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4 U 130/03

Verkündet am 1. April 2004

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 12. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ####### den Richter am Oberlandesgericht ####### und den Richter am Landgericht ####### für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 17. Juni 2003 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgericht Verden wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn diese nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten, der ihrer Ansicht nach Gesellschafter der 1983 gegründeten Grundstücksgesellschaft ####### GbR - eines geschlossenen Immibilienfonds - ist, nach den Grundsätzen der akzessorischen Gesellschafterhaftung in Anspruch. Hintergrund des Streits ist es, dass die ##############(heute #######) 1983 ein für 16 Jahre zins- und tilgungsfreies Darlehen über ca. 13 Mio. DM gewährt hatte, dessen zinslose Phase 2001 endete und das nicht prolongiert wurde. Infolge dessen war die als Treuhänderin fungierende Klägerin nicht in der Lage, die Annuitäten aus den Mitteln der Grundstücksverwaltung zu bedienen und verlangt vom Beklagten - wie von anderen Zeichnern - Freistellung nach Anteilen.

Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Der Beklagte meint, dem Landgericht sei ein Rechtsfehler unterlaufen. Soweit der Beklagte sich in erster Instanz gegen die Klage mit Gesichtspunkten der Prospekthaftung, der Vermögensübernahme nach § 419 BGB a. F. sowie dem Einwand verteidigt hat, die Klägerin habe sich nicht hinreichend um eine Verlängerung der Zins und Tilgungsfreiheit bemüht, enthält die Berufungsbegründung keine Angriffe gegen das angefochtene Urteil. Die Klägerin habe gegen ihn jedoch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf Freistellung.

Dies ergebe sich zum einen daraus, dass er nicht Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft #######GbR geworden sei.

Zweck der Grundstücksgesellschaft ####### GbR sei es gewesen (vgl. dazu auch den Vortrag der Klägerin in der Klagschrift vom 11. September 2002), die Grundstücke ####### Straße 52, 54, 56 und 58 in ####### zu erwerben, zu bebauen und zu verwalten. Wegen dieses Gesellschaftszwecks habe der Gesellschaftsvertrag nach § 313 Satz 1 BGB a. F. notariell beurkundet werden müssen. Dass am 13. Dezember 1983 eine notarielle Beurkundung dieses Vertrages (URNr. 686/1983 des Notars ####### in ####### ) erfolgt sei, habe die Klägerin verspätet, erst in der Berufungsinstanz vorgetragen. Dieser Vortrag sei somit nicht (mehr) zu berücksichtigen.

Auch wenn dieser Gesellschaftsvertrag notariell beurkundet worden sei, sei er gleichwohl nicht Gesellschafter geworden. Er habe - wie die übrigen Anleger auch - den Gesellschaftsvertrag der Grundstücksgesellschaft ####### GbR nicht persönlich abgeschlossen. Vielmehr habe er am 6. Dezember 1983 eine Zeichnungserklärung (vgl. Anlage K 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 11. September 2002) unterschrieben und in dieser die Firma ####### Baubetreuungs und Verwaltungs GmbH ermächtigt, den Gesellschaftsvertrag für ihn abzuschließen. Diese Vollmacht hätte trotz der Bestimmung des § 167 Abs. 2 BGB der notariellen Form bedurft, weil bereits die Vollmachtserteilung zu einer faktischen und/oder rechtlichen Bindung in dem Sinne geführt habe, dass er den Abschluss des Rechtsgeschäfts nicht mehr habe verhindern können. Darüber hinaus sei die Erklärung der Firma ####### Baubetreuungs und Verwaltungs GmbH hinsichtlich seines Beitritts zur Grundstücksgesellschaft ####### GbR unwirksam, weil die Bevollmächtigung der Firma ####### Baubetreuungs und Verwaltungs GmbH in der Zeichnungserklärung vom 6. Dezember 1983 keine Befreiung der Bevollmächtigten von den Vorschriften des § 181 BGB enthalten habe.

Auch die Abänderung des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages in der Gesellschafterversammlung vom 10. November 1990 führe nicht dazu, dass er Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft ####### GbR geworden sei. Die Beschlussfassung der dort anwesenden Gesellschafter stelle weder eine Bestätigung des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages i. S. v. § 141 BGB dar, noch eine wirksame Neuvornahme dieses Gesellschaftsvertrages in der damals beschlossenen Fassung. Der "neue" Gesellschaftsvertrag sei nach § 139 BGB als Teil eines einheitlichen Rechtsgeschäfts nichtig, weil der mit diesem Gesellschaftsvertrag untrennbar verbundene Geschäftsbesorgungsvertrag, auf welchen in § 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages abgestellt werde, wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RechtsbG gemäß § 134 BGB nichtig sei.

Ein Anspruch auf Freistellung bestehe auch deshalb nicht, weil die Treuhandverträge, aus denen die Klägerin die Klagforderung ableite, unwirksam seien.

Der Treuhandvertrag vom 5. November 1991 sei wegen Verstoßes gegen die Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes unwirksam, weil der Klägerin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz erteilt worden sei. Die Klägerin sei in dem Treuhandvertrag vom 5. November 1991 in § 3 beauftragt worden, das Eigentum an dem im Grundbuch eingetragenen Grundstück vom bisherigen Treuhänder zu übernehmen und als wirtschaftliches Eigentum der Fondsgesellschaft treuhänderisch im eigenen Namen zu halten. Darüber hinaus habe sich die Klägerin in § 3 Abs. 2 und 3 des Treuhandvertrages zu einer umfassenden Rechtsbesorgung verpflichtet, so dass die Klägerin einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz bedürfe, die sie nicht habe. Die Erlaubnispflicht entfalle auch nicht deshalb, weil die Klägerin als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und Steuerberatungsgesellschaft in den Angelegenheiten, mit denen sie beruflich befasst sei, auch die rechtliche Bearbeitung übernehmen dürfe, soweit diese mit den Aufgaben des Wirtschaftsprüfers bzw. Steuerberaters in unmittelbarem Zusammenhang stehen und diese Aufgaben ohne die Rechtsberatung nicht sachgerecht erledigt werden können (Art. 1 § 5 RechtsbG). Die genannten rechtsbesorgenden Tätigkeiten der Klägerin seien keine Nebentätigkeiten zu der nach den Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes erlaubnisfreien Tätigkeit als Grundbuchtreuhänderin. Das Gegenteil sei der Fall. Die Tätigkeit als Grundbuchtreuhändering stelle die Nebentätigkeit zu der von der Klägerin ansonsten übernommenen Rechtsbesorgung als Haupttätigkeit dar.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Verden vom 17. Juni 2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ihr stehe gegen die Grundstücksgesellschaft ####### GbR ein Freistellungsanspruch zu. Dieser Freistellungsanspruch ergebe sich unmittelbar aus dem zwischen ihr und der Grundstücksgesellschaft ####### GbR abgeschlossenen Treuhandvertrag. Für die Tätigkeiten, die sie nach dem Treuhandvertrag entfaltet habe und nach wie vor entfalte, bedürfe sie keiner Genehmigung nach dem Rechtsberatungsgesetz. Bei dem Treuhandvertrag handele es sich um eine Grundbuchtreuhandschaft der Klägerin für die Grundstücksgesellschaft ####### GbR. Nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen zur Abgrenzung der erlaubnisfreien Geschäftsbesorgung von einer erlaubnispflichtigen Rechtsbesorgung (Schwerpunkttheorie) sei "danach zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt, oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht" (vgl. BGH NJW 2000, 2108; 2003, 1252 ff. std. Rspr.). Die Tätigkeit der Klägerin diene im Kern einer "Erleichterung des Geschäfts und Grundbuchverkehrs", sei also im Schwerpunkt auf die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange für die Grundstücksgesellschaft ####### GbR gerichtet. Eine Befugnis für die Grundstücksgesellschaft ####### GbR etwa Verträge abzuschließen, sei in dem Treuhandvertrag nicht vorgesehen. Es fehle damit an einer "geschäftsmäßigen Tätigkeit der Klägerin, die darauf gerichtet und dazu geeignet wäre, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten", wobei konkrete fremde Rechtsverhältnisse insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet werden (vgl. BGH a. a. O.).

Neu, und damit in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen, sei der Vortrag, der Gesellschaftsvertrag der Grundstücksgesellschaft ####### GbR sei nicht beurkundet worden und deswegen nach § 313 BGB a. F. i. V. m. § 125 Satz 1 BGB unwirksam. Im Übrigen sei der hier maßgebliche Gesellschaftsvertrag der Grundstücksgesellschaft ####### GbR zur UR.Nr. 86/1983 des Notars ####### aus ####### beurkundet worden.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Freistellungsabspruch gegen den Beklagten zu, weil sie gegenüber der Grundstücksgesellschaft ####### GbR einen Anspruch auf Freistellung hat, für den der Beklagte nach den Grundsätzen der akzessorischen Gesellschafterhaftung haftet.

1. Die Klägerin hat gegenüber der Grundstücksgesellschaft ####### GbR einen Anspruch auf Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten aus den Aufwendungsdarlehen der ####### ####### mit den Darlehensnummern 175743 und 175744.

a) Die Klägerin ist Darlehensnehmerin hinsichtlich zweier Aufwendungsdarlehen mit den Darlehensnummern 175743 und 175744 (ein Darlehen aus Bundesmitteln über 8.028.907,20 DM und ein Darlehen aus Landesmitteln über 5.519.874,24 DM) über einen Gesamtbetrag von 13.548.781,44 DM. Darlehensgeberin ist die ####### ####### als Rechtsnachfolgerin der ####### ####### . Soweit in dem von dem Beklagten vorgelegten Gutachten ####### ####### die Frage erörtert wird, ob die Gesellschafter der GbR der ####### unmittelbar haften, betrifft dies nicht den Streitgegenstand des anhängigen Rechtsstreits.

Ursprünglich hat die Firma ####### Baubetreuungs und Verwaltungs GmbH bei der ####### ####### die beiden in Rede stehenden Aufwendungsdarlehen aufgenommen. Die Darlehen sind von der ####### ####### gemäß Bewilligungsbescheid vom 9. Oktober 1984 ab dem 1. Januar 1985 - für die Dauer von 16 Jahren zins- und tilgungsfrei - gewährt worden.

Die Klägerin ist in die Rechte und Pflichten aus diesen beiden Darlehensverträgen zwischen der Firma ####### Baubetreuungs und Verwaltungs GmbH und der ####### ####### eingetreten. Nachdem mit Beschluss des Amtsgericht ####### vom 16. August 1989 (Az. 36 N 723/89) über das Vermögen der ####### Baubetreuungs und Verwaltungs GmbH das Konkursverfahren eröffnet worden ist, hat deren Konkursverwalter - Rechtsanwalt ####### - im Rahmen des der Grundstücksgesellschaft ####### GbR zustehenden Aussonderungsrechts durch notarielle Urkunde vom 5. November 1991 (UR.Nr. 666/99 des Notars ####### in #######) die Grundbuchtreuhänderschaft an den Grundstücken ####### Straße 52, 54, 56 und 58 in ####### auf die Klägerin übertragen; die Klägerin hat nach § 11 Abs. 3 dieses Vertrages die auf den Grundstücken lastenden Grundschulden übernommen und hinsichtlich der Aufwendungsdarlehen die derzeitigen und künftig entstehenden Schuldverpflichtungen nebst Zinsen und Nebenleistungen gegenüber der ####### ####### anerkannt.

b) Die Grundstücksgesellschaft ####### GbR muss aufgrund des (notariellen) Treuhandvertrages vom 5. November 1991 die Klägerin von der Inanspruchnahme durch die ####### ####### wegen der beiden hier in Rede stehenden Darlehen freistellen.

aa) Der Treuhandvertrag vom 5. November 1991 ist wirksam.

(1.) Der Treuhandvertrag zwischen der Klägerin und der Grundstücksgesellschaft ####### GbR ist ordnungsgemäß abgeschlossen worden.

Die Grundstücksgesellschaft ####### GbR ist bei Abschluss dieses Vertrages ordnungsgemäß von der Firma ####### Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH vertreten worden. Letztere ist durch Beschluss der Gesellschafterversammlung der Grundstücksgesellschaft ####### GbR vom 10. November 1990 ermächtigt worden, den Treuhandvertrag mit der Klägerin abzuschließen. Anhaltspunkte dafür, dass es die Bevollmächtigung der Firma ####### Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH mängelbehaftet ist, sind weder von dem Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich.

(2.) Da der in Rede stehende Treuhandvertrag unstreitig auch notariell beurkundet worden ist, ergeben sich aus § 313 BGB a.F. (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB) i. V. m. § 125 BGB keine Probleme hinsichtlich dessen Wirksamkeit.

(3.) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Treuhandvertrag auch nicht nach § 134 BGB nichtig, weil bei dessen Abschluss gegen Art. 1 § 1 RechtsbG verstossen worden sein könnte, denn ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz liegt nicht vor.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügt. Einer solchen Genehmigung bedarf die Klägerin jedoch für die Tätigkeiten, die sie nach dem Treuhandvertrag übernommen hat, nicht.

Die Tätigkeiten, die die Klägerin im Treuhandvertrag vom 5. November 1991 übernommen hat, stellt eine Rechtsbesorgung i. S. d. Art. 1 § 1 RechtsbG dar.

Die Klägerin hat sich gemäß § 3 Abs. 2 und 3 des Treuhandvertrages zu einer umfassenden Treuhandtätigkeit verpflichtet, die eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheit darstellt. Unschädlich insoweit ist auch, dass die Klägerin bei der Rechtsbesorgung in wesentlichen Teilen in eigenem Namen auftritt, denn sie ist/wird als Treuhänderin wirtschaftlich für die Rechnung der Grundstücksgesellschaft ####### GbR tätig, so dass sie eine fremde Rechtsangelegenheit besorgte (vgl. Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, 3. Aufl. 2001, Art. 1 § 1 Rn. 29).

Die Klägerin bedarf für diese Rechtsbesorgung keiner Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RechtsbG.

Ausgangspunkt für diese Beurteilung ist zunächst, dass die Anwendung und Auslegung des Erlaubnisvorbehalts des Art. 1 § 1 RechtsbG nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, im Lichte des Grundrechts der Berufsfreiheit zu erfolgen hat. Bei der Entscheidung, ob es sich bei einer spezialisierten Tätigkeit um die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten handelt, muss insbesondere die Tragweite dieses Grundrechtes hinreichend berücksichtigt werden, ferner die typischen Merkmale der Berufstätigkeit gewürdigt und die grundrechtlichen Belange mit entgegenstehenden Gemeinwohlinteressen in eine angemessenes Verhältnis gebracht werden (vgl. BGH NJW 2004, 841 f.). Zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist danach auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Es ist daher zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt, oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es im Wesentlichen um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (vgl. BVerfG NJW 2002, 3531 f.; BGH NJW 2002, 2877). Handelt es sich schwerpunktmäßig um Rechtsberatung, so ist wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit weiter zu prüfen, ob die Tätigkeit im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange bei Anlegung eines besonders strengen Maßstabs verboten werden muss (BVerfG 97, 12 ff.). Wann es sich um Rechtsberatung handelt, die der Auftraggeber außer von Rechtsanwälten oder eigene Angestellte erhalten darf, oder wann spezialisierte Selbständige den Handlungsbedarf erfüllen können, ohne dass die Qualität der Dienstleistung und die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zur ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt werden, kann nur Ergebnis seiner Abwägung sein, die einerseits diese Belange und andererseits die Berufsfreiheit des einzelnen berücksichtigt und dabei auch die Veränderungen der Lebenswirklichkeit Rechnung trägt (BVerfGE 97, 12 ff.).

Bei der vorzunehmenden Abwägung ist ferner zu berücksichtigen, dass nach Art. 1 § 5 RechtsbG öffentlich bestellte Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer sowie Steuerberater und Steuerbevollmächtigte in Angelegenheiten, mit denen sie beruflich befasst sind, auch die rechtliche Bearbeitung übernehmen dürfen, soweit diese mit den Aufgaben des Wirtschaftsprüfers, Buchprüfers, Steuerberaters oder Steuerbevollmächtigten in unmittelbaren Zusammenhang steht und diese Aufgaben ohne die Rechtsberatung nicht sachgemäß erledigt werden können.

Unter Berücksichtigung des der Klägerin zustehenden Grundrechts aus Art. 12 GG und der Tatsache, dass sie als Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft einer höchst spezialisierten Tätigkeit nachgeht, die erhebliches steuerrechtliches und unternehmerisches Fachwissen erfordert, führt die Abwägung dazu, dass die Klägerin für die hier in Rede stehenden Tätigkeiten keiner Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz bedarf. Dabei hat der Senat auch berücksichtigt, dass neben der Grundbuchtreuhänderschaft, die Wirtschaftsprüfergesellschaften von ihrem Berufsbild her nach § 2 WPO ausdrücklich übernehmen dürfen, die Tätigkeiten der Klägerin - gemäß § 3 des Treuhandvertrages - mit der treuhänderischen Verwaltung der Grundstücke in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen und ohne die Rechtsberatung nicht sachgemäß erledigt werden können. Außerdem ist zu beachten, dass bei der Rechtsbesorgung die Beklagte nach der vertraglichen Konstruktion immer auch steuerliche Aspekte der Grundstücksgesellschaft ####### GbR und deren Gesellschafter zu berücksichtigen hatte, weil Ziel dieser Gesellschaft unstreitig die Steuerersparnis für deren Gesellschafter war. Ob die Tätigkeit der Firma ####### im Jahre 1983 nach den Grundsätzen des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 25. März 2003 (NJW 2003, 2091) gegen das Rechtsberatungsgesetz verstieß, weil sie nicht Wirtschaftsprüfer und Steuerberatergesellschaft war und sich auch nicht auf die treuhänderische Verwaltung des Immobilienbesitzes beschränkte, sondern auch die Zeichnungen des Immobilienfonds akquirierte, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Treuhandtätigkeit der Klägerin ist nach der Insolvenz der Firma ####### auf eine neue selbständige vertragliche Grundlage gestellt worden, nämlich - wie oben dargestellt - auf den Vertrag vom 5. November 1991.

bb) Die Freistellungspflicht folgt aus § 3 Abs. 3 des notariellen Treuhandvertrages vom 5. November 1991 (UR.Nr. 666/1991 des Notars ####### aus #######). Danach ist die Grundstücksgesellschaft ####### GbR verpflichtet, die Klägerin von sämtlichen im Zusammenhang mit ihrer Treuhandtätigkeit entstehenden vertraglichen oder gesetzlichen Verpflichtungen freizustellen, mithin von der Inanspruchnahme durch die ####### ####### (####### ) wegen der beiden hier in Rede stehenden Darlehen.

2. Aufgrund des gegen die Grundstücksgesellschaft ####### GbR bestehenden Freistellungsanspruches muss der Beklagte die Klägerin nach den Grundsätzen der akzessorischen Gesellschafterhaftung (§ 126 HGB analog) freistellen.

a) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist dieser Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft ####### GbR geworden.

aa) Die Gesellschaftereigenschaft des Beklagten scheitert nicht an einem Formmangels des Gesellschaftsvertrages, der nach § 125 BGB zu dessen Nichtigkeit führen würde, denn ein Formmangel liegt nicht vor.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 8. März 2004 vorgetragen, der Gesellschaftsvertrag sei durch den Notar ####### aus ####### zur URNr. 686/1983 am 13. Dezember 1983 beurkundet worden. Nachdem der Beklagte dies zunächst mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 10. März 2004 mit Nichtwissen bestritten hatte, hat er, nachdem die Klägerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 11. März 2004 eine Kopie der in Rede stehenden Urkunde vorgelegt hat, dies unstreitig gestellt, so dass dem Formerfordernis des § 313 Satz 1 BGB Genüge getan ist. Der Verspätungseinwand des Beklagten ist in diesem Zusammenhang unerheblich, denn die Klägerin hat im ersten Rechtszug ohnehin obsiegt und konnte daher im ersten Rechtzug beim Fehlen entsprechender Hinweise des Landgerichts darauf vertrauen, dass es der Vorlage der Urkunde nicht bedurfte.

bb) Der Beklagte ist der Gesellschaft wirksam beigetreten.

Zwar hat der Beklagte seinen Beitritt zur Gesellschaft nicht persönlich erklärt, sondern hat sich durch die ####### Bauträger und Bauverwaltungs GmbH vertreten lassen. Bei diesem Beitritt ist er jedoch wirksam vertreten worden.

Der Beklagte hat die ####### Bauträger und Bauverwaltungs GmbH schrifrtlich bevollmächtigt, seinen Beitritt zu der Grundstücksgesellschaft ####### GbR zu erklären. Nach § 167 Abs. 2 BGB bedarf diese Vollmacht nicht der Form des abzuschließenden Vertrages.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn bereits die Vollmachterteilung zu einer faktischen/rechtlichen Bindung führt, mit der Folge, dass der Vollmachtgeber den Abschluss des Rechtsgeschäftes nicht mehr verhindern kann (vgl. MüKo-Schramm, BGB, 4. Aufl. 2001, § 167 Rn. 23; Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Aufl. 2004, § 311 b Rn. 20). Ein solcher Fall liegt hier unstreitig nicht vor.

Auch die widerrufliche Vollmacht ist jedoch formbedürftig, wenn sie eine rechtliche oder tatsächliche Bindung des Vollmachtgebers bewirkt (vgl. Palandt-Heinrichs, a. a. O., § 311 b Rn. 21). Entgegen der Ansicht des Beklagten ist auch das hier nicht der Fall. Zwar könnte, weil der Beklagte die ####### Bauträger und Bauverwaltungs GmbH unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB - im Prospekt der Grundstücksgesellschaft ####### GbR, das der Beklagte erhalten hat, ist eine Befreiung des Bevollmächtigten von der Vorschrift des § 181 BGB enthalten; mit der Bevollmächtigung hat der Beklagte somit zumindest konkludent (dies reicht aus; vgl. BGH NJW 1983, 1187) der ####### Bauträger und Bauverwaltungs GmbH die Befreiung nach § 181 BGB erteilt - bevollmächtigt hat, daran gedacht werden, dass die Widerrufsmöglichkeit des Beklagten leerlief. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar war dem Beklagten bei Unterzeichnung der Vollmacht bewußt, dass er - wie die anderen Beitrittswilligen - ein Steuersparmodell zeichnet, und dass somit alle beitrittswilligen zukünftigen Gesellschafter vertreten durch die ####### Baubetreuungs und Verwaltungs GmbH (fast) identische Beitrittserklärungen gegenüber der Grundstücksgesellschaft ####### GbR abgeben sollen. Aus dieser Tatsache auf ein Leerlaufen der Widerrufsmöglichkeit zu schließen, ist nicht zulässig. Vielmehr bestand für den Beklagten bis zu dem Zeitpunkt, an dem die Bevollmächtigte von der Vollmacht Gebrauch macht, nicht nur die theoretische Möglichkeit, die von ihm der ####### Baubetreuungs und Verwaltungs GmbH erteilte Vollmacht zu widerrufen. Dies folgt daraus, dass ihm die Bevollmächtigte bekannt war und zwischen Bevollmächtigung und Ausübung der Vollmacht ein gewisser Zeitraum liegt.

cc) Da der Beklagte im Jahre 1983 wirksam Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft ####### geworden ist, kommt es nicht darauf an, ob die Gesellschafterversammlung vom 10. November 1990 den Gesellschaftsvertrag vom 13. Dezember 1983 wirksam abgeändert haben.

b) Als Gesellschafter der grundstücksgesellschaft ####### GbR haftet der Beklagte somit gemäß den § 128 HGB (analog) persönlich und mit seinem Privatvermögen (vgl. BGHZ 142, 315 ff., 146, 341; BGH NJW 2004, 839 f.).

Da die Klägerin (nur) einen Freistellungsanspruch beschränkt auf die Höhe des Gesellschaftsanteils des Beklagten an der Grundstücksgesellschaft ####### GbR geltend macht, kann dahinstehen, ob der Beklagte seine Haftung auf diesen Anteil wirksam beschränkt hat (vgl. MüKoUlmer, 4. Aufl. 2004, § 714 Rn. 41 u. 66).

Der Beklagte ist an der Grundstücksgesellschaft ####### GbR mit einem Anteil von 2,9133 % beteiligt. Dies ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden, und ergibt sich daraus, dass der Beklagte an dem Grundkapital der Grundstücksgesellschaft ####### GbR in Höhe von 13.730.000 DM mit 400.000 DM beteiligt ist. Zumindest in Höhe von 2,9133 % haftet er an der Gesamtverbindlichkeit.

Die ####### ####### macht gegen die Klägerin aus den beiden Darlehensverträgen unstreitig eine Gesamtforderung in Höhe von 894.369,88 EUR geltend. Unter Berücksichtigung der Haftung von 2,9133 % muss der Beklagte die Klägerin in Höhe eines Betrages von 26.055,68 EUR freistellen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Ende der Entscheidung