Judicialis Rechtsprechung

Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg. Der mit dem Antrag geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegt nicht vor.

Ernstliche Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrages und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (BVerfG, Beschl. v. 23.6.2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458). Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 30.04.2008 - 5 LA 200/07 -; BVerwG, Beschl. v. 10.03.2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838).

Gemessen hieran bestehen im Ergebnis keine ernstlichen Richtigkeitszweifel an der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, dass dem Kläger kein Beihilfeanspruch betreffend die Aufwendungen für das Präparat "Excipial U Lipolotio" zusteht.

Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die Beihilfen abverlangt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.12.2005 - BVerwG 2 C 35.04 -, BVerwGE 125, 21, m.w.N.).

1. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht hinsichtlich des aufgrund der Rechnung vom 19. August 2004 geltend gemachten Beihilfeanspruchs auf § 87 c Abs. 1 Satz 1 NBG in der Fassung vom 18. Dezember 2001 (Nds. GVBl. 807) i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 der für die Beamten und Versorgungsempfänger des Bundes geltenden Vorschriften in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen -BhV - i.d.F. der 26. Allgemeinen Änderungsverwaltungsvorschrift vom 13. Dezember 2001 (GMBl. S. 919) - BhV a.F. - (vgl. auch RdErl. d. MF v. 21.7.2004, Nds. MBl. 2004 , 523) als Rechtsgrundlage abgestellt. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV a.F. sind aus Anlass einer Krankheit u.a. die Aufwendungen für die vom Arzt, Zahnarzt oder Heilpraktiker nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen beihilfefähig. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 4 BhV a.F. sind nicht beihilfefähig Aufwendungen für Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen.

Als Arzneimittel im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV a.F. kommen grundsätzlich nur Mittel in Betracht, die dazu bestimmt sind, ihre Wirkung im Rahmen der Krankenbehandlung durch Anwendung am oder im menschlichen Körper zu erzielen (BVerwG, Urt. v. 30.5.1996 - 2 C 5.95 -, DVBl. 1996, 1149; vgl. auch: beschließender Senat zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV a.F., Urt. v. 25.05.2004 - 5 LB 15/03 -). Soweit das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil hinsichtlich der Definition des Arzneimittelbegriffs auf das Urteil des Senats vom 14. September 2004 (- 5 LB 141/04 -) Bezug genommen hat, ist dies entgegen der Auffassung des Klägers rechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger trägt ferner vor, dass das Präparat "Excipial U Lipolotio" in der Schweiz als Arzneimittel zugelassen sei. Es sei zudem unter einer Pharmazentralnummer registriert, mit der Kosmetika nicht versehen seien. Es gebe keine gesetzliche Vorschrift, wonach allein der Eintrag des Präparats in die "Rote Liste" maßgeblich sei. Von der "Stiftung Warentest" sei das Werk "Handbuch Medikamente" herausgegeben worden, in dem die in Deutschland meist verordneten Arzneimittel zusammengetragen und bewertet worden seien. Grundlage hierfür sei der Arzneimittelverordnungsreport, der nach Krankheitsbildern aufgebaut sei und auch Behandlungsmöglichkeiten beschreibe. Ganz ausdrücklich werde dort auf harnstoffhaltige Cremes und Salben verwiesen.

Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem Präparat "Excipila U Lipolotio" um ein Arzneimittel i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV a.F. handelt. Allerdings ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, dass es bei der Anwendung des Beihilferechts in Niedersachsen auf die in der Schweiz veranlasste Registrierung des Präparats als Arzneimittel nicht ankomme. Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass die Registrierung des Präparats unter einer Pharmazentralnummer kein Indiz für das Vorliegen eines Arzneimittels oder des arzneimittelähnlichen Charakters sei, ist ebenfalls zutreffend. Denn entgegen der Auffassung des Klägers können auch über Apotheken vertriebene Kosmetika (vgl. § 25 Nr. 2 Apothekenbetriebsordnung vom 1. Juli 1987 i.d.F.v. 26. September 1995, BGBl. I 1995, 1195) eine Pharmazentralnummer tragen (siehe auch: Bericht des Landesuntersuchungsamtes Rheinland-Pfalz über "Pharmazentralnummer <PZN>: Funktion und Bedeutung", Stand: 06/2008, www.lua.rlp.de/Navigation/Downloads). Ferner hat das Verwaltungsgericht seine Ausführungen nicht allein auf den Umstand gestützt, dass das Produkt nicht in der "Roten Liste" aufgeführt ist, sondern hat im Einzelnen dargelegt, dass das Mittel auch von der Herstellerfirma und der AOK Oldenburg als Kosmetikum geführt werde und vor allem die Produktbeschreibung und die Verwendungsempfehlungen gegen die Annahme eines Arzneimittels sprächen. Allerdings sind nach dem von dem Kläger im Zulassungsverfahren vorgelegten Auszug aus dem "Handbuch Medikamente" u.a. harnstoffhaltige Cremes und Salben zur Hautpflege geeignet, die insbesondere bei chronischen Ekzemen und der bei Neurodermitis meist sehr trockenen Haut wichtig sei. Harnstoff binde Wasser in der Hornschicht und löse abgestorbene Hautpartikel ab, so dass die Haut wieder geschmeidiger werde, und verhindere, dass sich die Haut verdicke und schuppe. Harnstoffhaltige Cremes sind demnach zur Hautpflege bei chronischen Ekzemen geeignet und können zur Regeneration der durch bestimmte Hautkrankheiten geschädigten Haut durch Zuführung des Harnstoffs beitragen. Ob hiernach eine Arzneimitteleigenschaft des streitigen Präparats mit einem Harnstoffgehalt von 4 % angenommen werden kann, dürfte zweifelhaft sein, es kann jedoch letztlich offen bleiben.

Denn das Präparat ist jedenfalls - worauf das Verwaltungsgericht selbstständig tragend seine Entscheidung gestützt hat - ein nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 4 a.F. ausgeschlossenes Mittel, das geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Mittel geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, kommt es auf die objektive Eigenart und Beschaffenheit des Gegenstandes an. Es ist nicht entscheidend, ob im Einzelfall der Gegenstand auch ohne Erkrankung beschafft worden wäre oder im Einzelfall ein therapeutischer Zweck verfolgt wird (vgl. auch Topka/ Möhle, Kommentar zum Beihilferecht, 5. Aufl., § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV Erl. 5.2.). Nach Nr. 4 der Hinweise des BMI zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV a.F. gehören zu den Mitteln, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, u.a. medizinische Körperpflegemittel und dergleichen.

Hierzu trägt der Kläger vor, es sei nicht zutreffend, das Präparat mit einer handelsüblichen Salbe ("Nivea etc.") zu vergleichen. Es handele sich um ein harnstoffhaltiges Präparat, das schon deshalb nicht mit herkömmlichen Kosmetikartikeln vergleichbar sei, da es das Eindringen der notwendigen Wirkstoffe der gleichfalls eingesetzten Salben "Protopic" bzw. Ellidel" verstärke. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Urteil jedoch die Wirkung des hier streitgegenständlichen Präparats als Basissalbe und in kombinierter Anwendung mit weiteren Salben (z.B. Protopic, Deflatop oder Tawegii) gewürdigt und ist unter Berücksichtigung dieser Umstände zu dem Ergebnis gekommen, es sei nicht erkennbar, dass die Körperlotion mehr als nachrangig unterstützende Funktion für die eigentliche Behandlung der Hautbeschwerden mittels anerkannter Arzneimittel habe. Es hat ausgeführt, dass die dem Kläger ärztlich verordnete Körperlotion "Excipial U Lipolotio" nach ihrer Produktbeschreibung und Gebrauchsinformation vorrangig für die tägliche Körperpflege bestimmt sei und nebenbei die medizinische Behandlung von Hauterkrankungen durch anerkannte Arzneimittel fördere. Der Kläger hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich eine mehr als nachrangig unterstützende Funktion der Körperlotion ergeben könnte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Produkt nicht von einer anderen handelsüblichen, hochwertigen Haut- und Feuchtigkeitscreme ersetzt werden könnte, die in ähnlicher Weise großflächig trockene Haut hydratisieren und pflegen soll (siehe zu der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für "Excipial U Lipolotio" auch: VG Bayreuth, Urt. v. 30.08.2002 - B 5 K 02.406 -, juris).

2. Die Beihilfefähigkeit der weiteren durch Rechnungen vom 6. und 23. September, 25. Oktober, 16. November und 6. Dezember 2004 entstandenen Aufwendungen für das Präparat "Excipial U Lipolotio" bestimmt sich nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 b BhV i.d.F. der 27. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 17. Dezember 2003 (GMBl. 2004, 227) - 27. ÄndVwV - und der 28. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 30. Januar 2004 (GMBl. 2004, 379) - 28. ÄndVwV - in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV und § 87c Abs. 1 NBG i.d.F. vom 18. Dezember 2001 (Nds. GVBl. 2001, S. 806, 807). Das Bundesverwaltungsgericht hat die BhV i.d.F. der 27. und 28. ÄndVwV zwar für verfassungswidrig (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.06.2004 - BVerwG 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103 und juris), aber für eine spätestens mit der jetzigen Legislaturperiode endende Übergangszeit für anwendbar gehalten ( vgl. BVerwG, Urt. v. 28.05.2008 - BVerwG 2 C 24.07 -, juris; Urt. v. 26.06.2008 - BVerwG 2 C 2.07, zitiert nach der Pressemitteilung des BVerwG vom 27.06.2008). Dem schließt sich der Senat an. Die BhV i.d.F. der 27. und 28 ÄndVwV gelten auch für die hier in Rede stehenden Rechnungen von September bis Dezember 2004, denn § 87c Abs. 1 NBG i.d.F. vom 18. Dezember 2001 enthält eine dynamische, keine statische Verweisung auf die BhV. Nach § 87c Abs. 1 NBG i.d.F. vom 18. Dezember 2001 erhalten Beamte und Versorgungsempfänger nach den für die Beamten und Versorgungsempfänger des Bundes geltenden Vorschriften Beihilfen in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen nach Maßgabe der Absätze 2 und 3. Diese Vorschrift verweist mithin nicht auf eine bestimmte Fassung der BhV, so dass bereits der Wortlaut für eine dynamische Verweisung auf die BhV spricht. Im Übrigen sind die Vorschriften der BhV für niedersächsische Beamte bis zu der am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Fassung des § 87c Abs. 1 NBG (durch das Haushaltsbegleitgesetz 2005 vom 17. Dezember 2004, Nds. GVBl. 2004, 664) stets im Wege der dynamischen Verweisung angewandt worden (siehe auch Begründung zu dem Haushaltsbegleitgesetz 2005, insbesondere zu der Änderung des § 87c NBG, wonach niedersächsische Beamtinnen und Beamte sowie Versorgungsempfängerinnen und Versorgungsempfänger "nach der derzeitigen dynamischen Verweisung" im NBG Beihilfe nach den BhV erhalten haben, LT-Drucks. 15/1340, S. 14 zu Art. 4). Dies ergibt sich schließlich auch im Umkehrschluss aus § 87c Abs. 1 NBG in der ab dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung vom 17. Dezember 2004 (Nds. GVBl. 2004, 664), die jetzt nach dem Wortlaut eindeutig nur noch eine statische Verweisung auf die BhV in der Fassung vom 1. November 2001 (GMBl. 918), zuletzt geändert durch Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 30. Januar 2004 (GMBl. 379) enthält.

Nach dem demnach hier maßgeblichen § 6 Abs. 1 Nr. 2 b Satz 1 BhV in der Fassung der 27. und 28. ÄndVwV sind Aufwendungen für Arzneimittel, die nicht verschreibungspflichtig sind, nicht beihilfefähig. Ausgenommen hiervon sind gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 b Satz 2 BhV in der Fassung der 27. und 28. ÄndVwV solche Arzneimittel, die nach den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die grundsätzliche Herausnahme der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel aus der Beihilfefähigkeit in § 6 Abs. 1 Nr. 2 b BhV in der Fassung der 27. und 28. ÄndVwV für verfassungswidrig erachtet, hält aber den Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente übergangsweise für anwendbar, allerdings unter der Maßgabe, dass der Dienstherr den Beamten in besonderen Härtefällen auf Antrag einen individuellen Ausgleich gewährt. Dabei greift das Bundesverwaltungsgericht auf eine Regelung im Beihilferecht zurück, die dazu führt, dass bei Ausgaben für medizinisch notwendige Therapien, die 2 % des Jahreseinkommens überschreiten, die darüber hinausgehenden Kosten erstattet werden können (BVerwG, Urt. v. 26.06.2008 - BVerwG 2 C 2.07 -, zitiert nach der Pressemitteilung vom 27.06.2007). Dem schließt sich der Senat ebenfalls an.

Nach den vorgenannten Vorschriften sind die Aufwendungen für das vom Kläger bezogene Mittel nicht beihilfefähig. Ob das Produkt "Excipial U Lipolotio" ein Arzneimittel i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2b BhV i.d.F. der 27. und 28. ÄndVwV ist, kann dahinstehen. Denn selbst wenn es sich um ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel handeln sollte, stünde dem Kläger kein Beihilfeanspruch zu. Denn die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel sind nach § 6 Abs. 1 Nr. 2b Satz 2 BhV i. d. F. der 27. und 28. ÄndVwV grundsätzlich nicht beihilfefähig. Der Kläger hat auch nicht ausnahmsweise einen Beihilfeanspruch. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 b BhV i.d.F. der 27. und 28. ÄndVwV sind solche Arzneimittel zwar beihilfefähig, die nach den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht jedoch ausgeführt, dass diese Voraussetzungen hier nicht vorliegen, weil das vom Kläger bezogene Produkt und sein Inhaltsstoff sowie die von dem behandelnden Arzt Dr. B. diagnostizierte Erkrankung des Klägers des "schweren atopischen Ekzems" nicht in der Arzneimittelliste in den Nrn. 16.4.1 bis 16.4.47 der Richtlinien über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittelrichtlinien) - AMR - in der Fassung vom 31.08.1993 (BAnz. S. 11 155), hier anzuwenden in der Änderung durch die Bekanntmachung vom 15. Juni 2004 (BAnz. S. 19 566), genannt werden. Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich der ärztlichen Bescheinigung des Dr. B. vom 26. Oktober 2004 nicht entnehmen, dass das Präparat als Therapiestandard zur Behandlung einer schwerwiegenden Erkrankung gelten würde (Nrn. 16.1 bis 3 AMR). Die Begründung hierzu muss unter Berücksichtigung wissenschaftlicher Erkenntnisse geeignet sein darzulegen, ob die durchgeführte Behandlung als mögliche Hilfe zur Besserung des bezeichneten Krankheitszustandes allgemeine Anerkennung genießt. Aus der vorgelegten ärztlichen Bescheinigung lassen sich keine verallgemeinerungsfähigen Aussagen für die Verwendung des Präparats als Standardtherapeutikum gegen Neurodermitis entnehmen. Nach alledem sind die Aufwendungen für das vom Kläger bezogene, nicht verschreibungspflichtige Produkt nicht beihilfefähig.

Dasselbe gilt für die vom Kläger mit Rechnung vom 20. Januar 2005 geltend gemachten Aufwendungen in Höhe von 21,30 EUR, für die als Rechtsgrundlage auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 b BhV i.d.F. der 27. und 28. ÄndVwV in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV und § 87c Abs. 1 NBG i.d.F.v. 17. Dezember 2004 (Nds. GVBl. 2004, 664) abzustellen ist.

Schließlich ist auch nicht dargetan oder ersichtlich, dass ein besonderer Härtefall vorliegen würde, insbesondere dass die Aufwendungen für das regelmäßig vom Kläger bezogene Präparat 2 % des Jahreseinkommens des Klägers übersteigen würden. Nach den in diesem Verfahren geltend gemachten Aufwendungen hat der Kläger monatlich etwa 21,-- EUR für das Produkt "Excipial U Lipolotio" zu zahlen, also jährlich etwa 252,-- EUR. Dieser Betrag liegt unter 2% des Jahreseinkommens des nach A 10 BBesO besoldeten Klägers.

Ende der Entscheidung