Judicialis Rechtsprechung

1. Ein Handeln in Ausübung eines öffentlichen Amtes seitens einer Gemeinde gem. § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG liegt auch dann vor, wenn die Gemeinde ein Privatunternehmen mit der Beseitigung einer Aufwölbung auf einem Gehweg beauftragt, das Unternehmen dann Wurzeln eines an der Straße stehenden Baumes entfernt, und dieser später mangels hinreichender Verankerung umfällt, wodurch eine vorbeifahrende Radfahrerin verletzt wird.

2. Eine schuldhafte Verletzung der Verkehrssicherungspflicht liegt hier dann vor, wenn erkennbar für die Standsicherheit des Baumes wesentliche Wurzeln entfernt werden oder nicht zumindest nach Entfernung einzelner Wurzeln eine Überprüfung des Baumes (hier: Robinie als Flachwurzler) erfolgt, um zu klären, ob überhaupt noch genügend Haltewurzeln vorhanden sind.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

8 U 191/08

Verkündet am 14. Mai 2009

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 8. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... für Recht erkannt:

Tenor:

Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird das am 27. August 2008 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16.439,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2007 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen und immateriellen Schäden, die aus dem Vorfall vom 23. Dezember 2004 auf der A.straße in O. künftig entstehen, zu ersetzen, soweit sie nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervenientin, die diese selbst trägt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Berufung ist bis auf den zuerkannten Verdienstausfallschaden unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht insoweit weder auf einem Rechtsfehler (§ 513 Abs. 1, 1. Alt., § 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1, 2. Alt. ZPO).

1. Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch nach Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB gegen die Beklagte zu. Insoweit ist unstreitig, dass die Klägerin verletzt wurde und u. a. eine Rotationsberstungsfraktur am Brustwirbelknochen 12 erlitt, als sie am 23. Dezember 2004 gegen 12.45 Uhr mit ihrem Fahrrad in O. die A.straße befuhr und dort eine am Straßenrand auf einem Beet befindliche Robinie umknickte und auf sie stürzte.

a) Die Beklagte hat zunächst bei den Arbeiten, die mit der Beseitigung der unter dem Gehsteig entlanglaufenden Wurzeln der Robinie verbunden sind, in Ausübung eines öffentlichen Amtes gehandelt. Nach § 10 NStrG obliegen der Bau und die Unterhaltung der öffentlichen Straßen sowie die Überwachung der Verkehrssicherheit den Organen der damit befassten Körperschaften als Amtspflichten in Ausübung öffentlicher Gewalt. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte diese Arbeiten nicht selbst, sondern durch die Nebenintervenientin, die K. GmbH, hat durchführen lassen. Deren Verhalten muss sie sich unmittelbar zurechnen lassen. Dagegen spielt es keine Rolle, dass in der Samtgemeinde H., zu der die Beklagte gehört, die Straßen und Kanalunterhaltungsarbeiten durch privatrechtlichen Vertrag für die Jahre 2004 - 2006 auf die K. GmbH übertragen wurden.

Beamter im Sinne des Art. 34 S. 1 GG ist jeder, der mit öffentlicher Gewalt ausgestattet ist, unabhängig davon, ob ihm staatsrechtliche Beamteneigenschaft zukommt. Beamte können deshalb auch Private oder private Unternehmer sein, wenn sie von einem Verwaltungsträger mit der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben in Form der Beleihung betraut sind, aber auch bei bloßen Hilfstätigkeiten im Rahmen der öffentlichen Verwaltung, sog. Verwaltungshelfer (BGH VersR 2006, 698. 2005, 362). Soweit Verwaltungshelfer von der öffentlichen Hand durch Dienst oder Werkverträge herangezogen wurde, ist darauf abzustellen, wer Vertragspartner des Verwaltungsträgers ist. Insoweit kommen auch juristische Personen des Privatrechts als Verwaltungshelfer in Betracht. Maßgebend ist mithin nicht die Person des Handelnden, sondern die Funktion, die er wahrnimmt (BGHZ 118, 304. VersR 2003, 67). Bei der Beurteilung der Rechtstellung selbständiger privater Unternehmer, die der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben durch privatrechtlichen Vertrag heranzieht, ist darauf abzustellen, ob die öffentliche Hand in so weitgehendem Maße auf die Durchführung der Arbeiten Einfluss genommen hat, dass sie die Arbeiten des privaten Unternehmers wie eigene gegen sich gelten lassen und es so angesehen werden muss, wie wenn der Unternehmer lediglich als Werkzeug der öffentlichen Behörde bei der Durchführung ihrer hoheitlichen Aufgabe tätig geworden wäre (BGH VersR 1993, 881). Je stärker der hoheitliche Charakter der Aufgabe in den Vordergrund tritt, je enger die Verbindung zwischen der übertragenen Tätigkeit und der von der Behörde zu erfüllenden hoheitlichen Aufgabe ist und je begrenzter der Entscheidungsspielraum des Unternehmers ist, desto näher liegt es, ihn als Beamten im haftungsrechtlichen Sinn anzusehen. Danach kann sich die öffentliche Hand jedenfalls im Bereich der Eingriffsverwaltung der Amtshaftung für fehlerhaftes Verhalten grundsätzlich nicht dadurch entziehen, dass sie die Durchführung einer von ihr angeordneten Maßnahme durch privatrechtlichen Vertrag auf einen privaten Unternehmer überträgt.

Auf dieser Grundlage wurde ein Handeln in Ausübung eines öffentlichen Amtes angenommen beim Abschleppen eines Unfallfahrzeugs durch einen privaten Unternehmer im Auftrag der Polizei (BGH VersR 1993, 881), der Durchführung von BSE-Schnelltests durch private Labore (BGH VersR 2005, 362. 2006, 698), Handlungen von Zivildienstleistenden auch dann, wenn die anerkannte Beschäftigungsstelle privatrechtlich organisiert ist und privatrechtliche Aufgaben wahrnimmt (BGH VersR 1992, 1397). Verneint wurde eine öffentlichrechtliche Tätigkeit dagegen bei einer Elektrofirma, die von der Verkehrsbehörde mit der Herstellung einer Verkehrssignalanlage betraut worden ist (BGH VersR 1971, 867). So hat auch der BGH in einem dem hiesigen Sachverhalt vergleichbaren Fall ohne weiteres § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG als Anspruchsgrundlage gegen das in Anspruch genommene Land angewendet (VersR 1994, 346). Hier war eine Kastanie auf das Grundstück eines Anliegers gefallen, nachdem das Land zuvor durch einen privaten Unternehmer die Gehwegüberfahrt zum Grundstück des Anliegers hatte pflastern lassen, wobei es nach dessen Behauptung zu einem Kappen der Haltewurzel der Kastanie kam. Auch das OLG Düsseldorf hat einen Anspruch aus § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG in einem Fall angenommen, in dem die in Anspruch genommene Stadt Kanalbauarbeiten durch ein drittes Unternehmen in Auftrag gegeben hatte, wobei im Zuge der Arbeiten der Mindestabstand zu sich in der Nähe befindlichen Pappeln nicht eingehalten wurde, die daraufhin wegen fehlenden hinreichenden Wurzelwerkes umfielen (NJWRR 2007, 970).

Auf dieser Grundlage ist hier insgesamt von einem hoheitlichen Handeln der Beklagten auszugehen, der die Tätigkeit der Nebenintervenientin als Verwaltungshelferin unmittelbar zugerechnet wird. Eine Aufspaltung des einheitlichen Vorgangs der Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht in einen öffentlichrechtlichen Anspruch nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG gegen die Beklagte hinsichtlich der grundsätzlichen Entscheidung über die Durchführung der Maßnahme sowie einer allenfalls noch bestehenden Kontroll- und Überwachungspflicht einerseits sowie einem rein privatrechtlichen Anspruch nach § 823 BGB nur gegen die K. GmbH wegen einer fehlerhaften Durchführung der eigentlichen Arbeiten kommt dagegen nicht in Betracht. Insoweit würde ein einheitlicher Lebensvorgang künstlich aufgespalten. Für den geschädigten Bürger macht es keinen Unterschied, ob es zu seiner Verletzung durch einen umstürzenden Baum deshalb kommt, weil eigene Mitarbeiter der Gemeinde entsprechende Arbeiten fehlerhaft ausgeführt haben, oder ob es sich um Mitarbeiter eines privaten Unternehmens handelt, das von der Gemeinde mit den entsprechenden Aufgaben betraut wurde, um die Kosten für eigene fest angestellte Mitarbeiter zu sparen. Hierbei muss insbesondere berücksichtigt werden, dass nach der gesetzlichen Regelung in § 10 NStrG die Verkehrssicherungspflicht ausdrücklich öffentlichrechtlich ausgestaltet ist und das nicht schlicht dadurch umgangen werden kann, dass die Verwaltung Privatunternehmen zur Erfüllung dieser ihr obliegenden hoheitlichen Aufgabe einschaltet. Hierbei handelt es sich auch nicht um den Bereich der Leistungsverwaltung oder Daseinsvorsorge, sondern um Aufgaben der Gefahrenabwehr, die dem Bereich der Eingriffsverwaltung zuzuordnen sind.

Es ist schließlich auch nicht ersichtlich, dass die Nebenintervenientin bei der Durchführung ihrer Arbeiten einen derart großen Entscheidungsspielraum gehabt hätte, dass diese der Beklagten nicht mehr zugerechnet werden könnten. In erster Instanz hat die Beklagte selbst vorgetragen, sie habe 2004 wegen der Unebenheiten und Versackungen der Pflasterflächen auf dem Gehweg im Bereich der Unfallstelle der K. GmbH Pflasterarbeiten in Auftrag gegeben (Bl. 38 f. d. A.). Im Zuge der in Auftrag gegebenen Arbeiten habe die K. GmbH dann eine Wurzel mit einem Durchmesser von 7 cm und einer Länge von 75 - 100 cm entfernt. Hiernach standen die Arbeiten zur Beseitigung der Wurzeln in unmittelbarem Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe der Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht. Der K. GmbH war auch ein konkreter Auftrag zur Durchführung dieser Arbeiten erteilt worden. Sie war nicht etwa auf der Grundlage des Rahmenvertrages berechtigt darüber zu entscheiden, welche Straßen und Kanalunterhaltungsarbeiten sie für erforderlich hält, um dann selbst über deren Durchführung zu entscheiden. Entsprechend hat auch die Beklagte selbst im Berufungsverfahren vorgetragen, bei Bauarbeiten im Bereich der S.straße, wo abgesacktes Pflaster erneuert wurde, habe ihr Mitarbeiter W. festgestellt, dass sich in der angrenzenden A.straße das Pflaster gewölbt hatte, weshalb dem Kolonnenführer der K. GmbH der Auftrag erteilt worden sei, diese Arbeiten gleich mitzumachen (Bl. 226 d. A.). Ohne Erfolg beruft die Beklagte sich demgegenüber darauf, konkret sei über die Durchführung der Arbeiten nicht gesprochen worden, auch nicht darüber, dass möglicherweise eine Wurzel schadensursächlich sei und was mit einer etwa ursächlichen Wurzel geschehen solle. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag sich kaum mit dem erstinstanzlichen Vorbringen vereinbaren lässt und seine Zulassung an § 531 Abs. 2 ZPO scheitern dürfte, ist auch dieses Vorbringen nicht geeignet, hier lediglich von einer rein privatrechtlichen Tätigkeit der K. GmbH auch im Außenverhältnis zu geschädigten Dritten auszugehen. Unabhängig davon, dass hochgedrücktes Pflaster eines Gehweges in der Nähe von Bäumen typischerweise auf Wurzelbildung des Baumes beruht, erfasste der Auftrag der Beklagten jedenfalls alle Maßnahmen, die konkret zur Beseitigung der Unebenheit erforderlich waren. Die Beklagte behauptet auch selbst nicht, sie habe der K. GmbH das Beseitigen möglicher Wurzeln untersagt. Von einem weitgehenden Entscheidungsspielraum, wie er etwa bei der mit der Schaltung einer Verkehrssignalanlage beauftragten Elektrofirma (BGH VersR 1971, 867) oder dem mit der Planung für ein Pumpwerk der Kanalisation beauftragten Ingenieur (BGH NJW 1994, 1468) vorliegen kann, kann hier nicht gesprochen werden.

b) Zutreffend hat das Landgericht ferner eine schuldhafte Verletzung der Verkehrssicherungspflicht angenommen, die ursächlich zu dem Unfall der Klägerin geführt hat. Die Gemeinde muss im Rahmen der ihr obliegenden Verkehrssicherungspflicht Bäume oder Teile hiervon entfernen, die den Verkehr gefährden, insbesondere wenn sie nicht mehr standsicher sind oder herabzustürzen drohen (BGH VersR 2004, 877. 1994, 346. OLG Jena MDR 2009, 324. Palandt-Sprau, § 823 Rdnr. 190). Von den Straßenbäumen gehen dann Gefahren für den Verkehr aus, wenn sie nicht mehr stand und bruchsicher sind, und die nahe liegende Möglichkeit besteht, dass Äste oder ganze Bäume unvermittelt auf die Straße stürzen können. Andererseits stellt jeder Baum an einer Straße eine mögliche Gefahrenquelle dar, weil durch Naturereignisse sogar gesunde Bäume entwurzelt werden können. Auch ist die Erkrankung eines Baumes von außen nicht immer erkennbar. Eine schuldhafte Verletzung der Verkehrssicherungspflicht liegt daher nur dann vor, wenn Anzeichen verkannt oder übersehen werden, die nach der Erfahrung auf eine weitere Gefahr durch den Baum hinweisen (BGH, OLG Jena, a. a. O.). Auf dieser Grundlage ist zunächst eine äußere Zustands und Gesundheitsprüfung bis zum Astwerk der Krone zweimal im Jahr erforderlich, einmal im unbelaubten und einmal im belaubten Zustand (OLG Hamm VersR 2003 1542. OLG Düsseldorf VersR 1997, 463. OLG Celle NdsRpfl. 2002, 262). Erhöhte Anforderungen sind allerdings bei Anzeichen besonderer Gefahrenlagen zu stellen. Hierzu gehören die Fälle, in denen die Gemeinde selbst oder Dritte mit ihrer Kenntnis Arbeiten am oder im Umfeld des Baumes vorgenommen haben, die dessen Standsicherheit beeinträchtigen können. Hier muss sowohl während der Arbeiten als auch insbesondere nach ihrer Fertigstellung überprüft werden, ob noch eine hinreichende Standfestigkeit des Baumes gegeben ist oder ob diese wegen Bodenabsenkungen, Beseitigen von Wurzeln etc. beeinträchtigt ist (vgl. BGH VersR 1994, 346: Pflastern eines Gehweges und Kappen von Wurzeln eines Baumes. OLG Düsseldorf NJWRR 2007, 970: Aushebung eines Kanalgrabens in unmittelbarer Nähe eines Baumes).

Auf der Grundlage des im Auftrag der Klägerin erstellten Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. V. vom 20. März 2006 und seiner Vernehmung als Zeuge vor dem Landgericht kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Beklagte bzw. die für sie handelnde K. GmbH durch die Arbeiten anlässlich der Beseitigung der Aufwölbungen des Gehweges schuldhaft die sie treffende Verkehrssicherungspflicht verletzt haben, weil die für den notwendigen Halt der Robinie erforderlichen Wurzeln entfernt wurden. In seinem Gutachten hat der Sachverständige zunächst ausgeführt, bei den vor dem Unfall durchgeführten Pflasterarbeiten seien sehr kräftige Haltewurzeln der Robinie gekappt worden (S. 3 f., 9 des Gutachtens). Diese Kappung sei ca. 30 cm von dem Stamm entfernt direkt an der Beetbegrenzung erfolgt. Die Standsicherheit sei durch die Wurzelkappung sehr stark eingeschränkt worden und eine Verkehrssicherheit des Baumes nicht mehr gegeben gewesen. Diese Standsicherheit war hier besonders deshalb beeinträchtigt, weil die gekappten Wurzeln in westliche bzw. südwestliche Richtung liefen, was in Norddeutschland die vorherrschende Windrichtung ist. Zwar hätten am Unfalltag Sturmböen einer Windgeschwindigkeit von 8 beaufort (bft) geherrscht mit Spitzen von 9 bft. Aufgrund der hier gegebenen Ortslage habe die Windgeschwindigkeit allerdings allenfalls 8 bft betragen. Dieser Sturm sei aber nicht ursächlich für das Umstürzen des Baumes geworden, sondern habe nur die bereits bekannten Mängel in der Standsicherheit offenbart (S. 4, 6 des Gutachtens). Es habe sich um ein vorhersehbares und beeinflussbares Ereignis gehandelt. Der Gutachter hat dann weiter ausgeführt, die Pflasterreparatur habe in Bezug auf die Wurzelkappung nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen (S. 4, 7 f.). Vielmehr wäre das Beseitigen der durch das Wurzelwachstum verursachten Unebenheiten ohne Wurzelbeschädigung möglich gewesen. Hierzu hat der Sachverständige auf zwei alternative Techniken verwiesen, nämlich das Anlegen von sog. Wurzelbrücken oder eine Überhöhung des Pflasters im Wurzelbereich. Dieses letztgenannte Verfahren sei auch bei einer anderen Robinie in der A.straße angewendet worden. Durch das Beseitigen der Wurzeln sei es dagegen zu irreparablen und irreversiblen Schäden am Baum gekommen. Das gelte insbesondere für die in westlicher Richtung wachsenden Wurzeln (S. 4 f.). Da es dann durch das Kappen der Wurzeln an dem notwendigen Halt fehlte, musste der Baum, wenn er vom Wind erfasst wird, plötzlich und ohne Ankündigung mit großer Wucht umstürzen. Hinsichtlich des Zustandes der Robinie hat der Sachverständige ausgeführt, es seien sonst keine Auffälligkeiten festzustellen gewesen (S. 8 f.). Die Wurzeln und Wurzelanläufe seien intakt und frei von Fäulnis. Gesundheitliche Ursachen, die für den Sturz verantwortlich sein könnten, seien daher auszuschließen.

An diesen Feststellungen hat der Gutachter auch in seiner Vernehmung als sachverständiger Zeuge vor dem Landgericht festgehalten. Hier hat er angegeben, dass bei dem Baum in westliche Richtung zum Vorgarten hin eine ziemlich dicke Wurzel mit einem Durchmesser von etwa 30 cm und eine dünnere Wurzel mit einem Durchmesser von 10 - 15 cm gewachsen seien (Bl. 63 d. A.). Diese Wurzeln seien abgehackt worden. Alle anderen Wurzeln hätten einen Durchmesser von 10 - 15 cm gehabt. Die dicke Wurzel sei in Richtung des Vorgartens gewachsen, was auch ihre außergewöhnliche Dicke erkläre, weil sie über den Vorgarten mit ausreichend Nährstoffen versorgt worden sei. Wenn die Wurzel nur Nährstoffe aus dem eigentlichen Pflanzbeet erhalten hätte, wäre sie nicht so dick geworden. Außerdem sei das Wurzelwerk in westlicher Richtung so ausgeprägt, weil die Wurzel die größte Windlast aus der Hauptwindrichtung habe tragen müssen. Weiter hat der Zeuge ausgeführt, da die Wurzeln noch keine Fäulnis angesetzt hätten, könne ihr Kappen noch nicht lange her sein. Der Zeuge hat dann die beiden von ihm angesprochenen Wurzeln auf den Lichtbildern Seiten 17 und 19 des Gutachtens näher beschrieben und ausgeführt, aufgrund der Dicke und der Wuchsrichtung der beiden Wurzeln stehe fest, dass sich beide Wurzel im Vorgarten befunden hätten. Insbesondere sei es nicht möglich, dass sich die dickere Wurzel auf der Strecke zwischen Pflanzbeet und Vorgarten soweit verjüngt habe, dass sie nicht in den Vorgarten gewachsen wäre. Die Wurzeln seien in einer Tiefe von 5 - 10 cm unter dem Pflaster des Gehweges hindurch verlaufen. Die Wurzeln hätten das Pflaster etwa 5 - 10 cm angehoben.

Anhand dieser Ausführungen des Gutachters steht eine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten bzw. der für sie handelnden Nebenintervenientin fest, weil die für die Standsicherheit der Robinie als Flachwurzler wichtigen Wurzeln in westlicher Richtung vollständig gekappt wurden, so dass es bei entsprechender Windeinwirkung zu einem Umstürzen des Baumes kommen konnte. Ohne Erfolg machen die Beklagte und die Nebenintervenientin demgegenüber in der Berufung geltend, es stehe nicht fest, dass die in Richtung des Gehweges vorhandenen Haltewurzeln der Robinie im Rahmen der fraglichen Arbeiten gekappt worden seien (Bl. 227 f., 265 - 268 d. A.). Vielmehr sei nur eine Wurzel von 7 cm Durchmesser und einer Länge von 75 bis 100 cm beseitigt worden. Die ganz dicken Wurzeln seien dagegen von den Arbeiten gar nicht betroffen gewesen. Diese hätte bei einer Tiefe von 60 bis 70 cm durch die Pflasterarbeiten nicht berührt werden können, die nur an der Oberfläche durchgeführt worden seien. Möglicherweise seien hier Arbeiten durch andere Unternehmen erfolgt, die der Beklagten nicht bekannt seien. Demgegenüber hat die Klägerin vorgetragen, es seien sämtliche sich in einer Tiefe von bis zu 30 cm befindlichen Wurzeln einschließlich der vom Sachverständigen beschriebenen dicken Wurzel beseitigt worden (Bl. 5, 248 d. A.).

Indessen muss dies ebenso wenig aufgeklärt werden wie die Frage, ob der Baum auch dann umfallen konnte, wenn nur die eine von der Beklagten behauptete Wurzel abgeschnitten worden wäre. Zunächst gibt es schon keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Behauptung der Beklagten, es sei nur eine Wurzel mit einem Durchmesser von 7 cm entfernt worden, richtig ist. Immerhin konnte der Gutachter anhand des noch vorhandenen Baumstumpfes und der Lichtbilder zweifelsfrei feststellen, dass die Kappung von mindestens zwei Wurzeln der Stärke 30 cm und der Stärke 10 - 15 cm nur jeweils 30 cm vom Stamm erfolgt war.

Die Wurzeln seien mit stumpfen Werkzeugen auf grobe Weise gekappt worden. Weiter hat er festgestellt, dass wegen fehlender Fäulnis das Kappen der Wurzeln noch nicht sehr lange her sein könne. Hier erschließt sich nicht, wer außer der Beklagten bzw. der für sie tätigen K. GmbH diese Arbeiten durchgeführt haben soll. Der Verweis der Beklagten darauf, größere Wurzeln müssten ohne Kenntnis der Beklagten bei anderen Arbeiten abgeschnitten worden sein, verfängt demgegenüber nicht. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, ihr unbekannte Dritte müssten derartige Arbeiten im Rahmen der Störungsbeseitigung durchgeführt haben. Das gilt gerade angesichts des Umstandes, dass diese Arbeiten wegen der fehlenden Wurzelfäule noch nicht lange zurückliegen können. Auch gibt es keine Anhaltspunkte für die Behauptung der Beklagten, es sei undenkbar, dass dicke Wurzeln in einer Tiefe von nur 5 - 10 cm unter dem Pflaster des Fußweges hindurchliefen. Abgesehen davon, dass die Klägerin hier ohnehin Arbeiten in einer Tiefe von 30 cm behauptet, zeigt die Beklagte nicht auf, warum die Feststellungen des sachverständigen Zeugen V., dass die Wurzeln in einer Tiefe von 5 - 10 cm liefen, unrichtig sein sollen. Das schlichte Bestreiten der Richtigkeit seiner Feststellungen ist unerheblich. Hinzu kommt, dass die Robinie als Flachwurzler ohnehin ihre Wurzeln nur geringfügig unter der Oberfläche hat. Auch den Lichtbildern Seite 17 und 19 des Gutachtens ist gut zu entnehmen, dass die abgeschnittenen Wurzeln und insbesondere die dicke Wurzel sich nur knapp unterhalb der Erdoberfläche befunden haben dürften.

Schließlich liegt eine Verletzung der Verkehrssicherungspflicht selbst dann vor, wenn die Behauptung der Beklagten und der Nebenintervenientin hinsichtlich der Entfernung nur der einen Wurzel zutreffen sollte. Der Beklagten bzw. der für sie handelnden Nebenintervenientin musste bewusst sein, dass die Entfernung von Wurzeln eines Baumes dessen Standsicherheit beeinträchtigen kann. Das gilt insbesondere bei einem Flachwurzler, dessen Wurzeln nicht tief im Erdreich verankert sind. Eine besonders große Gefahr der Beeinträchtigung der Standsicherheit besteht ferner, wenn Wurzeln gerade in Richtung der Hauptwindrichtung, hier Westen, entfernt werden. Diese Wurzeln haben nach den Feststellungen des Gutachters V. größte Bedeutung für die Standfestigkeit eines Baumes. Hier hätte die Beklagte deshalb nach Entfernen auch nur der einen Wurzel zumindest überprüfen müssen, ob noch weitere dickere Haltewurzeln in diesem Bereich vorhanden sind. Das hätte durch Stiche mit dem Spaten oder ein probeweises Entfernen des Erdreichs an einigen Stellen problemlos festgestellt werden können, zumal die Wurzeln der Robinie ohnehin nicht tief wachsen. Dann hätte die Beklagte bzw. die Nebenintervenientin aber festgestellt, dass überhaupt keine weiteren kräftigen Wurzeln vorhanden sind bzw. diese - von wem auch immer - bereits früher abgeschnitten wurden. Dann wäre indessen die fehlende Standsicherheit des Baumes aufgefallen und er hätte entfernt werden müssen.

2. Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs wendet die Beklagte sich nicht gegen die Zuerkennung eines Schmerzensgeldes von 15.000, EUR sowie gegen die Mehrzahl der materiellen Schadenspositionen. Die Festsetzung des Schmerzensgeldes in der ausgeurteilten Höhe ist auch der Sache nach angemessen. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden.

a) Das Landgericht hat der Klägerin ferner einen Verdienstausfallschaden von 788, EUR für die Monate Dezember 2005 bis März 2006 zugebilligt. Das ist unzutreffend, weil hier die Kausalität der Unfallfolgen für die Kündigung der Klägerin nicht feststeht. Die Klägerin hatte zunächst behauptet, als Unfallfolge habe sie auch einen neurologischen Schaden erlitten, was sich in Vergesslichkeit und Konzentrationsschwierigkeiten niedergeschlagen habe. Das hat sich aber durch das psychiatrische Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 17. Juni 2008 nicht bestätigt. Dieser hat zwar bei der Klägerin eine sehr leichte, subjektiv aber belastende Störung festgestellt, nämlich subjektiv kognitivmnestische Störungen, sowie subjektiv neurasthenische und ängstliche Beschwerden, jeweils insbesondere unter Stress (S. 35 des Gutachtens). Gleichzeitig hat er aber ausgeführt, dass diese Beschwerden mit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit Folge der bei der Klägerin unfallunabhängig seit 12 Jahren bestehenden Encephalomyelitis disseminata (Entzündungsherde in Gehirn und Rückenmark) seien (S. 36 des Gutachtens). Als Unfallfolge liege allenfalls eine geringfügige, gemischte Angststörung mit spezifischen Ängsten vor Fahrradfahren bei Wind und vor Fallen sowie Schreckhaftigkeit mit der Diagnose spezifische Phobie oder sonstige gemischte Angststörung vor. Demgegenüber sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit klar zu verneinen, dass die nervös-labilen Beschwerden und die Gedächtnis und Konzentrationsstörungen dieser psychoreaktiven Störung zuzuordnen seien (S. 37).

Diesen Feststellungen ist das Landgericht auch gefolgt und hat die zunächst von der Klägerin gelten gemachten Gedächtnis und Konzentrationsstörungen bei der Bemessung des Schmerzensgeldes nicht berücksichtigt. Auch die Klägerin hat nach Vorlage des Gutachtens eingeräumt, dass es sich nicht um Unfallfolgen handele (Bl. 159 d. A.). Dann kommt aber auch kein Verdienstausfallschaden in Betracht, weil es an der Kausalität von Unfallfolgen für die Entlassung der Klägerin fehlt. Die Zeugin K., die die "F. e.V." in O. leitet, wo die Klägerin seinerzeit als Büroangestellte arbeitete, hat ausgesagt, aus wirtschaftlichen Gründen habe man sich von einer Bürokraft trennen müssen (Bl. 169 f. d. A.). Hierbei habe man sich für die Klägerin entschieden, weil sie ihre Sachen nach dem Unfall nicht mehr wie gewohnt zu 100 % erledigt habe. Sie habe immer wieder etwas vergessen im Hinblick auf Klienten und Terminabsprachen, weshalb es Ärger mit Klienten gegeben habe. Auch habe sie nicht mehr wie früher eigenverantwortlich Organisationstätigkeiten im Büro wahrgenommen. Selbst wenn es hier einen derart äußerlich festzustellenden zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Unfall und dem Leistungsabfall der Klägerin gab, bedeutet dies nicht, dass gerade durch den Unfall verursachte gesundheitliche Folgen hierfür verantwortlich waren. Dagegen spricht eindeutig das Gutachten Dr. H., wonach die von der Klägerin geklagten Beeinträchtigungen, insbesondere ihre Vergesslichkeitsproblematik, verkompliziert durch Nervosität, Reizbarkeit, Tendenzen zum Weinen etc. durch ihre schwere Prozesserkrankung auf neurologischem Gebiet verursacht wurden, nicht dagegen durch den Unfall. Insoweit sind die schon vorbestehenden Störungen der Klägerin allenfalls durch den Unfall als Gelegenheitsursache weiter akzentuiert worden. Demgegenüber überzeugt es nicht, wenn das Landgericht die Kausalität mit der Begründung annimmt, die Klägerin habe eine Angststörung erlitten und aufgrund der unmittelbaren Traumatisierung sei davon auszugehen, dass der Unfall zu einem Schock geführt habe, welcher zu einer verringerten Arbeitsqualität führte. Die vom Sachverständigen als Unfallfolge angesehene geringfügige Angststörung mit Angst vor Fahrradfahren bei Wind, Angst vor Fallen und Schreckhaftigkeit hat mit den gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die zu einer Verminderung der Arbeitsleistung der Klägerin geführt haben, nichts zu tun. In Höhe der 788, EUR hat die Berufung daher Erfolg.

b) Zu Recht hat das Landgericht demgegenüber auch dem Feststellungsantrag hinsichtlich eines zukünftigen immateriellen Schadens stattgegeben. Insoweit genügt es für die Begründetheit eines derartigen Antrages, wenn die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs vorliegen, also ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff gegeben ist, der zu möglichen künftigen Schäden führen kann (BGH VersR 2007, 708). Eine Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht für künftige immaterielle Schäden scheidet nur aus, wenn ausschließlich voraussehbare Schädigungsfolgen in Betracht zu ziehen sind. Ob generell zur Begründetheit der Feststellungsklage eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu fordern ist, hat der BGH ausdrücklich offen gelassen (a. a. O.). Hier hat der Sachverständige Prof. Dr. O. in seinem Gutachten vom 23. Juli 2007 zwar ausgeführt, wegen des bereits 2 1/2 Jahre zurückliegenden Unfalls erscheine das Auftreten weiterer Folgeschäden unwahrscheinlich (S. 12). Andererseits hat er in seinem Zusatzgutachten vom 21. September 2007 ausgeführt, mit letzter Sicherheit könne er weitere Folgeschäden aber auch nicht ausschließen (S. 4). Das reicht gerade bei dem hier vorliegenden Unfall, bei dem die Klägerin unstreitig schwer verletzt wurde und als Folge der Fraktur des 12. Brustwirbelkörpers noch Funktionsstörungen der Wirbelsäule hat, für die Begründetheit eines immateriellen Feststellungsausspruchs aus. Wegen der hier erfolgten Versteifung der Brustwirbelkörper und der endgradigen Bewegungseinschränkung könnte es durchaus noch zu einer weiteren nicht vorhersehbaren Verschlimmerung kommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Ziff. 1, § 101 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Ziff. 10, § 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung