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15 UF 128/05

Verkündet am 4. Januar 2006

In der Familiensache

wegen der Scheidungsfolgesache Ehegattenunterhalt

hat der 15. Zivilsenat - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Brick sowie die Richter am Oberlandesgericht Dr. Meyer-Holz und Dr. Schwonberg auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 2005 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragstellerin und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird das am 10. Mai 2005 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Hildesheim wegen der Folgesache Ehegattenunterhalt (III. der Entscheidungsformel) geändert und neu gefasst.

Der Antragsgegner wird verurteilt, an die Antragstellerin nachehelichen Unterhalt von insgesamt 10 EUR für die Zeit vom 26. August 2005 (Eintritt der Scheidungsrechtskraft) bis zum 31. August 2005, von monatlich 50 EUR für September 2005 bis November 2005, von 72 EUR für Dezember 2005 und von monatlich 180 EUR für die Zeit ab Januar 2006 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Unterhaltsklage der Antragstellerin abgewiesen.

Es verbleibt bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung.

Von den Kosten der Berufungsinstanz trägt die Antragstellerin 1/5, der Antragsgegner 4/5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

II. Die Berufung der Antragstellerin ist zum Teil begründet

A) Unterhaltshöhe

1. Einkünfte der Antragstellerin

Die Antragstellerin erzielt nach den vorgelegten Verdienstabrechnungen ein durchschnittliches Erwerbseinkommen von monatlich rund 1.135 EUR netto.

Der zu ihren berufsbedingten Aufwendungen geführte Vortrag der Antragstellerin ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners nach Maßgabe der die allgemeinen Verspätungsvorschriften verdrängenden Regelung des § 621 d ZPO nicht verspätet und deshalb zu berücksichtigen. Der Antragstellerin entstehen berufsbedingte Fahrtkosten von monatlich (220/12 x 60 x 0,30) 330 EUR. Dass die Antragstellerin zur Teilnahme an auswärtigen Betriebsversammlungen verpflichtet ist und sie dadurch zusätzliche Fahrtkosten in bestimmter, regelmäßig wiederkehrender Höhe hat, ergibt sich aus der vorgelegten Arbeitgeberbestätigung nicht. Nach der Beitragsquittung vom 22. April 2005 zahlt die Antragstellerin einen Gewerkschaftsbeitrag von monatlich rund (108,06/12) 9 EUR.

Die laut Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 17. November 2004 auf ein Mobilitätshilfe-Darlehen von 250 EUR ab Januar 2005 zu zahlende Rate von monatlich 25 EUR ist bis einschließlich Oktober 2005 zu berücksichtigen. Weiter sind nach Ablehnung des Antrages auf Freistellung von der Rückzahlungsverpflichtung gemäß Widerspruchsbescheid des Bundesverwaltungsamts vom 8. Juli 2005 auf das Ausbildungsförderungsdarlehen zu zahlende Raten von monatlich 105 EUR vom Einkommen abzuziehen.

Darüber hinaus sind Beiträge von monatlich 11 EUR für eine private Rentenversicherung (Sparda-Profi-Rente 4P, so genannte Riester-Rente) als das Einkommen mindernd einzustellen. Denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist sowohl dem unterhaltsberechtigten als auch dem unterhaltspflichtigen Ehegatten grundsätzlich zuzubilligen, einen Betrag von bis zu 4% seines jeweiligen Gesamtbruttoeinkommens des Vorjahres für eine über die primäre Altersversorgung hinaus betriebene zusätzliche Altersvorsorge einzusetzen (vgl. BGH NJW 2005, 3277, 3280 f).

Somit verbleiben Einkünfte von monatlich (1.135 - 330 - 9 - 25 - 105 - 11) 655 EUR für die Zeit bis Oktober 2005 und von monatlich (655 + 25) 680 EUR für die Zeit ab November 2005. Hinzu kommt die nach dem Einkommensteuerbescheid vom 11. Juli 2005 vereinnahmte Steuererstattung von monatlich rund (1.232,87/12) 103 EUR, sodass sich monatlich 758 EUR bzw. 783 EUR ergeben.

2. Einkünfte der Antragsgegners

a) Der Antragsgegner hat nach den vorgelegten Bezügemitteilungen bis einschließlich September 2005 nach abgabenbereinigtem Abzug der vermögenswirksamen Arbeitgeberleistung ein durchschnittliches Erwerbseinkommen von monatlich rund 1.985 EUR netto erzielt, einschließlich des Familienzuschlages der Stufe 1 von monatlich 100,24 EUR brutto. Dieser Zuschlag ist ausweislich der Bezügemitteilungen für die Zeit ab Oktober 2005 weggefallen; insoweit ergeben sich Einkünfte von monatlich rund 1.915 EUR, § 287 Abs. 2 ZPO.

b) Der Wegfall des Familienzuschlages beruht darauf, dass er nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG nur gewährt wird, wenn der geschiedene Beamte Ehegattenunterhalt in bestimmter Mindesthöhe zu zahlen hat (vgl. Kümmel/Pohl, Bundesbesoldungsrecht, § 40 BBesG Rn. 19 ff.; BVerwG ZBR 1992, 54); diese beläuft sich nach der gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO durch den Berichterstatter eingeholten telefonischen Auskunft des für den Antragsgegner zuständigen N.####### L.#######für Bezüge und Versorgung H.####### auf den Bruttobetrag des Familienzuschlages der Stufe 1, mithin auf derzeit monatlich 100,24 EUR. Erstinstanzlich ist jedoch nur auf nachehelichen Unterhalt von monatlich 50 EUR erkannt worden. Wenn das angefochtene Urteil auf einen Betrag von mindestens monatlich 100,24 EUR abgeändert wird, erhält der Antragsgegner auf entsprechenden Antrag den Familienzuschlag der Stufe 1 gemäß § 41 S. 1 BBesG ab Beginn des Monats nach bzw. wieder gezahlt, für den eine Unterhaltsverpflichtung in dieser Höhe besteht.

Im Urteil vom 19. Januar 2005 (NJW 2005, 1516 = FamRZ 2005, 716) hat der Senat entschieden, dass der Familienzuschlag der Stufe 1 sowohl hinsichtlich der Bedarfsberechnung wie bei Feststellung der Leistungsfähigkeit unterrechtliches Einkommen darstellt. Dem lag der Fall zugrunde, dass der unterhaltspflichtige Ehegatte den Familienzuschlag während der dann geschiedenen Ehe gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG, nach Eintritt der Scheidungsrechtskraft gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG wegen seiner Unterhaltsverpflichtung und schließlich nach Wiederheirat unter gleichzeitiger Erfüllung der Voraussetzungen von § 40 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BBesG erhalten hat. Insoweit ging es darum, ob der Familienzuschlag entsprechend dem Splittingvorteil (vgl. BVerfG NJW 2003, 3466 = FamRZ 2003, 1821; BGH NJW 2005, 3277, 3278) nach seiner öffentlichrechtlichen Zweckbestimmung der neuen Ehe vorbehalten bleiben und deren Belastungen mildern soll. Diese Frage hat der Senat in der seinerzeit gegebenen Fallkonstellation im Hinblick auf die durchgehende Prägung der (fortgeschriebenen) Lebensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten durch den Familienzuschlag gemäß § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB verneint (zustimmend Büttner, NJW 2005, 2352, 2358; Palandt/Brudermüller, BGB, 65. Aufl., § 1581 Rn 9). Demgegenüber hat das OLG Hamm in seiner Entscheidung vom 14. Januar 2005 (vgl. FamRZ 2005, 1177) den Zuschlag unter Hinweis auf seine doppelte Zweckbestimmung zur Hälfte der neuen Ehe zugeordnet. Dem ist nach Auffassung des Senats nicht zu folgen. Denn die an eine Unterhaltspflicht gegenüber dem geschiedenen Ehegatten anknüpfende Ursächlichkeit für die Gewährung des Familienzuschlages wird unterhaltsrechtlich nicht dadurch beseitigt, dass die Zahlung besoldungsrechtlich (auch) auf den weiteren, selbständigen Tatbestand der Wiederheirat gestützt wird. Andererseits ist der erst nach Wiederheirat des unterhaltspflichtigen Ehegatten gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG ohne gleichzeitiges Vorliegen der Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG gezahlte Familienzuschlag nach Maßgabe der Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 7. Oktober 2003 (BVerfG NJW 2003, 3466 = FamRZ 2003, 1821) unterhaltsrechtlich der neuen Ehe vorzubehalten (vgl. Schürmann, FamRZ 2003, 1821, 1826).

Vorliegend ist der Antragsgegner (noch) nicht wieder verheiratet, sodass der Familienzuschlag im Falle seiner Zahlung seinen Grund gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG allein in der Unterhaltslast hat, die auf der geschiedenen Ehe beruht. Deshalb würde der Zuschlag die fortgeschriebenen ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien prägen und wäre in vollem Umfang unterhaltspflichtiges Einkommen. Bei den gegebenen Einkommensverhältnissen der Parteien, wie sie hinsichtlich des Antragsgegners unten unter c) noch im einzelnen hergeleitet werden, kommt es für die Erreichung des den Anspruch auf Zahlung des Familienzuschlages auslösenden Mindestunterhalts darauf an, ob dieser unter Berücksichtigung einer (fiktiven) Zahlung des Zuschlages oder ohne Rücksicht darauf zu ermitteln ist. Nach Auffassung des Senats ist nach Sinn und Zweck des § 40 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 BBesG letzteres der Fall. Die den verheirateten Beamten aufgrund seiner Verpflichtung zur Beteiligung am Familienunterhalt gemäß §§ 1360, 1360 a BGB treffende Unterhaltslast übersteigt, ohne dass es dazu weiterer Feststellungen bedürfte, die Höhe des Familienzuschlages und soll durch diesen gemindert werden. Demgegenüber kann die Zahlung des Zuschlages an den geschiedenen Beamten besoldungsrechtlich nur dann begründet sein, wenn dieser tatsächlich mindestens in dessen Höhe zum (Bar) Unterhalt verpflichtet ist. Berechnete man diesen Unterhalt unter fiktiver Berücksichtigung des Familienzuschlages, würde dadurch in bestimmten Fällen (wie dem vorliegenden) der besoldungsrechtliche Anspruch auf Zahlung des Familienzuschlages konstruiert. Das ist nicht gerechtfertigt, weil dann die unterschiedlichen Tatbestände von § 40 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 BBesG durch nicht begründete Unterstellung eines bestimmten Mindestunterhalts gleich behandelt würden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass nach Nr. 40.2.2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum BBesG (BBesGVwV) die den Anspruch auf Zahlung des Familienzuschlages begründende Unterhaltsverpflichtung auch auf Vertrag beruhen kann und insoweit eine entsprechende willkürliche Festlegung des Unterhalts durch die geschiedenen Ehegatten nicht ausgeschlossen ist. Denn eine solche, auf Erfüllung der Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG ausgerichtete Vertragsgestaltung wäre nach Auffassung des Senats missbräuchlich.

c) Mithin ist der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin zunächst ohne Rücksicht darauf zu ermitteln, ob der Antragsgegner einen Anspruch auf Zahlung des Familienzuschlages hat. Erst wenn dies wegen der Höhe des sich so ergebenden Unterhalts der Fall ist, hat im zweiten Schritt eine Unterhaltsberechnung unter Einstellung des Familienzuschlages zu erfolgen, und zwar sowohl jeweils bei der Feststellung des Bedarfs der Antragstellerin wie der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners. Das gilt auch für September 2005, weil der Antragsgegner beim Fehlen der Anspruchsvoraussetzungen des § 40 Abs.1 Nr. 3 BBesG im Hinblick auf § 41 S. 2 BBesG mit einer Rückforderung zu rechnen hat.

Dem Antragsgegner entstehen berufsbedingte Fahrtkosten von monatlich rund (220/12 x 68 x 0,30) 374 EUR. Er zahlt einen Gewerkschaftsbeitrag von monatlich rund (22,23/3) 7 EUR und hat nach dem Bescheid des Bundesverwaltungsamts vom 11. April 2002 eine als Darlehen gewährte Ausbildungsförderung in monatlichen Raten von 105 EUR zurückzuzahlen. Beiträge zur Kranken und Pflegeversicherung fallen ausweislich der überreichten Versicherungsscheine in Höhe von monatlich insgesamt rund (137,86 + 11,88) 150 EUR an. Dass ihm höhere Kosten für die Beschaffung und Instandhaltung von Dienstkleidung entstehen als im Umfang des ausweislich der Bezügemitteilungen im Rahmen des Gesamtbrutto vom Dienstherrn steuerfrei gezahlten Zuschusses von monatlich rund 15 EUR, hat der Antragsgegner nicht dargetan; andererseits ist davon auszugehen, dass der vorgenannte Betrag in voller Höhe zweckgebunden eingesetzt wird, sodass er vom Brutto abzuziehen ist. Weiter abzusetzen sind die Beiträge von monatlich rund 49 EUR für eine Lebensversicherung (#######) als Aufwendungen zur zusätzlichen Altersvorsorge. Nach dem im erstinstanzlichen Verhandlungstermin am 19. April 2005 geschlossenen Prozessvergleich der Parteien hat der Antragsgegner wie während der ehelichen Lebensgemeinschaft die den Pkw der Antragstellerin betreffende Rate von monatlich rund 196 EUR an die R.####### B.####### zu zahlen. Auch diese Verpflichtung ist zu berücksichtigen.

Das ergibt Einkünfte von monatlich (1.985 - 374 - 7 - 15 - 105 - 150 - 49 - 196) 1.089 EUR mit Familienzuschlag bzw. (1.915 - 374 - 7 - 15 - 105 - 150 - 49 - 196) 1.019 EUR ohne Familienzuschlag.

Hinzu kommt die nach dem Einkommensteuerbescheid vom 8. August 2005 vereinnahmte Steuererstattung von rund (1.374,61/12) 115 EUR. Mithin sind monatlich 1.204 EUR mit bzw. 1.134 EUR ohne Familienzuschlag einzustellen.

3. Unterhaltsbedarf der Antragstellerin

Nach Maßgabe des Halbteilungssatzes errechnet sich ohne Familienzuschlag unter beiderseitiger Berücksichtigung des Erwerbstätigenbonus von einem Siebtel ein nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 S. 1 BGB) bemessener Unterhaltsbedarf der Antragstellerin von monatlich rund [(1.134 - 758) 376 x 3/7] 161 EUR für August 2005 bis Oktober 2005 und [(1.134 - 783) 351 x 3/7] 150 EUR ab November 2005, bei mangels anderweitiger Anhaltspunkte gemäß § 278 Abs. 2 ZPO gerechtfertigter Fortschreibung der Einkommensverhältnisse für 2006. Für den Fall, dass sich diese Prognose als unzutreffend herausstellt, steht den Parteien die Abänderungsklage nach Maßgabe von § 323 Abs. 1 ZPO offen.

4. Leistungsfähigkeit des Antragsgegners

Zur Feststellung der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit (§ 1581 BGB) des Antragsgegners ist auch die von ihm gemäß Beschluss des Amtsgerichts vom 8. August 2005 für das Scheidungsverfahren zu zahlende Prozesskostenhilferate von monatlich 115 EUR zu berücksichtigen, weil nach derzeitiger Rechtslage eine Ehescheidung nur aufgrund eines Gerichtsverfahrens ausgesprochen werden kann und deshalb die dort entstehenden Kosten unterhaltsrechtlich als unvermeidbar anzusehen sind (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Aufl., Rn 1020 f.). Dass sich die Raten auch auf die Kosten der Folgesache Ehegattenunterhalt beziehen, ist vorliegend unerheblich, weil ausweislich der erstinstanzlichen Wertfestsetzung diese Folgesache keine besonderen Kosten verursacht hat. Hingegen sind die nach Maßgabe von § 115 Abs. 2 ZPO gemäß Senatsbeschluss vom 3. Oktober 2005 auf die Kosten der Berufungsinstanz weiter zu zahlenden Raten nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen, weil sie allein die Folgesache Ehegattenunterhalt betreffen. Nach Maßgabe der Berechnung in der Verfügung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des AG Hildesheim vom 22. Juni 2005 waren zur Deckung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten - bei Abzug der auf den Prozessvergleich vom 19. April 2004 nach dem insoweit separat festgesetzten Streitwert entfallenden und hier nicht einkommensmindernd zu berücksichtigenden Kosten - noch bis einschließlich November 2005 monatliche Raten von 115 EUR und im Dezember 2005 eine anteilige Schlussrate von rund 62 EUR zu zahlen.

Mithin ist der Antragsgegner aufgrund des ihm zu belassenden Selbstbehalts von monatlich 1.000 EUR ohne Familienzuschlag im Umfang von monatlich (1.134 - 115 - 1.000) 19 EUR für August 2005 bis November 2005, (1.134 - 62 - 1.000) 72 EUR für Dezember 2005 und (1.134 - 1.000) 134 EUR für die Zeit ab April 2006 als leistungsfähig anzusehen.

5. Unterhaltsanspruch der Antragstellerin

Nach dem vorstehenden Zahlenwerk besteht für August 2005 bis November 2005 kein Unterhaltsanspruch (§ 1573 Abs. 2 BGB) der Antragstellerin, der die erstinstanzlich erkannten monatlich 50 EUR übersteigt, während sich für Dezember 2005 ein solcher von 72 EUR ergibt. Mithin sind während dieses Zeitraums die Voraussetzungen für die Zahlung des Familienzuschlages nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG nicht erfüllt, weshalb dieser nicht zu berücksichtigen ist. Für die Zeit vom 26. August 2005 (Eintritt der Scheidungsrechtskraft) bis zum 31. August 2005 ergeben sich anteilig insgesamt rund (6/31 x 50) 10 EUR.

Hingegen lässt sich für die Zeit ab Januar 2006 ohne Familienzuschlag ein Unterhalt von monatlich 134 EUR darstellen, der den Bruttobetrag des Familienzuschlages von monatlich 100,24 EUR überschreitet und einen vom Antragsgegner geltend zu machenden besoldungsrechtlichen Anspruch auf Zahlung dieses Betrages auslöst. Deshalb sind insoweit in einem zweiten Rechengang die ehelichen Lebensverhältnisse prägende Einkünfte des Antragsgegners von monatlich 1.204 EUR einzustellen. Das ergibt einen Bedarf der Antragstellerin von monatlich rund [(1.204 - 783) 421 x 3/7] 180 EUR, den der Antragsgegner bei einer dann gegebenen unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit von monatlich (1.204 - 1.000) 204 EUR decken kann.

B) Befristung des Unterhaltsanspruchs

Die in erster Instanz ausgesprochene Befristung des Unterhaltsanspruchs kommt vorliegend gemäß § 1573 Abs. 5 BGB nicht in Betracht. Im Hinblick auf die Ehedauer vom 5. August 1994 bis zum 1. Juli 2004 (vgl. Palandt/Brudermüller, 65. Aufl., § 1573 Rn 33) sowie die beiderseitigen Erwerbs, Einkommens und Vermögensverhältnisse ergibt die vorzunehmende Billigkeitsabwägung nicht, dass ein unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Das folgt insbesondere daraus, dass der Antragsgegner Beamter ist und ihn deshalb im Gegensatz zur Antragstellerin das Risiko eines Arbeitsplatzverlustes nicht trifft.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO. Dabei war auch der Erfolg der Berufung hinsichtlich der Befristung des Unterhaltsanspruchs zu berücksichtigen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung