Judicialis Rechtsprechung

I.

Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz dagegen, dass der Antragsgegner beabsichtigt, dem Beigeladenen die unter dem 22. November 2005 ausgeschriebene Stelle eines Gewerbeamtsinspektors (Besoldungsgruppe A 9) bei dem Staatlichen Gewerbeaufsichtsamt C. zu übertragen. Auf diese Stelle bewarben sich zwei Gewerbehauptsekretäre aus dem Hause des Antragsgegners, darunter der Antragsteller, sowie zwei Gewerbehauptsekretäre des Staatlichen Gewerbeaufsichtsamts D., darunter der Beigeladene, der allerdings inzwischen zu dem Antragsgegner versetzt worden ist. Während einer der vier Bewerber in seiner letzten dienstlichen Beurteilung (v. 19. 12. 2005) die Gesamtnote "gut" mit dem Zusatz "besser als" erreichte, erhielten der Antragsteller und der Beigeladene in ihren jeweils letzten dienstlichen Beurteilungen (v. 15. 12. 2005 bzw. 10. 01. 2006) die Gesamtnote "gut" lediglich ohne einen solchen Zusatz. Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers enthält unter der laufenden Nummer 20 einen Hinweis auf die Eignung für denkbare weitere Verwendungen, demzufolge der Antragsteller - gegebenenfalls nach weiterer Förderung - als geeignet für eine höherwertige Aufgabe, nämlich einen Dienstposten der "Besoldungsstufe" A 9, erscheint. An der entsprechenden Stelle in der letzten dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen findet sich dagegen nur der Hinweis, dass dieser bereits richtig eingesetzt sei. Die Vorbeurteilungen des Antragstellers im Amt eines Gewerbehauptsekretärs (v. 09.11. 2001 und 02. 09. 1999) endeten jeweils mit der Gesamtnote "gut". Die Vorbeurteilungen des Beigeladenen erfolgten nur im Amt eines Gewerbeobersekretärs, schlossen jedoch mit den Noten "besser als gut" (29. 06. 2004), "noch sehr gut" (06. 01. 2003) und "gut" (09. 11. 2001), wobei die Worte "noch" und "besser als" in den Beurteilungsrichtlinien vorgesehene Notenzusätze darstellen.

Über den weiteren Verlauf des Bewerbungsverfahrens fertigte der Leiter der Abteilung 5 - Verwaltung - des Antragsgegners unter dem 13. Februar 2006 einen Auswahlvermerk. Aus diesem Vermerk ergibt sich Folgendes: Am 7. Februar 2006 wurden Auswahlgespräche mit den vier Bewerbern durchgeführt, da dem Antragsgegner im Hinblick darauf, dass alle Kandidaten zuletzt mit der Gesamtnote "gut" beurteilt worden waren, eine Auswahlentscheidung anhand der aktuellen Beurteilungen nicht möglich erschien. An den Auswahlgesprächen nahmen der Vertreter des Behördenleiters, der Leiter der von der Stellenbesetzung betroffenen Abteilung 2, der Leiter der Verwaltungsabteilung sowie - für den Personalrat - eine Angestellte teil. Zu Beginn der jeweiligen Gespräche hatte der Kandidat ein fünfminütiges Referat über ein Fachthema zu halten, das seit einer Woche bekannt war. Im Anschluss folgte ein Fragenblock zur Fachkompetenz. Bewertet wurden das Referat, die Fragen zur Fachkompetenz und das Auftreten des jeweiligen Kandidaten. Das Ergebnis der Gespräche wurde als "Hilfskriterium" herangezogen, indem man eine Reihenfolge unter den Bewerbern bildete, in der der Beigeladene den ersten und der Antragsteller den zweiten Platz belegte. Da hiernach eine eindeutige Differenzierung zwischen den Bewerbern möglich war, verzichtete man auf die Heranziehung der im Vorfeld vorsorglich festgelegten weiteren "Hilfskriterien", nämlich "Notenzusatz" und "Leistungskonstanz". Nach Erörterung im Auswahlgremium wurde einvernehmlich der Beigeladene für die Besetzung des Dienstpostens vorgeschlagen.

Unter dem 24. Februar 2006 erhielt der Antragsteller folgende Mitteilung des Leiters der Abteilung 5 - Verwaltung - des Antragsgegners: "... muss ich Ihnen leider mitteilen, dass ich mich für Herrn E. "vom GAA D. entschieden habe."

Im Hinblick auf diesen Bescheid hat der Antragsteller am 8. März 2006 bei dem Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und am 29. März 2006 Klage zur Hauptsache - 2 A 2305/06 - erhoben. Zur Begründung seines Eilantrags hat er im Wesentlichen Folgendes geltend gemacht: Als bester Bewerber sei er zu befördern. Das ergebe sich schon daraus, dass er an dritter Stelle einer "Rankingliste" aus dem Jahre 2001 gestanden habe und die damals vor ihm Platzierten inzwischen befördert worden seien. Außerdem habe der Antragsgegner die Auswahl nicht unter Berücksichtigung der Auswahlgespräche treffen dürfen, da diese unbeachtlich seien. Sie hätten nämlich nur durchgeführt werden dürfen, wenn die Bewerber nach ihren Beurteilungen eine gleiche Qualifikation aufgewiesen hätten. Das sei jedoch nicht der Fall gewesen, weil er, der Antragsteller, in seiner letzten dienstlichen Beurteilung eine bessere Eignungsprognose als der Beigeladene erhalten habe. Auch sei die Teilnahme eines Mitglieds des Personalrats an den Auswahlgesprächen rechtlich bedenklich und habe man diese Gespräche nicht hinreichend dokumentiert.

Der Antragsteller hat beantragt, wie folgt zu beschließen:

Dem Antragsgegner wird untersagt, die offene Beförderungsplanstelle eines Gewerbeamtsinspektors (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) im mittleren technischen Dienst im Dienstbereich des Antragsgegners bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch und die Klage des Antragstellers vom 06.03.2006 zu übertragen. Weiter wird dem Antragsgegner untersagt, den Beförderungsdienstposten durch den Beigeladenen, F., zu besetzen.

Der Antragsgegner hat sinngemäß beantragt,

den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem vom Antragsteller genannten Inhalt abzulehnen.

Er ist dem Antragsteller mit folgendem Vorbringen entgegengetreten: Eine "Rankingliste" aus dem Jahr 2001, in der die Beförderungsentscheidungen für die nächsten Jahre festgelegt seien, gebe es nicht und sie würde eine Bestenauslese auch nicht ersetzen können. Da alle Bewerber aktuell mit der Gesamtnote "gut" beurteilt worden seien, sei eine Auswahlentscheidung nach Aktenlage nicht möglich gewesen. Deshalb habe man die Auswahlgespräche geführt.

Der Beigeladene hat sich zur Sache nicht eingelassen und auch keinen Antrag gestellt.

Durch den angefochtenen Beschluss vom 6. April 2006 hat das Verwaltungsgericht den Eilantrag des Antragstellers abgelehnt.

Ihre Entscheidung hat die Vorinstanz im Wesentlichen wie folgt begründet: Wegen der gleichen Endnote "gut" in der aktuellen Beurteilung habe der Antragsgegner die Bewerber als für die Besetzung des Dienstpostens in gleicher Weise geeignet ansehen dürfen. Er habe nicht den Antragsteller für am besten geeignet halten müssen, weil diesem die Eignung für einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 9 BBesO zuerkannt worden sei, während man dem Beigeladenen lediglich einen bereits richtigen Einsatz bescheinigt habe. Diese unterschiedlichen Eignungsbeurteilungen erklärten sich wohl daraus, dass der Beigeladene erst am 7. November 2005 zum Gewerbehauptsekretär befördert worden sei und für eine weitere Beförderung vor Ablauf eines Jahres noch nicht herangestanden habe (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 NBG). Es entspreche ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung, dass der Dienstherr bei Bewerbern mit im Wesentlichen gleichen aktuellen Beurteilungen - gleichen Vollnoten - und - wie hier - im Wesentlichen gleichen Vorbeurteilungen ein weites Ermessen dahin habe, welche nachrangigen Auswahlkriterien er letztlich entscheidend sein lasse. In diesem Rahmen könnten die mit den Bewerbern geführten anlassbezogenen Fachgespräche ausschlaggebend berücksichtigt werden, weil die Ergebnisse eines strukturierten Auswahlgesprächs eine unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquelle seien. Eine Protokollierung der Auswahlgespräche halte das Gericht nicht für erforderlich, da auch sie nicht geeignet sei, den Wert einer Art Prüfungsleistung vollständig nachzubilden. Wegen des dem Personalrat zustehenden Mitbestimmungsrechts (§§ 60 Abs. 3 Nr. 2, 65 Abs. 1 Nds. PersVG) sei nichts dagegen einzuwenden, dass ein Mitglied des Personalrats an Vorstellungs- und Eignungsgesprächen aus Informationsgründen teilnehme. Anhaltspunkte dafür, dass der Personalratsvertreter auch ein Stimmrecht gehabt habe, seien nicht gegeben.

Nach Zustellung des erstinstanzlichen Beschlusses am 11. April 2006 hat der Antragsteller am 25. April 2006 Beschwerde erhoben und dieses Rechtsmittel im Wesentlichen am 10. Mai 2006 begründet wie folgt: Der Umstand, dass der Antragsgegner ihm, dem Antragsteller, unter dem 6. April 2006 zugesagt habe, dass er im Falle einer stattgebenden gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache die angestrebte Beförderung vornehmen und dafür eine entsprechende Stelle freihalten werde, lasse das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Denn diese Zusage sei erkennbar rechtswidrig, sodass sich auf ihren Bestand nicht ohne weiteres vertrauen lasse. Sie stehe insbesondere nicht mit dem die Ausübung dienstrechtlicher Befugnisse regelnden Beschluss der Landesregierung vom 30. November 2004 im Einklang, der über den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG indirekte Außenwirkung entfalte. Er, der Antragsteller, müsse damit rechnen, dass die ihm gegebene Zusage im Nachhinein aufgehoben werde oder ein anderer Konkurrent eine zum Zwecke ihrer Erfüllung beabsichtigte Übertragung der freigehaltenen Stelle als verfahrensfehlerhaft angreife. Im Übrigen könne die Bedingung, an die die Zusage anknüpfe, nämlich eine stattgebende gerichtliche Entscheidung zur Hauptsache, nicht mehr eintreten, wenn die umstrittene Stelle dem Beigeladenen übertragen werde. Dies zöge nämlich im Verfahren über die Klage die Erledigung des Rechtsstreits nach sich. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft gehandelt und insbesondere den Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 1 NBG) außer Acht gelassen. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei davon auszugehen, dass für den Fall, dass die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber mit demselben Gesamturteil schlössen, zunächst untersucht werden müsse, ob sich aus diesen Beurteilungen beachtliche Bewertungsunterschiede in Gestalt von Binnendifferenzierungen ergäben. Solche Unterschiede lägen hier vor, da ihm, dem Antragsteller, unter Nr. 20 seiner letzten Beurteilung die Eignung für den Beförderungsdienstposten zugesprochen werde, während dies bei dem Beigeladenen nicht der Fall sei. Soweit das Verwaltungsgericht Letzteres dadurch zu erklären suche, dass der Beigeladene erst im November 2005 zum Gewerbehauptsekretär befördert worden sei, handele es sich um eine bloße Vermutung, die sich im Beschwerdeverfahren als unzutreffend erwiesen habe. Die dienstliche Erklärung des Abteilungsleiters G. spreche insoweit für sich. Schon aufgrund seiner unstreitig kurzen Einsatzzeit nach der letzten Beförderung sei der Beigeladene für einen nach A 9 bewerteten Dienstposten objektiv nicht geeignet, was ihm sein Beurteiler zu Recht beschieden habe. Die seitens des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren vorgelegten Regelungen über das Beurteilungswesen entsprechend den Ergebnisprotokollen der Dienstbesprechungen vom 9. September 2003 und 19. Mai 2000 seien im Hinblick auf den allgemeinen und den besonderen beamtenrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz bindend, zumal die vorgesehenen Beurteilungsvordrucke bis zum heutigen Tage Verwendung fänden. Das erste in Ziffer 4 des Protokolls vom 19. Mai 2000 genannte Hilfskriterium sei ein Qualifikationsvorsprung, der aus einzelnen Merkmalen der dienstlichen Beurteilung abzuleiten sei. Ein derartiger Qualifikationsvorsprung liege hier vor, da lediglich ihm, dem Antragsteller, nicht aber dem Beigeladenen in der letzten Beurteilung die Eignung für einen Beförderungsdienstposten zugesprochen worden sei. Auch die nächsten in dem Protokoll vom 19. Mai 2000 genannten Hilfskriterien sprächen zu seinen, des Antragstellers, Gunsten, weshalb das Ergebnis von Auswahlgesprächen nicht mehr heranzuziehen gewesen sei. Ziffer 2 des Ergebnisprotokolls vom 9. Mai 2003 habe daran nichts geändert. Vielmehr werde unter Ziffer 3 dieses Protokolls noch einmal auf die besondere Bedeutung der Eignungsprognose hingewiesen. Zwar heiße es dort auch, dass Eignungsprognosen beim Vorliegen externer Bewerbungen keine Berücksichtigung finden könnten. Zu beachten sei aber, dass ausweislich des Kopfes des Ergebnisprotokolls vom 9. September 2003 beide staatlichen Gewerbeaufsichtsämter, also sowohl D. als auch C., Teilnehmer der Besprechung gewesen seien, sodass man schwerlich von dem Beigeladenen als einem externen Bewerber sprechen könne. Aus dem seitens des Antragsgegners vorgelegten Vermerk über das Ergebnis eines Qualitätszirkels der Behördenleiter aller niedersächsischen Gewerbeaufsichtsämter am 8. November 2005 ergebe sich, dass die zuvor lediglich die Gewerbeaufsichtsämter C. und D. betreffenden Regelungen nunmehr landesweit gelten sollten. Indem der Antragsgegner vorbringe, seit dem 1. Januar 2005 werde von der Beachtung der Eignungsprognosen abgesehen, verhalte er sich widersprüchlich und missachte den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Abgabe einer Eignungsprognose sei in den weiterhin zu verwendenden Beurteilungsvordrucken vorgesehen und sowohl für ihn, den Antragsteller, als auch den Beigeladenen erfolgt. Dementsprechend hätte sie vorrangig berücksichtigt werden müssen. Selbst wenn man entgegen seiner, des Antragstellers, Rechtsauffassung daneben noch Raum für die Heranziehung der Ergebnisse der Auswahlgespräche sehe, habe diese Heranziehung hier lediglich zu weiteren schweren Fehlern des Auswahlverfahrens geführt. Denn die Auswahlgespräche seien nicht im gebotenen Maße protokolliert worden und das Auswahlgremium, das auch die Auswahlentscheidung getroffen habe, sei rechtsfehlerhaft besetzt gewesen, da ihm als stimmberechtigtes Mitglied ein Vertreter des Personalrats angehört habe, obwohl Letzterer bei der Auswahl von Beförderungsbewerbern nicht mitwirkungsberechtigt sei. Die Bewerbung des Beigeladenen hätte schließlich auch deshalb unberücksichtigt bleiben müssen, weil dieser die Bewerbungsfrist nicht eingehalten habe. Auch im Hinblick auf sein, des Antragstellers, Begehren dem Antragsgegner einstweilen die Besetzung des umstrittenen Dienstpostens zu untersagen, sei ein Anordnungsanspruch gegeben. Denn der Antragsgegner habe während des Beschwerdeverfahrens den Versuch unternommen, in Bezug auf die Bewährung des Beigeladenen vollendete Tatsachen zu schaffen. Bislang habe er, der Antragsteller, exakt jene Tätigkeiten ausgeübt, die Gegenstand der ausgeschriebenen Stelle seien. Insoweit sei er zuständig für die Landkreise C., H., I. und J. gewesen. Seit dem 1. Juni 2006 habe man die Zuständigkeit für die Landkreise J. und C. dem zu dem Antragsgegner versetzten Beigeladenen übertragen. Er, der Antragsteller, habe statt seiner vormaligen Zuständigkeit eine Zusatzaufgabe erhalten. Offenbar seien seine Vorgesetzten der Auffassung, dass sie verpflichtet seien, den Beigeladenen im Bereich des streitbefangenen Dienstpostens einzusetzen, weil sie ihn für den auserwählten Bewerber hielten.

Der Antragsteller beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Hannover vom 06.04.2006, bekanntgegeben am 11.04.2006, dem Antragsgegner zu untersagen, die offene Beförderungsstelle eines Gewerbeamtsinspektors (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) im mittleren technischen Dienst im Dienstbereich des Antragsgegners bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch und die Klage des Antragstellers vom 06.03.2006 zu übertragen,

sowie wie folgt zu beschließen:

Weiter wird dem Antragsgegner untersagt, den Beförderungsdienstposten durch den Beigeladenen, K., zu besetzen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass es dem Antragsteller bereits an dem Rechtsschutzbedürfnis für den Erlass einer einstweiligen Anordnung fehle, weil er, der Antragsgegner, ihm unter dem 6. April 2006 zugesagt habe, dass er im Falle einer stattgebenden gerichtlichen Entscheidung zur Hauptsache die angestrebte Beförderung vornehmen werde und dafür eine entsprechende Stelle freihalte. Diese Zusage stelle einen Verstoß gegen die dienstrechtliche Anweisung der Landesregierung mit Beschluss vom 30. November 2004 nicht dar, weil sich das dort ausgesprochene Verbot der Zusicherung von Beförderungen nicht auf bereits zur Besetzung freigegebene Planstellen beziehe. Im Übrigen würde auch ein etwaiger Verstoß gegen die innerdienstliche Anweisung der Landesregierung nichts daran ändern, dass die dem Antragsteller gegebene Zusage im Außenverhältnis wirksam sei. Er, der Antragsgegner, beziehe sich auf sein erstinstanzliches Vorbringen und mache sich außerdem die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung zu eigen. Zu ergänzen sei Folgendes: Im Rahmen von Dienstbesprechungen bei der Bezirksregierung D. am 9. September 2003 und 19. Mai 2000 seien ehedem Vereinbarungen zum Beurteilungswesen getroffen worden. Die damals festgelegten Regeln seien jedoch inzwischen überholt und nicht mehr verbindlich. Denn infolge der Auflösung der Bezirksregierungen übten die Gewerbeaufsichtsämter seit dem 1. Januar 2005 die personalrechtlichen Befugnisse für ihre Mitarbeiter selbst aus. In dem Qualitätszirkel der Behördenleiter aller niedersächsischen Gewerbeaufsichtsämter sei zwar am 8. November 2005 beschlossen worden, die bislang nur in den Gewerbeaufsichtsämtern C. und D. verwendeten Beurteilungsvordrucke und Erläuterungen in allen Gewerbeaufsichtsämtern einzuführen. Im Gegensatz zu den früheren von der Bezirksregierung D. durchgeführten Auswahlverfahren seien aber eventuelle Eignungsprognosen in den Auswahlverfahren seit dem 1. Januar 2005 nur noch dann berücksichtigt worden, wenn ausschließlich interne Bewerbungen, das heiße solche aus dem Gewerbeaufsichtsamt C., vorgelegen hätten. Nur dann habe nämlich der Behördenleiter als Dienstvorgesetzter die Möglichkeit, die Abgabe einer Eignungsprognose für einen ausgeschriebenen Dienstposten zu verlangen, die ansonsten nach den Beurteilungsrichtlinien nicht zwingend vorgeschrieben sei. Eventuelle Eignungsprognosen externer Bewerber seien auch deshalb nicht zu berücksichtigen gewesen, weil der jeweilige Beurteiler in der Regel keine Kenntnis über den Dienstposten habe, auf den sich sein Mitarbeiter bewerbe, und die Prognosen daher nicht vergleichbar seien. Er, der Antragsgegner, habe die Prognose in der Beurteilung des Beigeladenen auch deshalb nicht für geeignet gehalten, sie der Auswahlentscheidung zugrunde zu legen, da aus der Bewertung "bereits richtig eingesetzt" nicht zwingend abzuleiten sei, dass eine Eignung für einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 9 verneint werden solle. Das gelte namentlich vor dem Hintergrund, dass unter Nr. 19 der Beurteilung ausgeführt werde, die Tendenz einer Leistungssteigerung sei erkennbar. Entgegen den Behauptungen des Antragstellers habe sich der Beigeladene auch bereits auf einem Dienstposten A 8 bewährt, den er ausweislich seiner Personalakten bereits seit dem Oktober 2004 in vollem Umfang wahrgenommen habe. Da alle Bewerber um die umstrittene Stelle im Wesentlichen gleich beurteilt worden seien, habe er, der Antragsgegner, als Hilfskriterium auf das Ergebnis von Auswahlgesprächen zurückgegriffen. Voraussetzung für die Wahrnehmung des ausgeschriebenen Dienstpostens sei nämlich neben umfassenden einschlägigen Fachkenntnissen und Erfahrungen die Befähigung, eigeninitiativ den Auftrag aus der Dienstanweisung im Sinne einer modernen Aufsicht und Beratung zu gestalten. Es sei von besonderer Bedeutung, dass der künftige Inhaber des ausgeschriebenen Dienstpostens über die Fähigkeit verfüge, den zu betreuenden Betrieben und Unternehmerverbänden die technischen und rechtlichen Anforderungen an den Arbeits- und Umweltschutz verständlich zu vermitteln und die Möglichkeiten zur Umsetzung dieser Anforderungen aufzuzeigen. Das Vorliegen dieser Fähigkeit sei in dem Auswahlverfahren zusammen mit dem Fachwissen als mögliches Auswahlkriterium höher bewertet worden, als eventuell geringfügige Unterschiede bei Notenzusätzen oder Eignungsprognosen. Im Rahmen der Bewertung des Auswahlgesprächs habe der Antragsteller für sein Referat die Note 3 für die Beantwortung der Fragen zur Fachkompetenz die Note 2 und für sein Auftreten die Note 2,5 erhalten. Der Beigeladene habe in allen drei Punkten eine 2 erhalten. Mithin sei ein kleiner, objektiv feststellbarer Vorsprung des Beigeladenen gegeben. Das Personalratsmitglied L. sei zu den Auswahlgesprächen hinzugezogen worden, um für das bevorstehende Beteiligungsverfahren nach dem niedersächsischen Personalvertretungsgesetz den Personalrat umfassend zu informieren. Eine Abstimmung mit Stimmrecht der einzelnen Mitglieder des Auswahlgremiums habe weder in diesem noch in anderen Besetzungsverfahren stattgefunden. Personalentscheidungen würden in dem Gewerbeaufsichtsamt Hildesheim durch die dafür zuständige Abteilung 5 - Verwaltung - getroffen. In Einzelfällen behalte sich die Behördenleitung die Entscheidung vor und nehme gegebenenfalls an Auswahlgesprächen teil. Dies sei im vorliegenden Fall geschehen. Der Behördenleiter M. sei von Gewerbedirektor N. vertreten worden. Dieser habe dem Vorschlag des Auswahlgremiums zugestimmt und damit die Entscheidung zugunsten des Beigeladenen getroffen. Im Hinblick auf die Besetzung des umstrittenen Beförderungsdienstpostens seien vollendete Tatsachen nicht geschaffen worden. Er, der Antragsgegner, habe dem Beigeladenen bis auf weiteres einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 8 BBesO übertragen. Der Antragsteller habe bislang keineswegs genau die Tätigkeiten ausgeübt, die dem ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten zugeordnet seien. Vielmehr umfasse dieser Dienstposten auch die Überwachung von genehmigungsbedürftigen Anlagen nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz. Für diese Aufgaben, an die erhöhte Anforderungen zu stellen seien, sei der Antragsteller bisher nicht zuständig gewesen. Durch die vorübergehende, sachlich begründete Aufgabenübertragung entstehe weder dem Beigeladenen ein Beförderungsvorteil noch dem Antragsteller ein Nachteil.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag und lässt sich zur Sache nicht ein.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners (Beiakten A bis E) verwiesen. Hinsichtlich des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die unter diesen in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist im Wesentlichen begründet.

Die Prüfung der durch den Antragsteller dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ergibt, dass nicht nur ein Rechtsschutzbedürfnis und ein Anordnungsgrund für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gegeben sind, sondern dass der Antragsteller auch den nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung vorausgesetzten Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Das Auswahlverfahren ist nämlich mit erheblicher Wahrscheinlichkeit fehlerhaft und es lässt sich nicht ausschließen, dass der Antragsteller bei korrektem Vorgehen des Antragsgegners möglicherweise erfolgreich gewesen wäre.

Zu Unrecht zieht der Antragsgegner das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers unter Hinweis auf die diesem unter dem 6. April 2006 gegebene Zusicherung in Zweifel. Das ergibt sich zwar nicht schon daraus, dass die Bedingung, an die die Zusicherung anknüpft, nämlich das Ergehen einer stattgebende Entscheidung im Hauptsacheverfahren, nach einer Übertragung der umstrittenen Stelle auf den Beigeladenen nicht mehr eintreten könnte. Im Hauptsacheverfahren wäre dem Antragsteller nämlich wegen der Zusicherung der Übergang zur Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO möglich (vgl. Kuntze, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 3. Aufl., RdNr. 48 zu § 113). Nicht unbegründet ist aber seine Befürchtung, ein anderer Konkurrent könnte eine Besetzung der aufgrund der Zusicherung freigehaltenen Stelle mit ihm, dem Antragsteller, erfolgreich angreifen. Die dem Antragsteller gegebene Zusage entbindet den Antragsgegner nämlich im Verhältnis zu Dritten nicht von seiner Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG. Nach Aktenlage drängt sich insbesondere auf, dass jener Beamte Interesse an der für den Antragsteller freigehaltenen Stelle bekunden könnte, der sich bereits auf die hier umstrittene Stelle beworben hat und im Gegensatz zu dem Antragsteller und dem Beigeladenen mit "besser als gut" beurteilt wurde. Insoweit wäre dann bedeutsam, dass der Notenzusatz "besser als" nach den von dem Antragsgegner aufgrund der Übereinkunft des Qualitätszirkels vom 8. November 2005 grundsätzlich weiter angewendeten und deshalb keineswegs unverbindlichen Beurteilungsrichtlinien eine Binnendifferenzierung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 27. 02. 2003 - BVerwG 2 C 16.02 -, in: Schütz, BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 98) darstellt, die einen unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntniswert besitzt, und deshalb im Rahmen einer Auswahlentscheidung vorrangig zu berücksichtigen ist (Nds. OVG, Beschl. v. 26. 08. 2003 - 5 ME 162/03 -, NVwZ-RR 2004, 197 [199]). Derartige Notenzusätze stellen - anders als unter Pkt. 2 des Ergebnisprotokolls vom 9. September 2003 ausgeführt wird - nicht lediglich ein (einfaches) "Hilfskriterium" dar. Es mag nun dahinstehen, wie im Einzelnen ihrer Vorrangigkeit im Verhältnis zu dem Ergebnis von Auswahlgesprächen Rechnung zu tragen wäre (vgl. einerseits OVG Münster, Beschl. v. 12. 12. 2005 - 6 B 1845/05 -, NVwZ-RR 2006, 343 [343] und andererseits Nds. OVG Beschl. v. 15. 02. 2005 - 5 ME 333/04 -, JURIS, RdNr. 15 des Langtextes, - veröffentlicht auch in der Rechtsprechungsdatenbank der nds. Verwaltungsgerichtsbarkeit). Jedenfalls ist es mit ihr nicht zu vereinbaren, wenn Unterschiede in den aktuellen Beurteilungen der Bewerber, die sich aus einer Binnendifferenzierung (im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts) ergeben, im Zuge einer Auswahl überhaupt erst dann "hilfsweise" in den Blick genommen werden, wenn sich aus dem Ergebnis geführter Auswahlgespräche ein Qualifikationsvorsprung verschiedener im Wesentlichen gleich beurteilter Bewerber nicht herleiten lässt. Dies hat der Antragsgegner im Rahmen der hier umstrittenen Auswahlentscheidung nicht hinreichend beachtet, könnte aber in einem Streit um die Besetzung der für den Antragsteller freigehaltenen Stelle nicht unberücksichtigt bleiben. Der Antragsteller hat daher die Konkurrenz eines Dritten mit Recht zu fürchten, wobei dahinstehen mag, ob sich ein Dritter mit Erfolg auch darauf berufen könnte, dass eine Beförderung zur Erfüllung der Zusicherung ohnehin ihm gegenüber einen Gleichheitsverstoß (Art. 3 Abs. 1 GG) darstelle, weil die Zusicherung dem Antragsteller unter Verstoß gegen Ziffer 1.4.3 a) des Beschlusses der Landesregierung vom 30. November 2004 - MI-15.12-03000.100 - (Nds. MBl. 2004, S. 860) gegeben worden sei. Jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung vermag sich der Senat der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Schleswig-Holstein (Beschl. v. 27. 09. 1995 - 3 M 67/95 -, SchlHA 1995, 327 - zitiert nach JURIS) nicht anzuschließen, der zufolge eine Zusage, wie sie auch hier erteilt worden ist, zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für einen Eilantrag führen soll.

Am Anordnungsgrund des Antragstellers bestehen keine Zweifel.

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat der Antragsteller weitgehend auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 ZPO). Zu Recht macht er nämlich geltend, dass das Auswahlverfahren mit erheblicher Wahrscheinlichkeit fehlerhaft sei, weil der Antragsgegner nicht berücksichtigt habe, dass in den jeweils letzten Beurteilungen über ihn, den Antragsteller, und den Beigeladenen Eignungsprognosen erstellt worden seien, die dafür sprächen, dass ein Eignungsvorsprung zu seinen Gunsten bestehe. Zwar ist die der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens vorangehende Auswahlentscheidung ein Akt wertender Erkenntnis, der nur in eingeschränktem Maße einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Diese Kontrolle erstreckt sich aber darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (Nds. OVG, Beschl. v. 26. 08. 2003 - 5 ME 162/03 -, a. a. O. S. 197). Unrichtig ist dabei auch ein Sachverhalt, der gemessen an dem, was von Rechts wegen bei der Auswahl hätte berücksichtigt werden müssen, unvollständig ist. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 8 Abs. 1 Satz 1 NBG ist die Auslese und die Ernennung der Bewerber und Beamten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Sind - wie hier - mehrere Konkurrenten im Wesentlichen gleich beurteilt, weil sie in ihren aktuellen Beurteilungen als Gesamturteil dieselbe Vollnote erhalten haben, so steht zwar dem Dienstherrn bei der Auswahl unter ihnen ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser ermöglicht es aber nicht, erhebliche Unterschiede in den Eignungsprognosen der Bewerber, die sich aus deren jeweils letzten dienstlichen Beurteilungen ergeben und auch in Bezug auf die Eignung für die umstrittene Stelle einen gewissen Erkenntniswert besitzen, zugunsten des Ergebnisses von Auswahlgesprächen gänzlich unberücksichtigt zu lassen (vgl. Schlesw.-Holst. VG, Beschl. v. 28. 10. 2005 - 11 B 20/05 -, NordÖR 2006, 82 ff., - zitiert nach JURIS). Gemäß § 40 Abs. 4 NLVO ist nämlich jede dienstliche Beurteilung mit einem Gesamturteil und mit einem Vorschlag für die weitere dienstliche Verwendung abzuschließen. Dieser Vorschlag stellt die Eignungsprognose dar (Günther, Rechtsrahmen von Assessement-Centern bei der Beförderungsauswahl, DÖD 2006, 146 [147 FN 19, m. w. N.]) oder muss - genauer gesagt - auf einer solchen beruhen. Bei ihr handelt es sich um eine vorausschauende Bewertung der Eignung für die vorgeschlagene Verwendung, wobei "Eignung" hier in einem umfassenderen Sinne zu verstehen ist als der gleichlautende Begriff in dem vertrauten Dreiklang von "Eignung", "Befähigung" und "fachlicher Leistung" (zu dem Verständnis dieser drei Begriffe: Günther, a. a. O., S. 146). Sieht somit das Laufbahnrecht die Eignungsprognose als unverzichtbaren Bestandteil der dienstlichen Beurteilung, die wesentliche Grundlage der Auswahlentscheidung ist, zwingend vor, so lässt es sich mit dem Sinn und Zweck der Regelung des § 40 Abs. 4 NLVO nicht vereinbaren, das Ergebnis solcher Prognosen in einem Auswahlverfahren gleichsam zu ignorieren. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist das auch nicht mit dem Argument zu rechtfertigen, dass sie nicht notwendig speziell mit Blick auf diejenige Stelle erarbeitet worden ist, um die der beurteilte Beamte im Einzelfall konkurriert. Denn auch Aussagen, die sich lediglich auf einer abstrakteren Ebene bewegen, indem sie sich z. B. auf die generelle Eignung für eine höherwertige Tätigkeit beziehen, sind nicht ohne Erkenntniswert. Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob die auswählende Behörde über die Möglichkeit verfügt, im Weisungswege darauf hinzuwirken, dass im Zuge von Anlassbeurteilungen der Bewerber jeweils deren spezielle Eignung für den ausgeschriebenen Dienstposten prognostiziert wird. Im Übrigen kann dieser Einwand des Antragsgegners gerade dann nicht überzeugen, wenn Beamte verschiedener staatlicher Gewerbeaufsichtsämter Niedersachsens miteinander im Wettbewerb um eine Stelle stehen. Insbesondere vor dem Hintergrund der Vereinheitlichung des Beurteilungswesens durch den Qualitätszirkel der Behördenleitungen vom 8. November 2005 besteht nämlich ohne weiteres die Möglichkeit im Wege eines Amtshilfeersuchens (§§ 1 Abs. 1 NVwVfG, 4 Abs. 1 VwVfG) darauf hinzuwirken, dass auch die "Sonderbeurteilungen" solcher Mitbewerber, die nicht aus dem von dem Bewerbungsverfahren betroffenen Gewerbeaufsichtsamt stammen, über einen allgemeinen Verwendungsvorschlag hinaus (vgl. insoweit §§ 1 Abs. 1 NVwVfG, 4 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG, 40 Abs. 4 NLVO) eine Eignungsprognosen enthalten, die speziell gerade den ausgeschriebenen Dienstposten in den Blick nehmen. Notwendig ist eine derartige Spezifikation der Prognose indessen nicht, um ihre Berücksichtigung zu erfordern. So liegt es im vorliegenden Falle. Während dem Antragsteller unter Nr. 20 seiner aktuellen Beurteilung zugesprochen wird, dass er - gegebenenfalls nach weiterer Förderung - als geeignet für die Wahrnehmung einer höherwertigen Aufgabe, nämlich eines Dienstpostens der "Besoldungsstufe" A 9 erscheine, heißt es an vergleichbarer Stelle in der letzten Beurteilung des Beigeladenen lediglich, dass dieser bereits richtig eingesetzt sei. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass ausweislich der dienstlichen Erklärung des Abteilungsleiters des Beigeladenen (Bl. 138 GA) diese Einschätzung über den Beigeladenen nicht lediglich auf dem Umstand beruht, dass dieser zum Zeitpunkt seiner letzten Beurteilung noch nicht erneut hätte befördert werden können. Sie fußt vielmehr auf der gezeigten Leistung des Beigeladenen, die der Abteilungsleiter und Beurteiler auch unter dem Blickwinkel einer Bewährung auf einem Dienstposten zu beurteilen vermochte, der mit A 8 bewertet ist, weil der Beigeladene einen solchen schon vor seiner letzten Beförderung längere Zeit bekleidet hat. Vor diesem Hintergrund kann der Unterschied in der Qualifikation, der sich zwischen dem Beigeladenen und dem Antragsteller aus den unterschiedlichen Eignungsprognosen ergibt, nicht als vernachlässigungsfähig betrachtet werden. Hieran ändert auch die im Beschwerdeverfahren nachgeschobene Behauptung des Antragsgegners nichts, dass spezifische in den Auswahlgesprächen geprüfte Fähigkeiten zusammen mit dem Fachwissen als mögliche Auswahlkriterien höher bewertet worden seien, als eventuell geringfügige Unterschiede bei Notenzusätzen oder Eignungsprognosen. Zum einen findet diese Behauptung weder in dem Auswahlvermerk noch dem erstinstanzlichen Vorbringen des Antragsgegners eine Stütze, wo die Durchführung der Auswahlwahlgespräche lediglich mit der nicht zutreffenden Erwägung begründet wird, eine Auswahlentscheidung sei nach Aktenlage nicht möglich gewesen. Zum anderen wäre es aber mit dem Gebot, im Rahmen der Auswahl Unterschiede in Bezug auf Binnendifferenzierungen (im Sinne von zulässigen Notenzusätzen des Gesamturteils) oder Eignungsprognosen zu berücksichtigen, auch nicht zu vereinbaren, deren Vorliegen im Hinblick auf die hier angeführten - keineswegs gänzlich atypischen - Anforderungen des Dienstpostens als Eventualität offen zu lassen und deshalb zunächst nur auf das Ergebnis von Auswahlgesprächen abzuheben. Während sich Binnendifferenzierungen und Eignungsprognosen nämlich regelmäßig aus dem Bild der fachlichen Leistung herleiten, das ein Bewerber über einen längeren Zeitraum gezeigt hat, stellen Auswahlgespräche nur Momentaufnahmen dar, die gerade in Bezug auf die fachliche Leistung einen nur geringen Erkenntniswert besitzen (Günther, a. a. O., S. 148). Deshalb ist es grundsätzlich nicht gerechtfertigt, ihre Ergebnisse gegenüber den genannten anderen Erkenntnisquellen einseitig in den Vordergrund zu rücken. Dies gilt hier umso mehr, als der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren selbst eingeräumt hat, dass sich aus den Gesprächen unter Auswahlgesichtspunkten lediglich ein "kleiner objektiv feststellbarer Vorsprung des Beigeladenen" ergebe. Von daher liegt es nicht fern, dass der Antragsteller mit seiner Bewerbung erfolgreich gewesen wäre, hätte der Antragsgegner die ihm günstigere Aussage unter Nr. 20 der aktuellen Beurteilung mit dem gebotenen Gewicht bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt.

Im Hinblick auf die teilweise unrichtige Argumentation des Antragstellers ist allerdings Folgendes nochmals eindeutig klarzustellen: Der Unterschied, der sich aus den Nummern 20 der aktuellen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen ergibt, betrifft keinen Aspekt dieser Beurteilungen, der mit dem Begriff der sogenannten Binnendifferenzierung in Zusammenhang zu bringen ist. Bei einer Binnendifferenzierung handelt es sich nämlich nach dem zutreffend engen Begriffsverständnis des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 27. 02. 2003 - BVerwG 2 C 16.02 -, a. a. O.) lediglich um innerhalb der Notenstufe des Gesamturteils einer Beurteilung vergebene Punktzahlen (z. B. "gut" in den Varianten 11, 12 oder 13 Punkte) oder Notenzusätze (z. B. "gut" mit dem Zusatz "obere Grenze"), durch die als Bestandteil des Gesamturteils messbare und beachtliche Bewertungsunterschiede zum Ausdruck gebracht werden (OVG NRW, Beschl. v. 27. 02. 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626 [626 f.]). Das Gewicht derartiger Binnendifferenzierungen leitet sich nicht nur daraus her, dass sie Bewertungsunterschiede zum Ausdruck bringen, die leistungsbezogener Natur sind, sondern auch daraus, dass sie dabei zugleich Bestandteil des Gesamturteils sind, welches für den Vergleich verschiedener Bewerber untereinander eine besonders hohe Bedeutung besitzt. Deshalb verbietet es sich auch, das Aufzeigen von Bewertungsunterschieden, die sich auf die Eignungsprognose oder - von dieser zu trennen - auf einzelne Beurteilungsmerkmale in den aktuellen Beurteilungen der Konkurrenten beziehen, mit dem Begriff der "Binnendifferenzierung" zu belegen, und hieran Rechtsfolgenbehauptungen zu knüpfen, die so jedenfalls in der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts keine Stütze finden.

Nicht durchgreifend ist die Rüge des Antragstellers, ein Mitglied des Personalrates habe unzulässigerweise mit Stimmrecht an der Auswahlentscheidung mitgewirkt. Dies hat der Antragsteller nämlich nicht glaubhaft machen können, wenn auch Indizien dafür vorliegen, dass im Hause des Antragsgegners zumindest gewisse Unklarheiten darüber bestehen, wer die Auswahlentscheidung tatsächlich getroffen hat. Während der Auswahlvermerk vom 13. Februar 2006 ohne weitere Gegenzeichnung allein von dem Leiter der Abteilung 5 (ROAR O.) unterzeichnet ist und dieser im Auftrage des Antragsgegners den umstrittenen Ablehnungsbescheid vom 24. Februar 2006 unterzeichnet hat, was eine Entscheidung durch ihn nahelegt, behauptet der Antragsgegner nun im Beschwerdeverfahren, dass es der Stellvertreter des Behördenleiters gewesen sei. Zumal Auswahlentscheidungen immer ein unvermeidliches subjektives Element haben, gehört es indessen zu den Grundvoraussetzungen einer verantwortlichen Auswahlentscheidung, dass den mit ihr Befassten klar ist, wer die Entscheidung eigentlich trifft und damit zu verantworten hat. Aus dem aufgezeigten Widerspruch lässt sich jedoch nicht notwendig auf eine unzulässige Mitwirkung des Personalrats an der Auswahlentscheidung schließen. Unter anderem Blickwinkel muss diesem Widerspruch indessen im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens schon deshalb nicht nachgegangen werden, weil hier nur die dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) zu prüfen sind. Gegen eine nur informatorische Teilnahme des Personalratsmitglieds an den Auswahlgesprächen wäre nichts einzuwenden. Auch hat die Vorinstanz zutreffend auf die Judikatur des Senats hingewiesen, nach der Auswahlgespräche nicht umfassend zu dokumentieren sind.

Die Rüge des Antragstellers, der Beigeladene habe die Bewerbungsfrist nicht eingehalten, geht fehl, weil es sich bei dieser Frist um keine Ausschlussfrist handelt.

Im Ergebnis ist jedoch dem Antragsgegner im Hinblick auf die fehlerhafte Nichtberücksichtigung der Unterschiede zwischen den Eignungsprognosen des Antragstellers und des Beigeladenen die Übertragung der umstrittenen Stelle einstweilen zu untersagen.

Ebenfalls vorläufig zu untersagen ist eine Besetzung des umstrittenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen. Auch diese hat zu unterbleiben, damit der Beigeladene nicht auf der Grundlage des als fehlerhaft erscheinenden Auswahlverfahrens einen Bewährungsvorsprung vor dem Antragsteller zu erringen vermag. Diesem kann allerdings nicht darin gefolgt werden, dass bereits die gegenwärtige Aufteilung der Dienstgeschäfte zwischen ihm und dem Beigeladenen vollendete Tatsachen schaffe und gleichsam eine versteckte Vorwegnahme der beabsichtigten Besetzung des umstrittenen Dienstpostens darstelle. Zur Überzeugung des Senats bietet vielmehr die aktuelle Verteilung der Dienstgeschäfte keinem der beiden Konkurrenten die Möglichkeit, einen rechtlich erheblichen Bewährungsvorsprung vor dem jeweils anderen zu erlangen. Da das Begehren des Antragstellers (vgl. § 88 VwGO) über den Wortlaut seines Antrag hinausreichend darauf abzielt, auch die gegenwärtige Verteilung der Dienstgeschäfte durch den Antragsgegner für die Dauer des Hauptsacheverfahrens unterbinden zu lassen, ist das Gesuch um Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes insoweit teilweise abzulehnen.

Ende der Entscheidung