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7 U 45/01

Verkündet am 20. März 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. Februar 2002 unter Mitwirkung der Richterin am Oberlandesgericht des Richters am Oberlandesgericht und der Richterin am Oberlandesgericht für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 30. Januar 2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 46.016,27 EUR (90.000 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 16. Februar 2000 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf ihr Anerkenntnis bezüglich der Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 3.149,56 EUR (6,160,00 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 22. Mai 2000 zu zahlen.

Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen zu 33 % die Klägerin und zu 67 % der Beklagte. Die Kosten der Streithelferin erster Instanz trägt zu 1/3 die Klägerin; im Übrigen trägt die Streithelferin ihre Kosten selbst.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen zu 42 % die Klägerin und zu 58 % der Beklagte.

Die Kosten des Verfahrens nach § 534 ZPO werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe. Die Klägerin kann die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, es sei denn, der Beklagte leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe. Beide Parteien können die Sicherheit auch in Form einer unbefristeten, unwiderruflichen, unbedingten und selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse, Volksbank oder Spar- und Darlehenskasse leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschwer für die Klägerin: über 20.000 EUR.

Beschwer für den Beklagten: über 20.000 EUR.

Tatbestand:

Die Parteien hatten unter dem 14. Mai 1998 hinsichtlich des Neubaus von zwei Reihenhausanlagen in Lachendorf einen Architektenvertrag abgeschlossen. Danach übertrug die Klägerin dem Beklagten die Objektüberwachung nach § 15 Nr. 8 HOAI, die mit "Überwachung der Bauausführung nach VOB" umschrieben wurde. Es wurde ein Pauschalhonorar von 17.000 DM netto je Reihenhausanlage vereinbart. In der Folgezeit führte der Beklagte den Auftrag nur bezüglich einer Reihenhausanlage durch.

Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung waren die Erd- und Fundamentarbeiten am Objekt bereits fertig gestellt. Eine waagerechte Sperrung war auf der gegossenen Fundamentplatte nicht aufgebracht.

Bei Auftragsvergabe händigte die Klägerin dem Beklagten die Bauunterlagen und vorhandenen Ansichts- und Grundrisszeichnungen für das Reihenhausprojekt aus. Ausführungsplanungen oder Detailzeichnungen für das Bauvorhaben existierten nicht, was dem Beklagten bekannt war.

Die Klägerin überließ dem Beklagten kurz nach Vertragsschluss auch sämtliche Angebotsunterlagen, u.a. das Angebot der Streithelferin, der Firma vom 17. April 1998. Dieses Angebot sah hinsichtlich des Erdgeschosses keine Abdeckung der Betonsohle mit einer Folie zur waagerechten Sperrung vor. Auch das Angebot des Bauunternehmers enthielt diese Leistung nicht.

Mit Schreiben vom 14. August 1998 forderte der Beklagte die Streithelferin, die Firma zur Durchführung der Estricharbeiten auf.

Aufgrund einer am 1. September 1998 zwischen der Klägerin und der Streithelferin, der Firma getroffenen Absprache wurde von dieser zusätzlich eine Gefitasfolie eingebracht. Da seinerzeit die Abflussrohre bereits auf dem Betonboden verlegt worden waren, musste die Folie oberhalb der Rohre aufgebracht werden.

Nach Fertigstellung des Objekts und Übergabe an die Eigentümer kam es im Januar 1999 zu einem Wasserschaden. Zu diesem Zusammenhang wurde ein Gutachten des Sachverständigen eingeholt, in dem festgehalten wurde, dass eine waagerechte Sperrung gemäß DIN 18195 Teil 4 nicht vorhanden war.

Die Eigentümer der fünf Reihenhäuser nahmen die Klägerin daraufhin auf Gewährleistung in Anspruch. Im Zuge von Vergleichsverhandlungen zwischen der Klägerin und den Hauseigentümern wurde eine Einigung dahingehend erzielt, dass die Klägerin wegen der fehlenden Sperrung eine pauschale Abgeltungssumme von 25.000,00 DM an jeden der fünf Eigentümer sowie eine Kostenpauschale für die anwaltliche Interessenvertretung in Höhe von 10.000,00 DM zu zahlen hat. Bestimmend für diesen Vergleichsabschluss war u.a. ein Urteil des 22. Zivilsenats des OLG Celle vom 21. Oktober 1999, durch welches den dortigen Eigentümern wegen fehlender Absperrung nach DIN 18195 Teil 4 ein merkantiler Minderwert von 40.000,00 DM zugesprochen wurde.

Die Berufshaftpflichtversicherung des Beklagten hat den Vergleich der Höhe nach akzeptiert, sich gleichwohl für den Beklagten sämtliche Einwendungen zum Grunde vorbehalten.

Die Klägerin, die den Beklagten auf Erstattung des an die Hauseigentümer gezahlten Betrages von 135.000,00 DM in Anspruch nimmt, hat behauptet, der Beklagte sei seinen Verpflichtungen zur Objektüberwachung nicht nachgekommen. Er habe sie nicht auf das Fehlen einer waagerechten Sperrung oberhalb der Fundamentplatte hingewiesen. Die später aufgebrachte Gefitasfolie habe eine solche Sperre nicht ersetzen können.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 135.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 26. Februar 2000 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Streithelferin, die in erster Instanz dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten ist, hat ebenfalls Klageabweisung beantragt.

Widerklagend hat der Beklagte beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 17.952,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 25. Mai 2000 zu zahlen.

Der Beklagte hat behauptet, er habe sofort nach Erhalt der Angebote bemerkt, dass diese die Einbringung einer Sperrung nach DIN 18195 Teil 4 nicht vorgesehen hätten. Dies habe er auf dem Angebot der Firma handschriftlich vermerkt und diesen Vermerk auf einen Schreibtisch im Büro der Klägerin gelegt. Die Klägerin müsse seinen Hinweis auch zur Kenntnis genommen haben, denn sie habe die Firma nachträglich mit der Einbringung einer Folie beauftragt. Wäre er hierüber informiert worden, hätte er darauf bestanden, dass die Folie direkt auf dem Betonfußboden unterhalb der Rohre verlegt werde. Mit der Firma vereinbarte Termine seien von dieser nicht eingehalten worden, so dass er ihre Arbeiten nicht habe kontrollieren können. Im nachhinein habe er das Fehlen bzw. die nicht ordnungsgemäße Verlegung der Folie nicht feststellen können.

Zur Widerklage hat der Beklagte geltend gemacht, neben unbestrittenen Gegenforderungen in Höhe von 6.160,00 DM aus weiteren Aufträgen gehe es um entgangenen Gewinn aus dem Architektenvertrag vom 14. Mai 1998. Denn er habe, obwohl er entsprechend beauftragt worden sei, die Objektüberwachung für die zweite Reihenhausanlage nicht durchführen dürfen. Gemäß seiner Rechnung vom 18. April 2000 habe er den entgangenen Gewinn mit 60 % des vereinbarten Honorars ermittelt.

Die Klägerin hat die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche teilweise in Höhe von 6.160,00 DM anerkannt und im Übrigen beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, nachdem sie festgestellt habe, dass der Beklagte die Objektüberwachung am Objekt in unzulänglich durchgeführt habe, habe sie den Architektenvertrag außerordentlich gekündigt.

Das Landgericht hat über die Fragen, ob der Beklagte auf das Fehlen der waagerechten Sperrung oberhalb der Fundamentplatte hingewiesen habe und ob die verwendete Gefitasfolie den Vorgaben der DIN 18195 Teil 4 entspreche, Zeugen- und Sachverständigenbeweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird das Sitzungsprotokoll vom 1. August 2000 (Bl. 147 GA) sowie auf das schriftliche Gutachter) des Sachverständigen vom 2. Dezember 2000 (Bl. 187 GA) verwiesen.

Sodann hat das Landgericht durch Urteil vom 30. Januar 2001, auf dessen Inhalt verwiesen wird, der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Nach Ansicht des Landgerichts habe sich der Beklagte schadensersatzpflichtig gemacht, weil er nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme weder die Streithelferin noch die Klägerin auf die fehlende Sperre hingewiesen habe. Soweit es um die Widerklage gehe, sei die Rechnung des Beklagten nicht prüffähig.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung des Beklagten. Er meint, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden von mindestens 70 % anrechen lassen. Zum einen habe keine Ausführungsplanung seitens der Klägerin vorgelegen. Zum anderen habe der Mitarbeiter der Klägerin, der Zeuge nachdem er von dem bauausführenden Estrichleger (Streithelferin) davon erfahren habe, dass die Folie nicht mehr ordnungsgemäß habe verlegt werden können, die Fortsetzung der Arbeiten verlangt, ohne sich mit dem Beklagten hierüber in Benehmen zu setzen. Er, der Beklagte, habe deshalb von der DIN-widrigen Bauausführung nichts gewusst.

Der Beklagte macht weiter geltend, die Klägerin habe keinen wichtigen Grund zur Kündigung des Architektenvertrages gehabt. Seine Forderung sei auch der Höhe nach berechtigt. Denn er habe keine Aufwendungen erspart und auch keine Füllaufträge hereinbekommen.

Der Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Lüneburg teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit er verurteilt worden ist, an die Klägerin einen über 40.500,00 DM hinausgehenden Betrag nebst 4 % Zinsen seit dem 16. Februar 2000 zu zahlen, sowie die Klägerin als Widerbeklagte zu verurteilen, über den von ihr anerkannten Betrag von 6.160,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 22. Mai 2000 hinaus weitere 11.832,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 22. Mai 2000 zu zahlen;

2. für den Fall der Anordnung einer Sicherheitsleistung ihm zu gestatten, Sicherheit in Form der Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse, Volksbank oder Spar- und Darlehenskasse zu leisten.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen;

2. für den Fall einer Maßnahme nach § 711 ZPO anzuordnen, dass Sicherheit auch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlichen Sparkasse sein darf.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie macht geltend, obwohl der Beklagte das Fehlen einer waagerechten Abdichtung nach DIN 18195 Teil 4 erkannt habe, habe er nichts unternommen. Eine etwaige Mitverantwortung der Klägerin wegen unzureichender Planung müsse dagegen zurücktreten. Darauf, dass der Estrichleger ihrem Mitarbeiter, dem Zeugen mitgeteilt habe, dass die Folie nicht ordnungsgemäß aufgebracht werden könne, komme es nicht an, weil unstreitig seinerzeit die Rohre bereits verlegt gewesen seien und die Dämmung teilweise aufgebracht worden sei.

Die Klägerin macht weiter geltend, sie habe den Architektenvertrag mit dem Beklagten aus wichtigem Grund gekündigt. Der Beklagte habe sich um das Bauvorhaben nicht gekümmert. Deshalb sei ihm der Auftrag für das zweite Objekt telefonisch entzogen worden, was er auch akzeptiert habe. Im Übrigen sei die von ihm vorgenommene pauschale Abrechnung von 60 % des vereinbarten Honorars als entgangener Gewinn unzulässig.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg.

1. Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB in Höhe von nur 46.016,27 EUR (90.000 DM) zu.

a) Bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Architektenvertrag vom 14. Mai 1998, der die Bauüberwachung zum Gegenstand hatte, handelt es sich um einen Werkvertrag (vgl. BGHZ 82, 100). Dem Beklagten als bauüberwachenden Architekten oblag es, die Arbeiten der Bauunternehmer und der übrigen am Bau Beteiligten so zu leiten und zu überwachen, dass das Bauwerk plangerecht und mängelfrei erstellt wird (vgl. BGHZ 82, 100, 105). Seine bauüberwachende Tätigkeit hat der Beklagte indes mangelhaft ausgeübt.

Von dem Beklagten wird nicht bestritten, dass beim Bauvorhaben der Klägerin die nach DIN 18195 Teil 4 erforderliche Abdichtung gegen Erdfeuchte nicht ordnungsgemäß oberhalb der Fundamentplatte aufgebracht worden ist. Nach den Feststellungen des Sachverständigen wurde die von der Streithelferin eingebrachte Gefitasfolie, die grundsätzlich für die Abdichtung der Oberfläche der Sohlplatte geeignet ist, nicht fachgerecht verlegt. Denn sie wurde unter Verstoß gegen DIN 18195 Teil 4 oberhalb der Versorgungsrohre sowie teilweise auch oberhalb der Dämmung angeordnet.

Dieser Baumangel wäre nicht eingetreten, wenn der Beklagte seinen Aufgaben pflichtgemäß nachgekommen wäre. Dabei trifft ihm ein erhebliches Überwachungsverschulden.

In erster Instanz ist von dem Beklagten eingeräumt worden, dass er nach Erhalt der Angebote der Streithelferin, der Estrichfirma, sowie des Bauunternehmers im Mai 1998 festgestellt hatte, dass in den Angeboten die gemäß DIN 18195 Teil 4 erforderliche Abdichtung nicht mit enthalten war. Soweit der Beklagte in erster Instanz weiter vorgetragen hat, dass er das Fehlen der Folie auf dem Angebot der Estrichfirma vermerkt und das Schriftstück dann im Büro der Klägerin hinterlegt habe, ist er für seine Behauptung beweisfällig geblieben. Aufgrund der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme vermochte der Beklagte nicht zu beweisen, dass er die Klägerin auf die fehlende Abdichtung aufmerksam gemacht hatte. Wie das Landgericht in seinem Urteil weiter zutreffend ausgeführt hat, hatte der Beklagte auch nicht die Streithelferin auf die Notwendigkeit der Folie angesprochen; vielmehr hatte diese von sich aus durch den Zeugen den Ehemann der Streithelferin, nach dessen Angaben den Vertreter der Klägerin, den Zeugen auf die fehlende Abdichtung hingewiesen, und zwar zu einem Zeitpunkt, als die Versorgungsrohre bereits auf der Fundamentplatte verlegt waren, woraufhin die Klägerin die Streithelferin mit der Einbringung der Folie beauftragte. Im Übrigen hätte der Beklagte seinen Bauüberwachungspflichten mit einem bloßen Vermerk auf den Angebotsunterlagen ohnehin nicht genügen können.

Ein die Bauaufsicht führender Architekt hat dafür zu sorgen, dass der Bau frei von Mängeln errichtet wird. Die ihm insoweit obliegenden Leistungen richten sich nach den Umständen des Einzelfalls. Der Architekt braucht zwar nicht ständig auf der Baustelle anwesend zu sein; er muss aber die Arbeiten in angemessener und zumutbarer Weise überwachen und sich durch häufige Kontrollen vergewissern, dass die Arbeiten sachgerecht erledigt werden (BGH, BauR 1978, 498). Bei wichtigen oder bei kritischen Baumaßnahmen, die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen, ist der Architekt zu erhöhter Aufmerksamkeit verpflichtet (BGH, BauR 1994, 392, 393). Bei Abdichtungsmaßnahmen besteht grundsätzlich ein besonderer Anlass zu gesteigerter Sorgfalt, weil es sich erfahrungsgemäß um einen kritischen Bauabschnitt handelt (OLG Hamm, NJW-RR 1990, 158).

Abgestellt auf diese Grundsätze hat der Beklagte seine Sorgfaltspflichten in schwerem Maße verletzt. Wie der Klägerin zutreffend darauf hinweist, gehört es zu dem Grundwissen eines Architekten, dass bei nicht unterkellerten Gebäuden die Sohlplatte mit einer schützenden Folie abgedichtet wird. Dem Beklagten war hier bei Vertragsabschluss aufgrund der Baustellenbesichtigung bekannt, dass die bereits gegossene Fundamentplatte keine waagerechte Sperrung aufweist. Zudem hatte er nach seinen eigenen Angaben festgestellt, dass die Angebote des Estrichlegers und des Bauunternehmers nicht die Verlegung einer Folie auf der Bodensohle vorsahen. Vor diesem Hintergrund hätte der Beklagte den Baumangel durch Ergreifen geeigneter Maßnahmen verhindern müssen. Er hätte sicherstellen müssen, dass die notwendige Abdichtung tatsächlich rechtzeitig und fachgerecht eingebracht wird. Dass er in diese Richtung tätig geworden ist, wird von ihm selbst nicht schlüssig behauptet. Mit Schreiben vom 14. August 1998 hat er die Streithelferin aufgefordert, mit den Estricharbeiten zu beginnen; dabei hat er sich offenbar nicht über den Stand der Bauarbeiten informiert. Anderenfalls hätte ihn auffallen müssen, dass die Rohre schon verlegt waren, ohne dass zuvor die notwendige Abdichtung auf der Sohlplatte eingebracht worden war. Im Übrigen hätte der Beklagte längst vor Verlegung der Rohre tätig werden und sich um die rechtzeitige und fachgerechte Einbringung der nach DIN 18196 Teil 4 erforderlichen Absperrung kümmern müssen. Sein Einwand, dass ihm nicht vorgehalten werden könne, dass er bei seinen Baustellenbesuchen keine Feststellungen in Bezug auf die von der Streithelferin verlegte Folie getroffen habe, weil ihm nicht mitgeteilt worden sei, wann der Estrichleger tätig geworden sei; und er nach Ausführung der Estricharbeiten eine Prüfung nicht mehr habe vornehmen können, kann ihn deshalb nicht entlasten.

b) Der Baumangel hat unstreitig bei der Klägerin zu einem Schaden in Höhe von 135.000,00 DM geführt, den der Beklagte ihr gemäß § 635 BGB in Höhe von 90.000,00 DM zu ersetzen hat. Denn dem Beklagten trifft nur eine Haftungsquote von zwei Dritteln.

Den verbleibenden Schaden hat die Klägerin selbst zu tragen. Denn sie muss sich gemäß § 254 Abs. 1 BGB ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens zurechnen lassen, weil ihre Planungsvorgaben unzureichend waren. Die Klägerin hat bei der selbst vorgenommenen Planung und Ausschreibung nicht berücksichtigt, dass eine waagerechte Abdichtung der Sohlplatte nach DIN 18195 Teil 4 erforderlich ist. Dieses Planungsverschulden muss die Klägerin gegen sich gelten lassen. Denn schaltet der Bauherr keinen Architekten mit fachlicher Kompetenz zur Planung und Auftragsvergabe ein, so trägt er selbst das sich hieraus ergebende Risiko in Bezug auf Planungsfehler (vgl. auch OLG Köln, BauR 1990, 729, 730).

Vorliegend ist der Planungsfehler der Klägerin auch kausal für den eingetretenen Schaden geworden. Denn wäre nach der Planung und Ausschreibung der Klägerin eine waagerechte Sperrung oberhalb der Fundamentplatte vorgesehen gewesen, hätte der mit der Einbringung der Abdichtung beauftragte Bauhandwerker diese Arbeit rechtzeitig vor Verlegung der Rohre durchgeführt. Dass sich der Planungsfehler der Klägerin nicht ausgewirkt hätte, wenn der Beklagte seinen Überwachungspflichten nachgekommen wäre, lässt den Kausalzusammenhang nicht entfallen. Denn haben zwei Ereignisse den Schaden verursacht, die zwar jedes für sich, nicht aber insgesamt hinweggedacht werden können, ohne dass der Erfolg (Schaden) entfiele, sind beide Ereignisse im Rechtssinne ursächlich (vgl. Palandt, BGB, 60. Auflage, zu Vorbem v. § 249 Rdnr. 86).

Im Rahmen der nach § 254 BGB gebotenen Abwägung der beiderseitigen Verursachungsanteile hält der Senat eine Mitverschuldensquote der Klägerin von einem Drittel für angemessen, während zu Lasten des Beklagten eine Haftungsquote von zwei Dritteln verbleibt. Denn die Hauptverantwortung für den eingetretenen Schaden liegt bei dem Beklagten, der sich, wie das Landgericht bereits in seinem Urteil ausgeführt hat, offenbar überhaupt keine Gedanken über die Einbringung der waagerechten Sperrung gemacht hatte. Dabei hatte die Klägerin ihn gerade eingeschaltet, damit das Bauwerk mängelfrei erstellt wird. Andererseits hat die Klägerin die Folgen ihrer mangelhaften Bauplanung selbst zu tragen; ihr ist es deshalb verwehrt, ihre Fehlleistung auf den bauausführenden Architekten abzuwälzen.

Demgegenüber lässt sich ein weitergehendes Mitverschulden der Klägerin nicht daraus herleiten, dass ihr Mitarbeiter, der Zeuge der Streithelferin den Auftrag zur nachträglichen Einbringung der Folie erteilt hatte. Der Beklagte beruft sich zwar darauf, dass der Zeuge, nachdem er von dem Zeugen erfahren habe, dass die Abdichtung wegen der vorhandenen Rohre und Dämmung nicht mehr ordnungsgemäß aufgebracht werden könne, diesen ohne Rücksprache mit dem Beklagten beauftragt habe, die Folie dennoch einzubringen. Von dem Beklagten wird aber bereits nicht schlüssig dargetan, wie er sich verhalten hätte, wenn die Klägerin bzw. der Zeuge ihn aufgrund des Gesprächs mit dem Zeugen auf die fehlende Folie angesprochen hätte. Da die Arbeiten seinerzeit bereits fortgeschritten waren, indem die Rohre verlegt waren und die Dämmung teilweise aufgebracht war, hätte die Folie zu diesem Zeitpunkt nicht mehr ohne weiteres fachgerecht eingebracht werden können. In erster Instanz hat der Beklagte hierzu zwar vorgebracht, dass er unter Ansatz von Mehrkosten darauf bestanden hätte, dass die Folie unmittelbar auf der Betonsohle verlegt wird. Es bleibt aber offen, wie hoch die Mehrkosten ausgefallen wären und ob der Beklagte tatsächlich eine Nachbesserung veranlasst hätte.

Unabhängig hiervon hat der Beklagte ein Mitverschulden des Zeugen welches sich die Klägerin zurechnen lassen müsste, auch ansonsten nicht hinreichend dargetan. Nach der Aussage des Zeugen hat dieser nämlich lediglich in Bezug auf den Parkettfußboden mit dem Zeugen über die Einbringung einer Folie gesprochen und dabei den Zeugen an den Beklagten verwiesen. Da der Zeuge selbst nach seiner Aussage nicht von dem Vorliegen eines Baumangels ausging, bestand für ihn keine Veranlassung, den Beklagten über das Gespräch mit dem Zeugen zu informieren und darauf hinzuwirken, dass dieser eine fachgerechte Verlegung der Folie veranlasst.

2. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284, 286, 288 a.F. BGB.

3. Der Beklagte kann die Klägerin nicht gemäß § 649 BGB auf Zahlung der mit der Widerklage geltend gemachten Vergütung in Höhe von 11.832,00 DM im Zusammenhang mit der zweiten vom Architektenvertrag vom 14. Mai 1998 erfassten Reihenhausanlage in Anspruch nehmen.

Dabei musste vorliegend nicht geklärt werden, ob es sich bei der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung des Architektenvertrages um eine Kündigung aus wichtigem Grund gehandelt hat mit der Folge, dass der Anspruch des Beklagten auf die vereinbarte Vergütung für den nicht erbrachten Teil seiner Leistung entfallen ist. Auch wenn die Kündigung der Klägerin als ordentliche Kündigung nach § 649 BGB behandelt wird, kann der Beklagte das beanspruchte Honorar derzeit nicht verlangen.

Dem Beklagten steht zwar nach § 649 BGB grundsätzlich ein Honorar für die nicht erbrachten Leistungen unter Anrechnung der ersparten Aufwendungen zu. Er hat es aber unterlassen, die Vergütung für die nicht erbrachten Architektenleistungen in Bezug auf die zweite Reihenhausanlage schlüssig abzurechnen.

Nach vorzeitiger Beendigung seines Architektenvertrages hat der Architekt auch sein Honorar für die nicht erbrachten Leistungen vollständig abzurechnen. Dabei hat er nach § 649 Satz 2 BGB, abgestellt auf das betroffene Bauvorhaben, die ersparten Aufwendungen konkret darzulegen. Er hat substantiiert vorzutragen und zu beziffern, welche Aufwendungen er im Einzelnen durch die Kündigung erspart hat und welchen anderweitigen Erwerb er infolge der Kündigung tätigen konnte bzw. zu tätigen unterlassen hat. Der Hinweis auf einen bestimmten Prozentsatz ist hierbei nicht ausreichend, weil nicht ersichtlich ist, wie der Architekt für den konkreten Vertrag gerade zu diesem Prozentsatz gekommen ist (vgl. zum Ganzen BGH, BauR 1996, 412).

Der Beklagte hat hier seine Abrechnung in der Weise vorgenommen, in dem er von der vereinbarten Vergütung pauschal 40 % für ersparte Aufwendungen in Abzug gebracht hat. Zwar enthalten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die hier in den Architektenvertrag einbezogen worden sind, eine entsprechende Abrechnungsklausel. Diese ist aber unwirksam, weil sie dem Auftraggeber nicht die Möglichkeit einräumt, den Nachweis zu erbringen, dass der Architekt höhere erspart Aufwendungen hatte (vgl. BGH, NJW 1997, 259). Die Abrechnung des Beklagten stellt sich sonach nur als zulässig dar, wenn sich anhand des Vorbringens des Beklagten ergibt, dass die konkreten Ersparnisse oder die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft dem angesetzten Prozentsatz von 40 % entsprechen oder niedriger ausfallen. Der Beklagte ist indes auch in der Berufungsinstanz seiner dahingehenden Darlegungslast nicht nachgekommen. Er trägt lediglich schlicht vor, dass er keine Füllaufträge hereinbekommen habe und auch keine ersparten Aufwendungen gehabt habe. Eine derartige pauschale Behauptung mag zwar in einem Säumnisverfahren ausreichend sein. Im streitigen Verfahren hat der Architekt jedoch im Einzelnen darzulegen, welche Personal- und Sachkosten er eingespart hat, welche sonstigen Aufträge er im fraglichen Zeitraum wahrgenommen hat und welche Versuche er unternommen hat, statt des gekündigten Auftrages Ersatzaufträge hereinzubekommen (vgl. auch Schwenker, Urteilsanmerkung, BauR 1999, 1052, 1053).

Da der Beklagte mithin keine konkrete Abrechnung vorgelegt hat, ist die mit der Widerklage geltend gemachte Honorarforderung derzeit unbegründet.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 101 ZPO.

Die Kosten des in der Hauptsache erledigten Verfahrens nach § 534 ZPO sind dem Beklagten entsprechend § 91 a ZPO aufzuerlegen gewesen. Denn ohne die zwischenzeitlich erfolgte Zahlung der nicht angegriffenen Urteilssumme wäre dem Antrag der Klägerin nach § 534 ZPO auf Kosten des Beklagten stattzugeben gewesen.

Die übrigen Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 1 ZPO n. F. i.V.m. § 26 EGZPO n.F.. Ausreichende Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO n.F. liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung