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2. Ein Mitarbeiter eines Unternehmers ist nicht Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB, § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG, wenn er vereinbarungsgemäß einem umfassenden, vertragsstrafebewehrten Wettbewerbsverbot unterworfen und vertraglich bei Meidung von Nachteilen auch zur "Bestandspflege" verpflichtet ist.

Geschäftszeichen: 2 W 108/04

in Sachen

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bremen vom 23. Juni 2004 wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe als unbegründet zurückgewiesen, dass der Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven verwiesen wird.

Gründe:

I.

Die Klägerin hat den Beklagten im Wege des Mahnverfahrens auf Zahlung von € 5.300,37 unter Berufung auf eine Kontokorrentabrechnung vom 21. Juni 2003 auf der Grundlage eines Handelsvertretervertrags vom 18. Juni/8. Juli 2002 sowie auf Rückzahlung eines Darlehens über € 2.432,63 zuzüglich Zinsen von € 73,79, vorgerichtliche Mahnkosten von € 10,-- sowie weitere Kosten von € 85,50, insgesamt also € 7.902,29 in Anspruch genommen (Bl. 3 d.A.). Nachdem der Beklagte Widerspruch erhoben und das Amtsgericht Hannover als zuständiges Mahngericht den Rechtsstreit an das Landgericht Hannover abgegeben hatte, hat dieses durch Beschluss der 22. Zivilkammer (2. Kammer für Handelssachen) vom 2. Dezember 2003 sich für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Landgericht Bremen - Kammer für Handelssachen - verwiesen (Bl. 21 d.A.). Diese hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 9. Februar 2004 (Bl. 32/33 d.A.) an die funktionell zuständige Zivilkammer "verwiesen" (richtig: abgegeben), da der Beklagte nicht eingetragener Kaufmann sei. Die Zivilkammer hat den Rechtsstreit durch Verfügung ihres Vorsitzenden vom 24. Februar 2004 übernommen und ihn dem zuständigen Einzelrichter übertragen (Bl. 34 Rs. d.A.). Dieser hat mit dem angefochtenen Beschluss vom 23. Juni 2004 (Bl. 246-250 d.A.) den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Bremerhaven verwiesen. Gegen diesen ihr am 28. Juni 2004 zugestellten Beschluss wendet sich die Klägerin mit der sofortigen Beschwerde (Bl. 252/253 d.A.), der das Landgericht mit Beschluss vom 30. November 2004 (Bl. 383-388 d.A.) nicht abgeholfen hat.

II.

Die Klägerin hat die von ihr erhobene Forderung wie folgt begründet: Sie begehre Rückzahlung von Provisionsvorschüssen, die der Beklagte im Rahmen seiner Tätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter "nicht ins Verdienen gebracht" habe. Darüber hinaus habe sie ihm darlehensweise eine sog. Ausbildungsbeihilfe gewährt, deren Rückzahlung von dem Beklagten verweigert worden sei. Sie, die Klägerin, habe mit dem Beklagten am 8. Juli 2002 einen Handelsvertretervertrag (Anlage K 1) abgeschlossen, kraft dessen dieser als selbstständiger Handelsvertreter innerhalb ihrer, der Klägerin, Außendienstorganisation tätig gewesen sei. Ferner sei am 9. Juli 2002 eine Vereinbarung (Anlage K 2) zwischen den Parteien zustande gekommen, worin die Grundlage für die an den Beklagten ausgezahlten linearisierten Provisionsvorschüsse zu finden sei. Mit Rücksicht auf zunehmende Untätigkeit des Beklagten habe sie, die Klägerin, den Handelsvertretervertrag mit Schreiben vom 6. Februar 2003 (Anlage K 4) fristgerecht zum Ablauf des 31. März 2003 gekündigt und ihn zugleich über den Stand der jeweiligen ihn betreffenden Konten in Kenntnis gesetzt. Mit Schreiben vom 16. April 2003 (Anlage K 5) habe sie, die Klägerin, den Beklagten über die Verpflichtung zur Rückzahlung der gewährten Ausbildungsbeihilfe in Höhe von € 2.432,63 zuzüglich jährlicher Zinsen von 6.5 % unterrichtet. Der Beklagte habe zum einen nicht gezahlt, zum anderen sich bis zum Widerspruch gegen den erlassenen Mahnbescheid auch nicht geäußert.

Der Beklagte hat bereits mit dem Widerspruch gegen den Mahnbescheid (Bl. 19/20 d.A.) geltend gemacht, dass er als Einfirmenvertreter anzusehen und damit die Zuständigkeit der Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit gegeben sei. Er sei nicht Kaufmann im Sinne des § 1 HGB. In dem zwischen ihm und der Klägerin geschlossenen Vertrag werde seine Stellung als Handelsvertreter im Nebenberuf beschrieben. Einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb habe er nicht unterhalten. Die aus seiner Tätigkeit in den Abrechnungen 01/2002 bis 07/2002 sowie 01/2003 und 02/2003 ersichtlichen, den Zeitraum zwischen dem 22. Juni 2002 und dem 22. März 2003 umfassenden Einnahmen aus der Vertretertätigkeit beliefen sich auf insgesamt € 5.949,51. Die Einnahmen aus den Abrechnungen 04/2002 bis 02/2003 (Abrechnungszeitraum zwischen September 2002 und März 2003), also den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses, hätten sich auf insgesamt € 5.002,63 belaufen. Von diesem rechnerischen Gesamtbetrag habe die Klägerin, wie den Abrechnungen 04 /2002 bis 02/2003 zu entnehmen sei, insgesamt € 2.536,05 einbehalten, so dass er, der Beklagte, lediglich € 2.466,58 ausgezahlt erhalten habe. Dies entspreche einem durchschnittlichen monatlichen Betrag von € 411,10.

III.

Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist statthaft ( § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG) sowie form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 569 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 567 Abs. 2 ZPO). Sie ist aber nicht begründet und war daher zurückzuweisen.

1.

Nach § 281 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat sich das angegangene Gericht, sofern das zuständige Geicht bestimmt werden kann, auf Antrag des Klägers durch Beschluss für unzuständig zu erklären und den Rechtsstreit an das zuständige Gericht zu verweisen, wenn sich auf Grund der Vorschriften über die örtliche oder sachliche Zuständigkeit der Gerichte die Unzuständigkeit des Gerichts ergibt. Dieser Beschluss ist, bezogen auf das Gericht, das er bezeichnet, nicht jedoch auf den in ihm namhaft gemachten Spruchkörper, grundsätzlich bindend (§ 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO). Die Verweisung des Rechtsstreits vom Landgericht Hannover an das Landgericht Bremen ist daher, da kein Fall der Willkür vorliegt, nicht zu überprüfen und deshalb auch nicht zu beanstanden. Anerkannt ist ferner, dass trotz der in § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO ausgesprochenen Bindung eine Weiterverweisung in einen anderen Rechtsweg nicht ausgeschlossen ist (MünchKommZPO-Prütting § 281 Rand-Nr. 45).

2.

Nach § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a) des Arbeitsgerichtsgesetzes sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Ergänzend bestimmt § 5 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes, dass Handelsvertreter nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes - d.h. des Arbeitsgerichtsgesetzes - gelten, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92 a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmens festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt nicht mehr als 1.000 Euro aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. § 92 a HGB schreibt vor, dass für das Vertragsverhältnis eines Handelsvertreters, der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist, das Bundesministerium der Justiz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nach Anhörung von Verbänden der Handelsvertreter und der Unternehmer durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festsetzen kann, um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse dieser Handelsvertreter oder einer bestimmten Gruppe von ihnen sicherzustellen. Zu dem in diesen Vorschriften angesprochenen Personenkreis zählt der Beklagte.

Der Beklagte ist bereits kein Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB, § 5 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes. Nach § 84 Abs. 1 Satz 1 HGB ist Handelsvertreter, wer als selbstständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbstständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB). Schon an dem ersten Erfordernis fehlt es beim Beklagten. Zwar ist die zwischen den Parteien unter dem 18. Juni/8. Juli 2002 abgeschlossene Vereinbarung mit "Handelsvertretervertrag" überschrieben, darauf kommt es indessen nicht entscheidend an (§ 133 BGB). Es ist vielmehr anerkannt, dass eine Gesamtschau des Vertragsverhältnisses ausschlaggebend ist, wobei allerdings einzelne Ausprägungen des konkreten Falles durchaus wesentliche Hinweise für die Einordnung in rechtlicher Hinsicht abgeben können. Von besonderer Bedeutung ist hier die Vorschrift der Nummer 7.2. Nach Absatz 1 Satz 1 dieser Bestimmung ist der Handelsvertreter nicht berechtigt, für Wettbewerber des AWD oder der Partnergesellschaften tätig zu werden oder sich an einem Konkurrenzunternehmen direkt oder indirekt, mittelbar oder unmittelbar zu beteiligen oder es sonst in irgendeiner Weise zu unterstützen. Dabei werden die Rechtsbeziehungen des AWD zu seinen Partnergesellschaften in gesonderten Verträgen - also außerhalb des Handelsvertretervertrages - geregelt (Nummer 1.2), so dass aus dem Handelsvertretervertrag selbst nicht einmal ersichtlich ist, welchen Umfang dieses "Wettbewerbsverbot" einnimmt, das im Übrigen rechtssystematisch in den Zusammenhang des Handlungsgehilfen (§ 74 Abs. 1 und 2 HGB) und nicht in denjenigen des Handelsvertreters gehört. Dem Beklagten war darüber hinaus jegliche Konkurrenztätigkeit untersagt (Nummer 7.2 Abs. 1 Satz 2 des Handelsvertretervertrages). Das Konkurrenzverbot bezog sich auf sämtliche Produkte, die vom AWD vertrieben wurden, mithin auch auf die Vermittlung von Immobilien, Krediten und Kapitalanlagen (Nummer 7.2 Abs. 1 Satz 3). Dem Beklagten war auch nicht gestattet, Produkte zu vermitteln, die nicht in der Provisionsliste (Produktplan) des AWD enthalten waren (Nummer 7.2 Abs. 1 Satz 4). Darüberhinaus war die Missachtung nur einer dieser Bestimmungen vertragsstrafebewehrt. Ergänzend wurde in Nummer 7.2 Abs. 2 Satz 1 bestimmt, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung der Beklagte die Zahlung einer Vertragsstrafe schuldete, die vom AWD nach billigem Ermessen festzusetzen war, wobei allerdings DM 15.000,-- nicht überschritten werden durften. Schadensersatzansprüche des AWD blieben hiervon unberührt, wobei der AWD die Vertragsstrafe auf Schadensersatzansprüche anrechnete (Nummer 7. 2 Abs. 2 Satz 2). Schon allein diese die Tätigkeit des Beklagte einengenden Regelungen sprechen für die Annahme, dass er nicht weisungsfrei im Sinne des § 84 Abs. 1 Satz 1 HGB arbeiten konnte. Hinzukommt, dass der Beklagte zum Erhalt und zur Förderung seiner Beratungsqualität gehalten war, sich das für die Ausübung seiner Tätigkeit notwendige Wissen anzueignen und sich insoweit weiterzubilden (Nummer 7.7 Satz 1). Der AWD bot hierzu Schulungen an (Nummer 7.7 Satz 2). Dem Gesamtzusammenhang der Vorschriften ist ohne weiteres zu entnehmen, dass der Beklagte verpflichtet war, von diesem Schulungsangebot Gebrauch zu machen. Eine Verpflichtung, vom Prinzipal angebotene Schulungsmaßnahmen wahrzunehmen, stellt aber ein weiteres wesentliches Merkmal für eine Eingliederung des "Handelsvertreters" in den Betrieb des Unternehmers dar (MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, Band 1 1996, § 84 Rand-Nr. 39 [letzter Satz] mit Nachweis in Fußnote 50).

Einen zusätzlichen Gesichtspunkt von Gewicht stellt die in Nummer 7.6 des Vertrages enthaltene Regelung dar. Nach Satz 1 dieser Vorschrift war der Beklagte während der Dauer des Vertrages zur ständigen Pflege seines von ihm vermittelten Bestandes verpflichtet. Unterließ er diese Bestandspflege oder eine notwendige Nachbearbeitung innerhalb einer ihm vom AWD gesetzten Frist, so ermächtigte er "hierdurch" den AWD , an seiner Stelle einen anderen Handelsvertreter mit der Bestandspflege zu betrauen (Nummer 7.6 Satz 2). Dieser erhielt auch den bis dahin nicht verdienten Anteil an der Provision (Nummer 7.6 Satz 3). Einem Handelsvertreter, der im Sinne des § 84 Abs. 1 Satz 1 HGB "selbstständig" ist, wird aber nicht vom Unternehmer die Verpflichtung auferlegt, "Bestandspflege" zu betreiben. Diese stellt sich vielmehr als eine im eigenen Interesse, nämlich der Erzielung und Erhaltung von Provisionsansprüchen, einzuhaltende Obliegenheit dar. Hier dagegen wird die Bestandspflege als eigenständige Verpflichtung des "Handelsvertreters", deren Verletzung mit schadensersatzrechtlichen Folgen ausgestaltet ist, niedergelegt.

Demgegenüber entfalten die übrigen Bestimmungen des Handelsvertretervertrages, soweit sie geeignet sind und sein können, die Weisungsfreiheit des Beklagten und seine Möglichkeit, den Arbeitseinsatz eigenverantwortlich zu gestalten, herauszustellen, kein solches Gewicht, als dass sie die für die Eingliederung des Beklagten in den Betrieb der Klägerin sprechenden oben im Einzelnen angesprochenen Gesichtspunkte entkräften könnten.

IV.

Die Beschwerde war allerdings mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven verwiesen wird, weil das Arbeitsgericht Bremerhaven mit Ablauf des 31. Dezember 2004 aufgehoben worden ist (§ 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Arbeitsgerichtsbarkeit - Artikel 1 des Gesetzes über die Neuordnung der Arbeitsgerichtsbarkeit im Land Bremen - vom 16. November 2004 [Brem. GBl. S. 579]).

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung