericht den Vorwurf, der Antragsteller habe seine Dienstpflichten verletzt, indem er die Zaubervorführungen ohne die erforderlichen Nebentätigkeitsgenehmigungen ausgeübt habe, als unbegründet angesehen. Die Darbietungen des Antragstellers im Rahmen der Zaubervorführungen können als künstlerische Betätigung angesehen werden, da sie mit eigenem Gestaltungswillen erfolgt sind (vgl. dazu Kümmel, Beamtenrecht, NBG, § 74, Rn. 20). Sie unterfallen daher grundsätzlich ungeachtet der Entgeltlichkeit dem Anwendungsbereich des § 74 Nr. 3 NBG a. F. (siehe nunmehr § 40 BeamtStG, §§ 70 ff. NBG). Zwar ist anerkannt, dass diese Vorschrift nicht zur Anwendung kommt, wenn der Beamte mit der künstlerischen Darbietung in erster Linie Geld verdienen will und es sich nur um eine besondere Form des Erwerbs handelt (Kümmel, a. a. O.). Dies ist aber nicht ohne weiteres aufgrund des vereinnahmten Entgelts anzunehmen. Nach dem bisherigen Erkenntnisstand ist davon auszugehen, dass der Antragsteller das Entgelt im Wesentlichen zur Deckung der Fahrkosten und zum Ersatz der verbrauchten Zaubermaterialien verwendet hat und nur ein allenfalls geringer Anteil des Geldes tatsächlich als Gewinn anzusehen ist. Der Umstand, dass der Antragsteller für sich Visitenkarten hat anfertigen lassen, auf denen er für Feierlichkeiten seine Dienste als Zauberkünstler anbietet, rechtfertigt nicht die Annahme, dass bereits die hier in Frage stehenden zwei Veranstaltungen als in erster Linie auf Gewinnerzielung angelegte, gewerbsmäßige Betätigungen anzusehen sind. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht zu recht auf die Vorschrift des § 74 Abs. 3 Sätze 1 und 2 NBG a. F. hingewiesen, wonach die jeweiligen Zaubervorführungen auch nicht anzeigepflichtig waren, da das jeweils gezahlte Entgelt die Grenze von 250 EUR nicht überschritten hatte.

Der Antragsteller hat durch das festgestellte Verhalten betreffend die Nichterteilung des Unterrichts, die Manipulation des Klassenbuches und der nicht angemessenen Verwendung der angeschafften Zaubermaterialien für Schulzwecke nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand ein innerdienstliches und hinsichtlich der privaten Verwendung der Zaubermaterialien für zwei Zaubervorführungen ein außerdienstliches Dienstvergehen im Sinne von § 85 Abs. 1 NBG a.F. (nunmehr § 47 Abs. 1 BeamtStG) begangen.

Die Schwere dieses Dienstvergehens lässt aller Voraussicht nach entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts aufgrund einer zutreffenden Würdigung aller Umstände im Berufungsverfahren eine Entfernung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis (§§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, 11 NDiszG) erwarten.

Die Entscheidung über eine Disziplinarmaßnahme ergeht nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 NDiszG). Sie ist nach der Schwere des Dienstvergehens zu bemessen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 NDiszG), wobei nach § 14 Abs. 1 Satz 3 NDiszG das Persönlichkeitsbild des Beamten einschließlich seines bisherigen dienstlichen Verhaltens angemessen zu berücksichtigen ist und ferner berücksichtigt werden soll, in welchem Umfang der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit beeinträchtigt hat (§ 14 Abs. 1 Satz 4 NDiszG). Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich nach den objektiven und subjektiven Handlungsmerkmalen der Verfehlung, den besonderen Umständen der Tatbegehung und den unmittelbaren Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte (vgl.: BVerwG, Urt. v. 20.10.2005 - BVerwG 2 C 12.04 -, BVerwGE 124, 252 <259>; Urt. v. 30.11.2006 - BVerwG 1 D 6.05 -, zitiert nach juris Langtext; Nds. OVG, Urt. v. 17.7.2007 - 19 LD 13/06 -). Bei der Bemessung von Art und Maß der Disziplinarmaßnahme ist eine disziplinarische Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände vorzunehmen (vgl. nur: Nds. OVG, Urt. v. 6.3.2008 - 20 LD 10/06 -, m. w. N.).

Ergibt die Gesamtwürdigung, dass das für die Aufrechterhaltung des Beamtenverhältnisses unerlässliche Vertrauensverhältnis zwischen dem Dienstherrn endgültig zerstört ist, ist ein aktiver Beamter aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen (§ 14 Abs. 2 Satz 1 NDiszG). Es spricht Überwiegendes dafür, dass sich die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses auf der Grundlage des jetzigen Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird feststellen lassen können.

Hierbei liegt der Schwerpunkt der Maßnahmebemessung in der über nahezu vierjährigen Nichterteilung von Schulunterricht im Umfang von 9 Wochenstunden. Die Schwere der damit verbundenen Dienstpflichtverletzungen ist nach Auffassung des Senats vergleichbar mit der Schwere von Dienstvergehen, die den Verlust der Dienstbezüge wegen unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst zum Gegenstand haben. Zwar dürfte die Nichterteilung des Unterrichts nicht als unentschuldigtes Fernbleiben des Antragstellers vom Dienst anzusehen sein, da es insoweit allein auf die nach Maßgabe des Stundenplanes festgelegte konkrete Unterrichtsverpflichtung ankommen dürfte; doch verletzt ein Lehrer seine Dienstpflichten in vergleichbarer Weise, wenn er es unterlässt, die volle Erfüllung der Pflichtstundenzahl der Schule anzubieten, sobald er erkennt, dass er im Unterrichtsplan nicht mit der für ihn geltenden Pflichtstundenzahl eingesetzt ist (vgl. dazu auch Kümmel/Pohl, BBesG, § 9, Anm. 2.1). Insoweit ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Antragsteller in den Schuljahren 2002/2003 bis 2005/2006 die Stundenpläne alleine erstellt hat, er sich seiner Unterrichtsverpflichtung von 15 Wochenstunden bewusst war und es vorsätzlich unterlassen hat, sich entsprechend seiner Verpflichtung in der jeweiligen Stundenplanung einzusetzen. Dieses Verhalten ist aus disziplinarrechtlicher Sicht nicht anders als ein unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst zu würdigen.

Ebenso wie ein vorsätzliches unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst über einen Zeitraum von mehreren Monaten regelmäßig geeignet ist, das Vertrauensverhältnis zu zerstören, kann auch das Verhalten des Antragstellers hier als geeignet angesehen werden, das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und der Antragsgegnerin zu zerstören. Denn aufgrund der Bedeutung und der leichten Einsehbarkeit der Pflicht, seiner Unterrichtsverpflichtung nachzukommen, offenbart die Nichterteilung von Unterricht in dem festgestellten Umfang über nahezu vier Jahre ein besonders hohes Maß an Verantwortungslosigkeit und Pflichtvergessenheit. Daher ist in diesen Fällen die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis grundsätzlich Ausgangspunkt der Überlegungen zur Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme. Die von der Schwere des Dienstvergehens ausgehende Indizwirkung entfällt nur dann, wenn im Einzelfall gewichtige Entlastungsgründe zu Gunsten des Beamten zu berücksichtigen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.10.2006 - BVerwG 1 D 2.05 -, zitiert nach juris Langtext, Rn. 51 m. N.). Fehlen indes durchgreifende Milderungsgründe, braucht sich kein Dienstherr an einem Dienstverhältnis zu einem Beamten, der seinen Dienst verweigert, festhalten zu lassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 7.3.2001 - BVerwG 1 D 14.00 -, zitiert nach juris Langtext, Rn. 23).

Vor diesem Hintergrund ist die Entfernung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis als angemessen zu erachten, da belastende Umstände erschwerend hinzutreten und gleichzeitig gewichtige entlastende Gründe zu seinen Gunsten nicht anzuerkennen sind. So wirkt in Bezug auf die Nichterfüllung der Unterrichtsverpflichtung erschwerend nicht nur das vorsätzliche Handeln, sondern auch, dass der Antragsteller seine Stellung als Schulleiter ausgenutzt hat, um seiner Unterrichtsverpflichtung nicht nachkommen zu müssen, sowie die Beharrlichkeit und Dauer seines Fehlverhaltens.

Demgegenüber sind in Bezug auf die Nichterfüllung seiner vollen Unterrichtsverpflichtung entlastende Umstände nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat im Disziplinarverfahren aufgezeigt, dass das Verhalten des Antragstellers Auswirkungen auf den Lehrplan hatte. Nach den Feststellungen der Antragsgegnerin auf der Grundlage der vorliegenden Unterrichtsplanungen und Zeugenaussagen konnten in den betroffenen Schuljahren nicht alle Fachstunden erteilt und weniger Förderunterricht angeboten werden. Hinzu kommt, dass nach den Berechnungen der Antragsgegnerin die Unterrichtsversorgung in den Schuljahren 2002/2003 bis 2005/2006 unter Berücksichtigung der abstrakten Unterrichtsverpflichtung des Antragstellers unter 100 v. H., sie tatsächlich wegen der geringeren tatsächlichen Unterrichtsverpflichtung des Antragstellers noch niedriger lag.

Erschwerend ist bei der Maßnahmebemessung des Weiteren zu berücksichtigen, dass der Antragsteller im Rahmen des Dienstvergehens weitere Dienstpflichtverletzungen begangen hat, so dass die Entfernung aus dem Dienst als erforderlich anzusehen ist.

Zum einen hat er das Klassenbuch der 4. Klasse im Schuljahr 2005/2006 manipuliert. Die Beachtlichkeit dieser Dienstpflichtverletzung wird nicht dadurch relativiert, dass der Antragsteller diese Tat als reflexartige Momenttat ansieht. Selbst wenn der Senat zu seinen Gunsten davon ausgeht, dass er unüberlegt die Eintragungen nachträglich in das Klassenbuch vorgenommen hat, muss er sich zu seinem Nachteil entgegenhalten lassen, dass er die Eintragungen zum Zwecke der Verheimlichung bereits begangener Dienstpflichtverletzungen und der Täuschung seiner Dienstvorgesetzten vorgenommen hat. Ob in dieser Dienstpflichtverletzung darüber hinaus zugleich die Erfüllung des in § 267 StGB normierten Straftatbestandes zu sehen ist, hat angesichts der vorliegenden Erschwerungsgründe, die eine Entfernung aus dem Dienst unerlässlich machen, für die Maßnahmebemessung keine Bedeutung (siehe auch: BVerwG, Urt. v. 9.8.1995 - BVerwG 1 D 7.95 -, zitiert nach juris Langtext, Rn.21).

Zum anderen hat der Antragsteller weitere Dienstpflichtverletzungen begangen, indem er von ihm angeschaffte Zaubermaterialien nicht zweckentsprechend in der Schule eingesetzt, ohne dass insoweit entlastende Umstände ersichtlich sind, und indem er einige der angeschafften Zaubermaterialien - möglicherweise in strafrechtlich relevanter Weise - für eigene private Zwecke aus Anlass von zwei Zaubervorführungen verwendet hat. Der zuletzt genannten Dienstpflichtverletzung dürfte allerdings bei der Maßnahmebemessung kein bedeutendes Gewicht zukommen, da nach bisherigem Erkenntnisstand der Antragsteller vor Entdeckung der Tat die verbrauchten Zaubermaterialien ersetzt hat und damit der Schule kein Schaden entstanden ist. Auch dürfte zu berücksichtigen sein, dass der Antragsteller mit den Vorführungen in den Kindergärten für seine Grundschule hat Werbung machen wollen.

Durchgreifende Entlastungsgründe, die das Verhalten des Antragstellers auch unter Berücksichtigung seines Persönlichkeitsbildes in einem milderen Licht erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich.

Den Antragsteller vermag nicht nachhaltig zu entlasten, dass er sein Fehlverhalten eingeräumt und zwischenzeitlich seine Verfehlungen bereut hat. Denn er hat erst nach der Entdeckung der Dienstpflichtverletzungen sein Verhalten eingeräumt. So hat er es etwa unterlassen, im ersten Gespräch am 28. März 2006, in dem er auf seine mangelnde Erfüllung der Unterrichtsverpflichtung im Jahre 2005/2006 angesprochen worden ist, offen zu legen, dass er auch in den Vorjahren seiner Unterrichtsverpflichtung nicht nachgekommen ist. Erst nachdem die Antragsgegnerin aufgrund ergänzender Vorwürfe seitens des Lehrerkollegiums den genauen Umfang der jeweiligen Dienstpflichtverletzungen festgestellt hatte, räumte der Antragsteller die Vorwürfe ein.

Die bis zum Jahre 2002 festzustellende ordnungsgemäße und gute Erfüllung seiner Dienstpflichten ist zwar zu Gunsten des Antragstellers bei der Maßnahmebemessung zu berücksichtigen. Sie erweist sich jedoch nach bisherigem Erkenntnisstand nicht als so gewichtig, als dass sie ein Absehen von der disziplinaren Höchstmaßnahme rechtfertigen könnte. Zwar wurde der Antragsteller als Ausbilder für andere Schulleiter aufgrund der bis zum Jahre 2002 gezeigten Leistungen vorgeschlagen und von der Antragsgegnerin für geeignet angesehen. Er hat sich jedoch nicht gegenüber den zahlreichen anderen Bewerbern durchsetzen können. Die damalige positive Einschätzung der beruflichen Leistungen des Antragstellers seitens der Antragsgegnerin entfaltet daher nicht die Wirkung, dass die Prognose eines noch bestehenden Restvertrauens gerechtfertigt sein dürfte.

Gegen eine mildere Maßnahme spricht zudem, dass der Antragsteller die festgestellten Dienstpflichtverletzungen nicht nur unter Ausnutzung seiner Stellung als Schulleiter begangen hat, sondern zugleich mit der Nichterfüllung der vollen Unterrichtsverpflichtung in dem Kernbereich der Pflichten eines Lehrers versagt hat.

Schließlich kann sich der Antragsteller nicht darauf berufen, dass er kurz vor seiner Pensionierung stehe und ihn daher die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erheblich härter als einen jüngeren Kollegen treffe. Das Absehen von der disziplinaren Höchstmaßnahme allein aufgrund des Dienstalters des Beamten ist nicht gerechtfertigt. Im Gegenteil ist zu beachten, dass in den Fällen, in denen ein Beamter durch ein ihm vorwerfbares Verhalten die Vertrauensgrundlage zwischen ihm und dem Dienstherrn zerstört, die Entfernung aus dem Dienst die einzige Möglichkeit ist, das durch den Dienstherrn sonst nicht lösbare Beamtenverhältnis einseitig zu beenden. Die darin liegende Härte für den Betroffenen ist nach Auffassung des Senats weder unverhältnismäßig noch aus sonstigen Gründen verfassungsrechtlich bedenklich, sie beruht vielmehr auf ihm zurechenbarem Verhalten (vgl. zur Verhältnismäßigkeit einer Entfernung aus dem Dienst: BVerwG, Urt. v. 11.4.2000 - BVerwG 1 D 99 -, Buchholz 235 § 121 BDO Nr. 12 m. w. N.).

Nach alledem sind nach wie vor die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung des Antragtellers nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 NDiszG gegeben. Die Gesamtwürdigung aller Umstände lässt nach derzeitigem Erkenntnisstand mithin allein den Schluss zu, dass das für die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Dienstherrn endgültig zerstört ist und daher nach Durchführung des Berufungsverfahrens auf die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu erkennen sein dürfte.

Ende der Entscheidung